【摘要】違反占有人的意思，取得他人所占有的、為他人所有的財物的占有的，成立盜竊罪。這里的財物必須是有體物，但不包括不動產(chǎn)。盜竊罪是轉移罪，以轉移占有為必要；刑法中的占有，是指對財物的事實上的支配，是否存在占有，可通過綜合考慮有無占有的事實與占有的意思，按照社會一般觀念來判斷。要成立盜竊罪，還必須具有非法取得的意思，包括排除意思與利用意思。如何確定盜竊罪的保護法益，實際上也是事關整個財產(chǎn)犯罪的問題，占有說原則上是正確的，但占有人的占有本身應存在值得保護的利益，必須是既侵犯了占有人的占有，又侵犯了所有人的所有權。
【關鍵詞】有體性說；本權說；占有說；竊??；非法取得的意思
一、概述
日本《刑法》第235條規(guī)定：“竊取他人的財物的，為盜竊罪，處10年以下懲役或者50萬日元以下罰金?！倍?，第243條還規(guī)定：“犯罪未遂的，應當處罰?！币虼?，盜竊罪，是指違反占有人的意思，取得他人所占有的、為他人所有的財物的占有（在一定限度之內(nèi)，也包括讓其他人取得該占有）。
根據(jù)日本《刑法》第242條的規(guī)定，即便是自己的所有物，若處于為他人所占有等狀態(tài)之下，也可成立盜竊罪，從而擴大了盜竊罪的處罰范圍。另外，若對盜竊罪在財產(chǎn)犯的體系中進行定位，本罪屬于財物罪，同時屬于轉移罪中的奪取罪。
現(xiàn)行刑法并不處罰利益盜竊。為此，不履行債務的行為、事實上逃避自己所承擔的債務的行為等，并非本罪的處罰對象。之所以如此，其前提就在于，一般認為這種情況交由民事救濟即足以應對（刑法的補充性）。這樣一來，不正當獲取財物之外的財產(chǎn)性價值（不包括給他人“做工作”）的行為，在刑法上一般不具有可罰性，但問題在于，解釋論、立法論對此應如何應對。最典型的例子就是營業(yè)秘密（參見《反不正當競爭法》第2條第6款）的保護問題（在解釋論上，一般被作為有無非法占有意思的問題來對待。但2003年通過修改《反不正當競爭法》，增設了“侵犯營業(yè)秘密罪”）。
由于有關財產(chǎn)犯罪的諸規(guī)定相互緊鄰，在解釋某個具體犯罪的構成要件之時，就有必要同時有意識地考慮到與其他相鄰財產(chǎn)犯罪規(guī)定之間的關系。例如，就盜竊罪而言，與搶劫罪（日本《刑法》第236條）的界限在于，是否以暴行、脅迫為手段，抑制占有人的意思而轉移了占有；與詐騙罪（日本《刑法》第246條）、恐嚇罪（日本《刑法》第249條）的界限在于，究竟是違反占有者的意思而轉移了占有，還是基于占有者的意思而交付了占有；與侵占罪（日本《刑法》第252條以下）的界限在于，是否侵犯了他人的占有。
二、財物
（一）有體物
盜竊罪以財物為客體，關于財物的含義，{1}存在有體性說與管理可能性說之間的對立。前者認為，財物必須是有體物；后者則認為，財物不限于有體物，還包括具有管理可能性之物。
具體而言，有體性說主張，財物就是有體物，即，限于占有部分空間，并有形存在之物（固體、液體、氣體）。日本《刑法》第245條規(guī)定，將電氣“視作財物”，該規(guī)定適用于盜竊罪等犯罪。{2}有體性說認為，這是為了將本不屬于有體物的電氣包含在客體之內(nèi)，而作出的特別規(guī)定。
管理可能性說主張，財物不限于有體物，只要是管理可能之物即可，由于電氣本身就屬于財物，有關將電氣視作財物的“視作規(guī)定”的意義僅在于予以確認。舊刑法上的盜竊罪處罰的是竊取他人的所有物的行為（舊日本《刑法》第366條），對此，大審院出于凡具有竊取可能性之物均可成為盜竊罪客體這樣一種理解，以可移動性與管理可能性作為財物的要件，對盜電行為判定成立盜竊罪（大判明治36年[1903年]5月21日刑錄9輯第874頁）。但是，考慮到反對說仍具有相當影響，現(xiàn)行《刑法》第245條就電氣作了將其視作財物的“視作規(guī)定”，從而在法律上確認了大審院判例的結論。
管理可能性說的問題在于，按照管理可能性這一概念，財物的范圍過寬、過廣。也就是說，除了電氣之外，諸如能量、服務，甚至債權、信息等也包含在內(nèi)，而現(xiàn)行《刑法》持“利益盜竊不可罰”這一立場，這樣就必將導致與現(xiàn)行《刑法》在實質(zhì)上得出相互矛盾的結論。有鑒于此，在現(xiàn)在的管理可能性說中，主張對既往的管理可能性說作出一定限制的觀點占據(jù)主流。例如，為了將債權等僅具有事務管理可能性之物排除在外，有學說主張要求具有物理管理可能性。并且，能量也僅限于因利用自然力而形成的能量；{3}另有學說主張，管理可能性之物還應具有物質(zhì)性。{4}雖然確有必要對管理可能性作上述限制，但其根據(jù)并不明確，而且，由此所劃定的界限也并不明了。{5}
從保持財物概念的明確性的角度出發(fā)，本文認為，有體性說更為妥當。這也是現(xiàn)在的多數(shù)說，或者說，已經(jīng)是現(xiàn)在的通說。{6}實際上，判例采取的也是有體性說，例如，東京地方裁判所的幾個判例就未將信息本身認定為財物。
（二）不動產(chǎn)
財物是否不限于動產(chǎn)，還包括不動產(chǎn)呢？這也是值得研究的問題?，F(xiàn)行日本《刑法》規(guī)定了侵奪不動產(chǎn)罪（日本《刑法》第235條），該罪以竊取不動產(chǎn)的行為作為處罰對象，顯然，作為盜竊罪客體的財物不包括不動產(chǎn)。反之，一般認為，就詐騙罪、恐嚇罪、侵占罪而言，不動產(chǎn)包含在財物或者物之中。尚有爭議的是搶劫罪。以盜竊罪與搶劫罪具有作為奪取罪的共性為前提，多數(shù)說認為，應將不動產(chǎn)排除在作為搶劫罪客體的財物之外，{7}但也有觀點認為，搶劫罪的客體應包括不動產(chǎn)。{8}就不動產(chǎn)而言，可以將對不動產(chǎn)的占有理解為一種財產(chǎn)性利益，因而按照多數(shù)說的觀點，使用暴力、脅迫奪取對不動產(chǎn)的事實性支配的，可處之以利益搶劫罪（日本《刑法》第236條）。
（三）人體、器官等
人體是生命，從其本質(zhì)來看，在現(xiàn)代社會它不可能成為財產(chǎn)權的客體，不包括在財物之內(nèi)。對處于母體之外的胎兒，以及受精卵，也應作相同理解。{9}
人體的一部分與人體一樣，也不是財物。不過，若人的身體的一部分從人體中分離開來，而區(qū)別于人體本身之時，就有肯定該“身體的一部分”具有財物性的余地。例如，為了制作假發(fā)而剪取的毛發(fā)就是其適例，對于精子、卵子，還有器官等，雖尚存疑問，但仍有作相同理解的余地。{10}另外，法律禁止并處罰器官買賣（日本《器官移植法》第11條、20條[處5年以下懲役或者500萬日元以下的罰金，或者并科處罰]），但這與肯定從人體中分離出來的器官具有財物性，完全屬于不同層面的問題。當人體的一部分經(jīng)過移植而重新成為人體的組成部分之時，則不再具有財物性。
（四）財產(chǎn)性價值
既然是財產(chǎn)犯的客體，財物當然應具有財產(chǎn)性價值，這不可或缺。但問題在于如何理解其內(nèi)容。
判例一般認為，財物，是指能成為財產(chǎn)權尤其是所有權的目的之物，而不問其本身是否具有金錢性價值或者經(jīng)濟性價值，從而體現(xiàn)出寬泛把握財物范圍的態(tài)度（例如，大判明治43年[1910年]2月15日刑錄16輯第256頁[因受脅迫而歸于無效的見票即付匯票]、大判明治43年[1910年]6月20日刑錄16輯第1238頁[已經(jīng)署名或蓋章的用于制作相關文書的白紙]、大判大正元年[1912年]11月25日刑錄18輯第1421頁[價格為2錢左右的石塊]、最判昭和25年[1950年]8月29日刑集4卷9號第1585頁[政黨的中央指令匯編等]，等等）。眾議院議員投票用紙、支付期限已過的（《支票法》上歸于無效的）劃線支票、已注銷的收入印花紙等，判例也出于上述觀點認定屬于財物（大判大正2年[1913年]1月20日刑錄19輯第9頁、最決昭和29年[1954年]6月1日刑集8卷6號第787頁、最決昭和30年[1955年]8月9日刑集9卷9號第2008頁，等等）。即便考慮財物是否具有價值，但這里的價值也不限于經(jīng)濟性價值，{11}還包括所有者、管理者的主觀性價值（東京地判昭和28年[1953年]9月18日判特39號第108頁[印章證明用紙]），以及若落入他人之手，則有可能被惡意使用，因而應放在自己身邊的利益（消極價值）（東京地判昭和39年[1964年]7月31日下刑集6卷7=8號第891頁[失效的駕照]）。不過，對于稻谷運送證明，也有判例認為，該證明并不含有事關財產(chǎn)性利益、處分的內(nèi)容，侵犯的利益不過是事關證明事項的真?zhèn)味?，從而否定其具有財物性（福岡高判昭?0年[1955年]5月19日高刑集8卷4號第568頁）。{12}另外，判例也并非一律不考慮價值，{13}例如，對于1張留言用紙（大阪高判昭和43年[1968年]3月4日下刑集10卷3號第225頁）、13張餐巾紙（東京高判昭和45年［1970年］4月6日東高刑時報21卷4號第152頁）、未中獎的賽馬彩票（札幌簡判昭和51年[1976年]12月6日刑月8卷11=12號第525頁）、裝有廣告宣傳品的信封等（東京高判昭和54年[1979年]3月29日東高刑時報30卷3號第55頁），就有判例以價值低廉為由，否定具有財物性。{14}
財產(chǎn)性價值可分為（客觀上的）交換價值與（主觀上的）使用價值，即便沒有客觀交換價值，只要能認定具有主觀使用價值亦可。這是因為，只要對所有者、持有者具有效用，即便對他人并無效用而不能成為交換的對象，仍值得保護。主觀使用價值，還可進一步分為積極價值（持有財物本身就能認定具有積極的價值或效用）、消極價值（為了不被惡意使用，有必要放在身邊的價值）。雖然有學說認為，應將后者的消極價值排除在財產(chǎn)性價值之外，{15}但本文認為，只能是將消極價值也包括在財產(chǎn)性價值之內(nèi)。這是因為，例如，對于竊取日本銀行為了銷毀而回收的日本貨幣的行為，{16}沒有人會否定成立盜竊罪，但是，為了不落入他人之手而（在毀棄處分之前）加以保管的利益，屬于主觀性利益，這本身不能謂之不合理，既然我們保護主觀性利益，就沒有理由將這種消極價值排除在財產(chǎn)性價值之外。
三、占有
（一）概述
竊取他人財物的，成立盜竊罪。具體而言，轉移為他人所有的財物的占有，并取得（或者讓第三者取得）對該財物的占有的，成立本罪。這樣一來，作為竊取對象的財物，就必須為他人所占有。
刑法中的“占有”，是指對財物的事實上的支配。這比民法上的占有更具有“事實性”，例如，刑法上并不承認因代理占有（日本《民法》第181條）、占有改定（日本《民法》第183條）而取得的占有，以及因財產(chǎn)繼承而取得的占有承繼。當然，刑法中的占有也并不要求現(xiàn)實地持有某物，并且，也在一定程度上擴大了占有的范圍。為此，不可否認的是，兩者之間的界限未必明確。
“為他人所占有”這一要件，使本罪區(qū)別于相鄰的其他財產(chǎn)犯罪的構成要件。也就是說，根據(jù)該要件，可以將作為轉移罪的盜竊罪與作為非轉移罪的侵占罪區(qū)別開來。具體而言，第一，根據(jù)所取得的財物是否存在他人的占有（占有的存在與否），可以區(qū)分盜竊罪與侵占遺失物等罪（日本《刑法》第254條）；第二，根據(jù)所取得的財物為誰所占有（占有的歸屬），可以區(qū)分盜竊罪（日本《刑法》第235條）與侵占罪（日本《刑法》第252條、第253條）。
（二）占有的存在與否
是否存在占有，可通過綜合考慮對財物的支配這一客觀要件（占有的事實）以及支配意思這一主觀要件（占有的意思），按照社會一般觀念來判斷。判例認為：“刑法中的占有，是人對物的一種實力支配關系，盡管這種支配狀態(tài)會因物的形狀以及其他具體情況而有所不同，但不必是實際地持有或者監(jiān)視該物，只要該物處于占有人的支配力所及范圍之內(nèi)即可。而該物是否仍處于占有人的支配之內(nèi)，則只能依據(jù)社會一般觀念來決定，即，只要是社會一般人，無論是誰想必都會認同?！保ㄗ钆姓押?2年[1957年]11月8日刑集11卷12號第3061頁）但問題在于，雖說應根據(jù)社會一般觀念來判斷，但其標準未必明確，因此，有必要將該標準予以具體化，進一步確定下位標準。
占有，是對財物的事實上的支配，以具有直接的、事實上的支配的情形（例如，實際持有財物、財物處于封閉的支配領域內(nèi)）為核心，業(yè)已擴大到具有支配的事實可能性的情形（參見最判昭和32年[1957年]11月8日刑集11卷12號第3061頁）。就前者而言，要么是當然存在支配的意思，或者是對此可不予考慮而能直接肯定存在支配；就后者而言，則以存在支配意思為必要，即具有排除他人取得，確保自己支配的意思。在此意義上，可以說，主觀要件對客觀要件具有補充意義。{17}下面就可能引起爭議的幾種情形，逐一解說如何認定占有。
1．實際持有財物的情形
這種情形是對財物的直接支配，無疑存在對財物的占有。例如，行為人駕駛摩托車，趁人不備搶走行人攜帶的小包的，成立盜竊罪，就是其適例。{18}
2．財物位于他人的（封閉式）支配領域之內(nèi)的情形
由于是在封閉的空間之內(nèi)支配財物，當然也存在對財物的占有。例如，對于放在自己家里的財物，即使忘記究竟放在何處，也能肯定存在占有（大判大正15年[1926年]10月8日刑集5卷第440頁）；主人不在家時郵寄到該家的郵件，收件人當然對此存在占有。另外，對于具有回到主人身邊的習性的狗，判例認定狗的主人存在占有（最判昭和32年[1957年]7月16日刑集11卷7號第1829頁。另見大判大正5年[1916年]5月1日刑錄22輯第672頁[春日神社的鹿]）。這也是因為能夠認定，主人對放養(yǎng)在外的狗等仍然存在支配，因而可以準照“實際持有的情形”或者“財物位于他人的（封閉式）支配領域之內(nèi)的情形”來考慮。
3．暫時忘記將財物置于何處的情形
因為與遺忘的財物在空間距離上相距不遠，或者離遺忘時點在時間上相距很近，完全有可能馬上意識到遺忘了財物，通過排除他人的妨礙，在短時間內(nèi)確保對財物的支配，因而也能肯定對財物的占有。例如，排隊等候公共汽車的被害人在等車期間，將照相機放在腳邊，其后，隨著隊列的向前移動而接近檢票口，突然想起忘記了照相機，馬上回過頭來取相機（其間大約間隔5分鐘，距離20米）（最判昭和32年[1957年]11月8日刑集11卷12號第3061頁）；在火車站售票柜臺（出售座位指定票、特快票的窗口）購買特快車票時，把錢包放在該處，又到其他柜臺（出售乘車票的窗口）購買了乘車票之后，發(fā)現(xiàn)忘記了錢包，馬上返回到前一窗口尋找錢包（其間大約間隔1、2分鐘，距離15米）（東京高判昭和54年[1979年]4月12日刑月11卷4號第277頁）；被害人將小挎包遺忘在公園的長凳上，離開現(xiàn)場約200米之后才發(fā)現(xiàn)丟失，而被告人目睹被害人遺忘挎包，在被害人離開現(xiàn)場約27米之時，拿走了挎包（最決平成16年[2004年]8月25日刑集58卷6號第515頁）。對于上述案件，可以肯定存在占有。{19}相反，把錢包遺忘在大型超市六樓的長凳上，下到地下一層，10分鐘之后才意識到錢包丟失，而馬上返回，對此，東京高等裁判所則否定存在占有（東京高判平成3年[1991年]4月1日判時1400號第128頁）。
4.有意將財物置于離自己的所在地有一段距離的地方的情形
諸如將自行車停放在停車場等那樣，在將財物置于保管場所的場合，存在用于保管的場所這一事實狀況要件、保管財物這一占有意思，藉此就有可能評價為，財物仍然歸屬于所有人（按照社會一般觀念，處于所有人的支配之下）。例如，將旅行包放在火車站內(nèi)的候車室后去吃飯，大約35分鐘之后返回，但包已被他人拿走（名古屋高判昭和52年[1977年]5月10日判時852號第124頁）；將沒上鎖的自行車停放在事實上已經(jīng)成為自行車停放處的過街天橋上（福岡高判昭和58年[1983年]2月28日判時1083號第156頁）；安放在無人看守的廟堂上的佛像（大判大正3年[1914年]10月21日刑錄20輯第1898頁）。對于這些案件，基于上述觀點，就可以認定存在對財物的占有。反之，在關東大地震時，有人為了避難，將被褥等物品從家中搬出，放在路邊，對于這種所有人姓名不詳?shù)呢斘?，判例也肯定存在占有（大判大?3年[1924年]6月10日刑集3卷第473頁）。只有針對諸如震災這種特殊情況，才可以贊成該判斷。對此，有觀點著眼于“可推定存在支配的客觀狀況”，提出應以此作為占有的認定要件，{20}這樣表述也未嘗不可。不過，如果完全以占有意思為根據(jù)，以此來肯定存在占有，就并不妥當。
5．因原占有者喪失占有，占有轉歸他人（支配該領域者）的情形
正如旅客放在旅店客房內(nèi)的所有物，仍能肯定旅客本人對此存在占有情形，{21}即使是在其他人所支配、管理的領域，所有人的占有仍然存續(xù)，但若所有人失去了對該物的占有，占有便轉移至該領域的支配者。為此，例如，對于旅客遺忘在旅館的衛(wèi)生間或者更衣間的錢包，旅館業(yè)主對此存在占有（大判大正8年[1919年]4月4日刑錄25輯第382頁、札幌高判昭和28年[1953年]5月7日判特32號第26頁）；對于高爾夫愛好者打完球之后遺棄在高爾夫球場的“棄球”，高爾夫球場管理者對此存在占有（最決昭和62年[1987年]4月10日刑集41卷3號第221頁）。但是，對于旅客遺忘在列車內(nèi)的毛毯，判例認為列車乘務員對此并不存在占有（大判大正15年[1926年]11月2日刑集5卷第491頁）。這是因為，對于一般乘客可以自由出入的場所，并不存在可足以肯定占有的支配。從這一意義上看，對于遺忘在公用電話亭內(nèi)的硬幣，肯定其占有屬于電話局局長的判例（東京高判昭和33年[1958年]3月10日裁特5卷3號第89頁），就值得商榷。
（三）占有的歸屬
在數(shù)人參與對物的支配的情況下，占有究竟歸屬于誰，便是值得研究的問題。對此，也應以有關對物的支配、歸屬的社會一般觀念作為判斷基礎。
1．共同占有
在數(shù)人共同占有財物的情況下，若共同占有人中的某一人未經(jīng)其他占有人的同意，出于取得財物的意思，將該財物轉移至自己的單獨占有之時，行為人的行為便侵犯了其他共同占有人的占有，成立盜竊罪（大判大正8年[1919年]4月5日刑錄25輯第489頁、最判昭和25年[1950年]6月6日刑集4卷6號第928頁）。
2.存在上下、主從關系的情形
在物的保管人之間存在上下、主從關系的情況下，占有屬于上位者，下位者不過是占有的輔助者或者監(jiān)視者。例如，商店的雇工在商店內(nèi)銷售商品之時，非法拿走商品的。由于商品的占有屬于商店店主，該行為成立盜竊罪（大判大正3年[1914年]3月6日新聞929號第29頁、大判大正7年[1918年]2月6日刑錄24輯第32頁）。{22}。同樣，倉庫值班員對倉庫內(nèi)的物品并不存在占有（大判大正12年[1923年]11月9日刑集2卷第778頁）。
3．存在支配關系的情形
例如，諸如旅館將旅店的浴衣借給旅客使用，該浴衣的占有仍屬于旅館業(yè)主那樣，有些情況下，可以肯定一定領域的支配者存在占有（最決昭和31年[1956年]1月19日刑集10卷1號第67頁。但該判例認為，即使旅客外出到旅館之外，浴衣的占有仍屬于旅館，對這一結論本身不無疑問）。{23}旅客所有物的占有，即使在旅館之內(nèi)，仍屬于該旅客。因此，重要的是，這里也應看物究竟歸屬于誰。
4.封緘物的占有
一般認為，就封緘物（裝入容器之內(nèi)，然后封口之物）而言，在委托其他人占有該封緘物之時，封緘物本身的占有屬于受托者，但委托者仍保留對內(nèi)容物的占有。因此，判例認為，受托占有封緘物的受托者，打開封口獲取內(nèi)容物的，由于侵犯的是委托者所保留的占有，成立盜竊罪（大判明治45年[1912年]4月26日刑錄18輯第536頁）；取得整個封緘物的，則成立侵占罪（大判大正7年[1918年]11月19日刑錄24輯第1365頁、東京地判昭和41年［1966年］11月25日判夕200號第177頁）。對此，學說主要分為三種觀點。（1）與判例持相同觀點。{24}但考慮到對上述兩種情形處理不一，會出現(xiàn)處罰上的不均衡，因而又出現(xiàn)了下述兩種觀點：（2）主張均成立侵占罪；{25}（3）主張均成立盜竊罪。{26}本文認為，打開封口獲取內(nèi)容物的，侵犯了委托者所保留的對內(nèi)容物的占有，成立盜竊罪；獲取整個封緘物的，同樣也是侵犯了委托者對內(nèi)容物的占有，也可成立盜竊罪（第三種觀點更為妥當）。{27}
（四）所謂“死者的占有”
能否肯定“死者的占有”，對于奪取死者財物的行為肯定成立奪取罪（盜竊罪、搶劫罪），一直以來存在爭議。問題主要集中在以下三種情況：其一，起初便出于奪取財物的意思，殺害被害人之后奪取財物的（事例A）；其二，殺害被害人之后，始產(chǎn)生奪取財物的意思，并奪取財物的（事例B）；其三，與殺人行為無關的第三者，從死者處奪取財物的（事例C）。
對于事例A，判例判定成立屬于奪取罪的搶劫殺人罪（日本《刑法》第240條）（大判大正2年[1913年]10月21日刑錄19輯第982頁）；對于事例C，判例判定成立侵占遺失物等罪（日本《刑法》第254條）（大判大正13年[1924年]3月28日新聞2247號第22頁）；對于事例B，判例認為，對于被害人生前所持有的財物，在其死后的短時間之內(nèi)仍繼續(xù)予以保護，這符合法律目的，因而判定成立盜竊罪（最判昭和41年[1966年]4月8日刑集20卷4號第207頁。此前，還有大判昭和16年[1931年]11月11日刑集20卷第598頁）。但是，對于能夠肯定存在占有的“死后的短時間”的范圍，判例的態(tài)度則不盡一致。例如，同樣是將被害人殺死在其所居住的房間內(nèi)，然后拿走其財物的案件，在殺死被害人5-10天之后再拿走財物的，判例否定存在占有（新潟地判昭和60年[1985年]7月2日刑月17卷7=8號第663頁），在殺死被害人9個小時之后再拿走財物的，也有判例否定存在占有（東京地判昭和37年[1962年]12月3日判時323號第33頁）；但與此相反，在殺死被害人4天之后再拿走財物的，卻有判例肯定存在占有（東京高判昭和39年[1964年]6月8日高刑集17卷5號第446頁[將同居女友殺死在其房間內(nèi)的案件]）。由此可見，何時能肯定存在占有，何時又不能肯定存在占有，其界限未必明確。
學界態(tài)度也不盡一致。第一，對于事例A成立搶劫殺人罪，學界基本沒有異議（在此場合，行為人的行為侵害了被害人生前的占有，并且，就財物而言，是一旦使之產(chǎn)生脫離占有的狀態(tài)之后，再取得占有，因而要成立奪取罪，并無肯定“死者的占有”之必要）；第二，對于事例B，有力觀點與判例的態(tài)度一致，肯定成立盜竊罪；{28}第三，對于事例C，也有學說肯定成立盜竊罪。{29}但是，死者并不能作為權利主體而存在，“死者的占有”無非只是一種虛擬；而且，即便能肯定“死者的占有”，但其范圍（究竟死后多長時間內(nèi)可認定存在占有）并不明確，無非就是依據(jù)感覺來決定，終有流于恣意判斷之虞(即便是認為侵犯了被害人生前的占有，事例B與事例C也存在同樣的問題）。因此，本文認為，否定“死者的占有”，對事例B與事例C，均僅成立侵占遺失物等罪，更為妥當（近期的多數(shù)說）。{30}
四、盜竊罪的保護法益
（一）他人的財物
盜竊罪的（第一層次的）客體是“他人的財物”，是指他人具有所有權的財物。值得注意的是，“他人的財物”中的“的”，它表示的是“所有”，{31}而非意味著“占有”（日本《刑法》第252條[侵占罪]中所說的“自己占有的‘他人之物”’，這里的“物”顯然是為他人“所有”之物）。正如后述，根據(jù)日本《刑法》第242條的規(guī)定，盜竊罪的客體可擴大至他人所占有的財物（盡管就其范圍尚存爭議），則另當別論。
為此，凡不屬于他人所有的財物（除適用日本《刑法》第242條的情形之外），不可能成為盜竊罪的客體。問題在于，按照此觀點，下述諸物能否成為盜竊罪的客體呢？{32}
1．無主物
大氣、海水、海中的魚、野生的鳥獸等，處于不為任何人所有的狀態(tài)之下，因而不能成為盜竊罪的客體。但是，這些“無主物”，從其性質(zhì)上看，并非意味著不能為任何人所有。在取得對這些物的占有之后，根據(jù)無主物先占原則（日本《民法》第239條第1款），仍有可能成為所有權的對象（最決昭和62年[1987年]4月10日刑集41卷3號第221頁[高爾夫球場的“棄球”事件]）。另外，即便是大氣、海水，若將其灌入罐、桶等容器之后，就成為所有權的對象，也能成為盜竊罪的對象。海水中的魚、野生的鳥獸等也是如此，將其捕獲之后，就可能成為他人的所有權的對象。
2．葬祭物
對于獲取尸體、遺骨、遺發(fā)以及陪葬品（入棺物）的行為，日本《刑法》第190條（損壞尸體等罪）規(guī)定予以處罰，但其刑罰較盜竊罪要輕（處3年以下懲役）。一般認為，之所以如此規(guī)定，其前提性理解在于，這些物品（尤其是尸體、遺骨、遺發(fā)）上，并不存在值得以財產(chǎn)犯罪的規(guī)定來予以保護的通常意義上的所有權。如何處理取得入棺物的行為，尚存爭議。判例（大判大正4年[1915年]6月24日刑錄21輯第886頁）認為，即使獲取了入棺物，也僅成立取得入棺物罪（日本《刑法》第190條），并不成立盜竊罪等犯罪；{33}但也有部分學者認為，除成立取得入棺物罪之外，還成立盜竊罪。{34}但本文認為，用作葬祭對象的入棺物，可以視為實質(zhì)上已經(jīng)放棄了所有權，即使取得這種入棺物，也僅成立取得入棺物罪。{35}
與上述情況不同的是，即使原本是尸體、遺骨、遺發(fā)或者人棺物，若用作標本、美術品等，而不再是葬祭對象物之時，就屬于通常的所有權的對象，成為盜竊罪的客體。
3．違禁品
現(xiàn)行法令中并無違禁品這一概念，具體是指諸如興奮劑、麻醉藥等，若無特別許可，禁止私人所有、持有的物品。判例一度認為，違禁品并非財產(chǎn)權的對象，因而不能成為財產(chǎn)犯罪的客體（參見大判明治42年[1909年]11月9日刑錄15輯第1536頁[偽造的文書]、大判大正元年[1912年]12月20日刑錄18輯第1563頁［偽造的文書］、關東廳高等法院判大正9年[1920年]7月24日新聞1738號第16頁[鴉片煙]）。其后，最高裁判所肯定了這些物品也能成為財產(chǎn)犯罪的客體（最判昭和24年[1949年]2月15日刑集3卷2號第175頁[屬于私藏物質(zhì)的原軍用酒精]、最判昭和26年[1951年]8月9日裁集刑51號第363頁[禁止所有、持有的違規(guī)私釀的酒]等。另見最決昭和55年[1980年]2月29日刑集34卷2號第56頁[違法的招貼畫]）。最高裁判所的這些判例采取了后述的占有說的理論，認為物的持有這一事實狀態(tài)本身值得刑法保護。
顯然，屬于違禁品的物品，若獲得許可，仍可以所有、持有，在這種情況下，就可成為盜竊罪等犯罪的客體。即使未經(jīng)許可，但刑法對此規(guī)定了沒收等制度的（日本《刑法》第19條），就可以理解為，只要未經(jīng)這種法定程序，仍可肯定存在未被剝奪的利益。{36}不過，該制度也可以理解為，是為了實現(xiàn)程序公正而設置。問題最終則在于，違禁品究竟是否存在值得適用財產(chǎn)犯罪的規(guī)定來予以保護的正當利益？本文認為，也可這樣理解：違禁品也存在不能為其他個人（私人）所隨意剝奪的利益。{37}
（二）本權說與占有說之間的對立
如前所述，盜竊罪規(guī)定，盜竊罪的客體是“他人的財物”（他人所有的財物）；但根據(jù)刑法第242條的規(guī)定，“雖然是自己的財物，但由他人占有”時，視為“他人的財物”，從而擴大了盜竊罪的客體范圍。{38}爭議焦點在于，如何解釋這里所說的他人的“占有”、可將盜竊罪的客體范圍擴大至什么程度？這本是圍繞“盜竊罪的保護法益”的爭議，然而，除了盜竊罪之外，日本《刑法》第242條的規(guī)定還適用于侵奪不動產(chǎn)罪（日本《刑法》第235條）、搶劫罪（日本《刑法》第236條），并準用于詐騙罪（日本《刑法》第246條）、恐嚇罪（日本《刑法》第249條，參照日本《刑法》第251條），因此，這種爭議也事關上述財產(chǎn)犯罪的保護法益問題。
圍繞盜竊罪的保護法益，存在“本權說”與“占有說”之間的對立。一般認為，本權說以所有權等其他本權作為保護法益，占有說以占有本身作為保護法益。但本文認為，這實際上是有關犯罪成立要件的爭議，要成立盜竊罪，前者要求侵犯本權，而后者則認為，只要侵犯了占有即可。正因為這樣理解更為合適，采取本權說，也沒有必要否定占有本身屬于保護法益（的一部分），采取占有說，亦可認為保護對象還包括本權（毋寧說，本權才是最終的保護對象）。
另外，在適用法條之時，還需要考慮與日本《刑法》第242條的關系問題。對此，本權說認為，日本《刑法》第242條中所說的他人的占有應限于基于權原的占有，屬于為民事法律所保護的占有；而占有說則認為，只要是占有，即可包括在內(nèi)。
圍繞本權說與占有說，爭議焦點在于，第一，在何種限度之內(nèi)適用禁止私力救濟這種法律原則？第二，判斷是否成立財產(chǎn)犯罪，究竟應從屬于民事法律關系，還是可獨立于民事法律關系？
（三）判例態(tài)度的演變
有關盜竊罪的保護法益，進而有關整個財產(chǎn)犯罪的保護法益問題，判例態(tài)度也歷經(jīng)了巨大的變化過程。概言之，歷經(jīng)了從本權說到占有說、自從屬說（是否成立財產(chǎn)犯，其結論應從屬于民事法律關系）到獨立說（是否成立財產(chǎn)犯，其結論可獨立于民事法律關系）的演變過程。下面同時參照盜竊罪之外的相關判例，揭示其演變過程。
首先，大審院判例采取的是本權說。例如，（1）撫恤年金（按照法規(guī)的規(guī)定，不得以撫恤年金作為擔保的目的物）享有者將撫恤年金證書用作借款的擔保物交付給債權人，然后又偷回了該證書。對此，大審院認為，盜竊罪、詐騙罪的規(guī)定僅適用于占有人基于占有權而可合法對抗所有人的情形，因而并不成立盜竊罪、詐騙罪（大判大正7年[1918年]9月25日刑錄24輯第1219頁[撫恤年金擔保事件]：債權人就證書本身并未取得任何權利，撫恤年金的享有者具有隨時恢復對該證書的占有權利）。（2）債權人在催收債務時，實施了脅迫行為。對此，大審院認為，法律上有權從他人處獲取財物或者財產(chǎn)性利益的權利人，為了行使權利，即便使用了恐嚇手段，由于缺少針對財產(chǎn)的不法利益這一要件，并不成立恐嚇罪，而僅成立脅迫罪（大判昭和5年[1930年]5月26日刑集9卷第342頁）。
相反，作為判例的一般態(tài)度，最高裁判所很早便采取了占有說的理論。例如：（3）對于從盜贓搬運者手中奪取盜贓的案件，最高裁判所認為，即便是并無正當權利者的持有，該持有本身仍然受到法律的保護，從而肯定成立恐嚇罪（最判昭和24年[1949年]2月8日刑集3卷2號第83頁）;（4）對于騙取屬于私藏物質(zhì)的原軍用酒精的案件，最高裁判所認為，“刑法規(guī)定財物犯罪的旨趣在于，力圖保護他人對于財物的事實上的持有，而不問其在法律上是否具有持有該財物的正當權限，即便刑法禁止此種持有，只要存在持有財物之事實，出于維持社會法律秩序之必要，也應該將物的持有這一事實狀態(tài)本身作為獨立法益加以保護，而不允許隨意使用非法手段予以侵犯”，進而判定成立詐騙罪（最判昭和24年[1949年]2月15日刑集3卷2號第175頁）。在此，最高裁判所立足于維持社會法律秩序這一視角，明確提出了占有說的理論（另見最判昭和25年[1950年]4月11日刑集4卷4號第528頁[通過恐嚇手段獲取了他人非法持有的占領軍物質(zhì)]、最判昭和26年[1951年]8月9日裁集刑51號第363頁[竊取了他人違規(guī)私釀的酒]）。另外，（5）原本受托收取3萬日元的債務，卻通過脅迫手段讓對方交付了6萬日元，對此，最高裁判所判定，不管具體債務數(shù)額如何，應就整個6萬日元成立恐嚇罪（最判昭和30年[1955年]10月14日刑集9卷11號第2173頁）（這里作出了不同于判例（2）的判決）。
盡管最高裁判所的判例很早便采取了占有說，但真正明確改變采取本權說的大審院判例態(tài)度的，是（6）最判昭和34年[1959年2]8月28日刑集13卷10號第2906頁[國鐵年金證書事件]。該案案情與前述判例（1）相仿：行為人將依據(jù)法令禁止用于擔保的國鐵工傷年金證書用作借款的擔保，然后又以欺騙手段取回了該證書。對此，最高裁判所認為，對證書的持有本身必須予以保護，并同時引用前述判例④的觀點，變更了前述判例（1）的結論，判定成立詐騙罪。（7）轉讓擔保權人擅自開走了處于更生管財人保管之下的、屬于轉讓擔保權之目的物的汽車，由于該汽車是否是債務人用來償還債務的替代物這一點尚不明確，因而該汽車的所有權歸屬非經(jīng)民事裁判難以確定。對此案件，最高裁判所引用前述判例（3）、（4）、（6）的觀點，對于未經(jīng)許可擅自開走處于他人事實上的支配之下的汽車的行為，判定成立盜竊罪（最判昭和35年[1960年]4月26日刑集14卷6號第748頁[轉讓擔保事件]）。（8）從事汽車金融業(yè)的債權人通過融資購車的方式，與債務人之間簽訂了汽車買賣合同，該合同附有約定購回的條款。在債務人喪失購回權之后，債權人馬上用私配的鑰匙從債務人處擅自開走了汽車。對此，最高裁判所認為，“在被告人收回汽車的這一時點，顯然，汽車仍然處于借方的事實上的支配之下，即便被告人擁有該汽車的所有權，被告人擅自開走汽車的行為仍屬于竊取《刑法》第242條中的他人占有之物，應構成盜竊罪；并且，從社會一般觀念來看，該行為也超出了借方所能忍受的程度，無疑屬于違法行為”，從而判定成立盜竊罪（最判平成元年[1989年]7月7日刑集43卷7號第607頁）。該案更為明確地采取了占有說的理論。由此可見，現(xiàn)在的判例的立場為，占有侵害行為本身具有盜竊罪的構成要件該當性，至于行為人的行為是否屬于行使權利的行為，在違法性阻卻層面對此予以考慮即可。顯而易見，判例的立足點在于，從維持社會財產(chǎn)秩序的角度出發(fā)，禁止私力救濟。
并且，（9）有關損壞建筑物罪（日本《刑法》第260條）中“他人的”（建筑物）的含義，最高裁判所認為，“并不需要他人的所有權達到在將來可能進行的民事訴訟中并無被否定的可能性這種程度”（最決昭和61年[1986年]7月18日刑集40卷5號第438頁），從而顯示判例的態(tài)度在于，是否成立財產(chǎn)犯，應區(qū)別于民事法律關系進行判斷（獨立說），這一點尤其重要。換言之，這同時也體現(xiàn)了判例的另一態(tài)度，即盡量避免涉及民事法律上的權利關系認定問題。{39}判例的這一態(tài)度與上述禁止私力救濟的理論結合在一起，權利人行使權利的行為，勢必也會受到嚴格限制。
（四）學說動向
學界主要存在本權說、中間說以及占有說等三種學說：其一，本權說認為，本罪僅以受到民事法律保護的占有為保護法益；{40}其二，中間說認為，應當保護諸如所謂“平穩(wěn)的占有” {41}“具有合理理由的占有”{42}其三，占有說認為，所有的占有均應受到保護。{43}可以說，有關盜竊罪的保護法益，學說的最大動向就在于：隨著判例由本權說轉向占有說，受此影響，學界也出現(xiàn)了正面肯定占有說的觀點。{44}
在是否承認私力救濟這一點上，本權說與占有說的觀點絕然對立。雖主張禁止私力救濟，但畢竟構成要件本身并不禁止私力救濟，也不存在這種構成要件。因此，占有說是通過將盜竊罪的保護法益擴張解釋至單純的占有，以力圖達到禁止私力救濟的目的。不同于本權說、占有說這種處于兩個極端的觀點。最近，中間說得到有力主張：雖承認已經(jīng)無法維系徹底的本權說，但同時拒絕走向另一極端，對判例所采取的占有說的理論也持反對態(tài)度。不過，究竟應保護何種范圍內(nèi)的占有呢？雖同是中間說，但具體范圍因學者而異。例如，“平穩(wěn)的占有”說，試圖僅將所有人從盜竊犯手中奪回財物的行為排除在處罰范圍之外?？梢哉f，該說是最接近于占有說的中間說；相反，“合理的占有”說，將“姑且具有合理理由”的占有也納入本罪的保護范圍之內(nèi)，因而較“平穩(wěn)的占有說”，試圖在更大程度上限定本罪的處罰范圍。
（五）本文觀點
1．問題之所在
研究盜竊罪的保護法益，作為其前提，首先確認并區(qū)分哪些情況下會出現(xiàn)爭議，并逐一進行具體探討，無疑大有裨益。本文認為，問題主要體現(xiàn)于盜竊罪的下述三種具體類型。{45}
（1）無權限者從屬于所有人的占有人處奪?。ㄈ毡尽缎谭ā返?35條）
（2）無權限者從并非所有人的占有人處奪?。ㄈ毡尽缎谭ā返?35條）
A.基于權原而占有的場合
B．非基于權原而占有的場合
（3）所有人從占有人處奪?。ㄈ毡尽缎谭ā返?42條）
A.基于權原而占有的場合
B．非基于權原而占有的場合
對于上述（1），可直接適用日本《刑法》第235條，認定成立盜竊罪，這不存在任何問題。這里既侵犯了（基于權原的）占有，也侵犯了所有權，{46}這兩者屬于處罰的要件或根據(jù)。
2.無權限者的奪取
上述（2）A具體是指這樣的情形：例如，某人基于租賃合同而持有某物，毫無關系的第三人從該租賃人手中奪取了該物。在此情形下，既侵犯了占有人的占有，又侵犯了所有人的所有權，綜合這兩種法益侵害，無疑能肯定成立盜竊罪。對此情形，僅以侵犯了占有人基于權限的占有，肯定成立盜竊罪，并不妥當。這是因為，如此一來，所有權人就不再是被害人，也不再具有告訴權（參見日本《刑訴法》第230條）。在所有人與占有人并非同一人之時，就如何適用日本《刑法》第244條[有關親屬間犯罪的特例]，判例考慮了犯罪人與所有人之間的關系問題（最決平成6年[1994年]7月19日刑集48卷5號第190頁），這正表明，判例也是以所有人作為犯罪被害人。在所有人與占有人并非同一人的場合，對物的所有、對物的占有的利益分屬于所有人、占有人，因此，合并考慮在各自身上發(fā)生的法益侵害，進而肯定成立盜竊罪，也就并非不可思議。
上述（2）B具體是指下述情形：例如，毫無關系的第三者，從盜竊犯手中奪取了盜贓。在此情形下，相對于所有人而言，盜竊犯的占有是非法占有。但是，盜竊犯負有按照權利人的要求返還盜贓的義務，既然盜竊犯有履行此義務的必要，相對于毫無關系的第三者而言，盜竊犯對盜贓的占有，就仍應予以保護。與上述（2）A一樣，這里也是綜合考慮對占有人的占有的侵犯以及對所有人的所有權的侵犯這兩種法益侵害，而肯定成立盜竊罪。這里考慮的是，行為人的行為是對所有權的“間接（再次）侵犯”。對此觀點，批評意見提出，這樣會使得本罪與（以對原來的財產(chǎn)犯罪的被害人的追索權的侵犯。也就是，以對所有權的再次侵犯作為處罰根據(jù)的）贓物罪（日本《刑法》第 256條）之間的區(qū)別變得曖昧不清。{47}這里所主張的盜竊罪的成立根據(jù)，與（2）A的情形并無不同，不過是反映了這樣一個事實：無論是盜竊罪還是贓物罪，均以對所有權的侵犯作為其處罰根據(jù)，兩者在這一點上是相通的。
3．所有人的奪取
上述（3）A具體是指這樣的情形：例如，某人基于租賃合同而持有某物，該物的所有人從該租賃人手中奪取了該物。在此情形下，可適用日本《刑法》第242條，盡管沒有侵犯所有權，但僅憑侵犯了基于權原（本權）的占有這一點，就應該成立盜竊罪。由此便擴大了盜竊罪的客體范圍。
問題在于，如何處理（3）B這種情形。（3）B具體是指這樣的情形，例如，租賃合同期滿之后，租賃人并沒有返還該物，于是，所有人憑借自己的力量奪回了該物。在此情形下，按照占有說的觀點，僅憑單純的占有侵害，即可肯定具有盜竊罪的構成要件該當性；至于權利的行使這種存在于行為人一方的情況，只有作為違法性阻卻事由，始有考慮之可能。{48}正如前面已經(jīng)指出的那樣，該觀點的核心在于，禁止私力救濟。而且，該觀點是以獨立說為前提—占有是否具有要保護性，應獨立于民事法律關系來判斷—因而在盡量不涉及民事法律關系問題這一意義上。也可以說，這屬于力圖徹底貫徹禁止私力救濟原則的觀點。但是，問題在于，在什么意義上，單純的占有侵害具有當罰性呢？如同幾乎所有學說均一致承認的那樣，要成立犯罪，就必須存在法益侵害，既然如此，就必須回答，從哪里可找出應予保護的法益這一問題。
與占有說的觀點正好相反，本權說是試圖原則上肯定私力救濟的觀點。但這樣一來，國家為了解決民事糾紛而特別規(guī)定的各種制度，就有歸于無效之虞（甚至會出現(xiàn)強者訴諸于私力救濟，弱者求助于法律救濟這樣一種局面，顯然不合適）。當然，本權說也不是不考慮，該占有是否具有值得保護的實質(zhì)，究竟侵害了何種利益等問題，這遵循了正確的思路，然而，在“私力救濟放任論”這一點上，本權說是存在疑問的。
有鑒于此，有學者開始主張?zhí)幱诒緳嗾f、占有說之中間位置的中間說。但問題在于，出于何種考慮、在什么范圍之內(nèi)，可認定存在值得保護的占有呢？首先，不僅是基于物權、租賃權等權利的占有，甚至是因同時履行的抗辯權而產(chǎn)生的拒絕交付的利益等，只要該占有具有民事法律上得以認定的利益，當然都應當予以保護。而且，這里還包括，針對所有人而言，能認定物的占有人具有拒絕交付之利益的情形（例如，撫恤年金擔保事件、國鐵年金證書事件）。進一步而言，法治國家終究是要求以法律手段來行使權利，原則上禁止私力救濟。那么，作為其反向效果，就不能說，占有本身完全不存在值得保護的利益。當然，也并非絕對不可能存在例外情況。在某些情況下，問題的解決尚無需借助法律手段，這種情況另當別論?？傊?，即便是相對于權利人而言，也有可能認定，占有本身存在值得保護的利益。這樣理解，也并不是因為存在不當取得、不當?shù)美@種行為的不當性，而肯定處罰，最終仍然必須是因為侵犯了值得保護的利益。只有在認定存在這種法益侵害的基礎之上，才能肯定犯罪的成立。因此，不能因為可以作上述這樣理解，諸如因違反公序良俗而無效的債務可以免除那樣，就連侵犯對象本身并不存在值得保護的利益的場合，判例連這種情形也肯定成立犯罪。（參見最決昭和61年[1986年]11月18日刑集40卷7號第523頁，在此場合下，要求債務人向裁判所提起不存在債務的確認之訴，這完全沒有必要）。
五、占有的取得
（一）竊取
“竊取”了他人的財物的，成立盜竊罪。這里的竊取，是指違反占有人的意思，將他人所占有的財物，轉移至自己或者第三人的占有之下的行為。{49}盜竊罪是轉移罪，以轉移占有為必要（占有人喪失占有—轉移占有—設定新的占有）。不過，使得財物脫離占有人的占有的（例如，放走他人飼養(yǎng)在鳥籠中的小鳥），由于沒有取得對財物的占有，不屬于竊取行為，不成立盜竊罪。{50}
判例認為，將純粹用于不正當?shù)孬@取游戲牌的電子器具即所謂“體感器”裝在身上，然后玩翻轉式游戲機的行為，超出了正常的游戲方法的范疇，這種方式顯然是不被允許的，因此，對于并非因操作體感器而獲得的游戲幣，也仍然構成盜竊罪（最決平成19年[2007年]4月13日刑集61卷3號第340頁）。可以說，這是以“超出了正常的游戲方法的范疇”這一標準，限定性地認定存在違反占有人意思的占有轉移。因此，這并不是說，雖然禁止未成人出入，但對于未成年人以正常方式玩游戲而獲得的游戲幣，構成盜竊罪；也不是說，對于以正常方式玩游戲的共犯所獲得的游戲幣，也構成盜竊罪（最決平成21年[2009年]6月29日刑集63卷5號第461頁）。
對于并非是自己取得財物的占有，而是讓第三人直接取得占有的情形，與利益罪（日本《刑法》第236條[搶劫罪]第2款、第246條[詐騙罪]第2款、第249條[恐嚇罪]第2款）不同，日本《刑法》第235條并無明文規(guī)定，盡管存在疑問，但仍應認為包括在內(nèi)。例如，明明沒有處分權，卻隨意將他人的所有物賣給第三人，并讓不知情的買主將財物搬走（這屬于利用無故意的他人的間接正犯的案件），對此，判例判定成立盜竊罪（參見最決昭和31年[1956年]7月3日刑集10卷7號第955頁）。這種情形，與行為人自己竊取財物，然后交給第三人的情況，在實質(zhì)上并無不同，因而肯定成立盜竊罪，沒有任何問題（行為人不過是省卻了財物的二次轉移之累）。這里的問題在于，有無后述的非法取得的意思。在上述案件中，行為人免除了交還財物這一債務，通過這一點，就顯然能肯定存在非法取得的意思。也有學說主張，應限于可等視于行為人本人取得財物的情形，{51}然而，即便是為了送給第三人而取得他人財物的，仍可成立盜竊罪（也就是，出于讓他人得利的目的的，也包括在內(nèi)）。因此，能夠排除在外的情形僅僅是：之所以將占有轉移至第三人，那完全是為了讓占有人蒙受損失。{52}
（二）未遂的成立時點
盜竊罪的未遂，也應予以處罰（日本《刑法》第243條）。是否成立盜竊未遂，對于下述兩點具有意義：一是由于不處罰盜竊預備，成立未遂，就意味著由此進入了處罰對象的范疇；二是成立盜竊未遂之后，為了逃走而采取暴行或者脅迫的，不再簡單地成立盜竊罪與暴行罪或者脅迫罪，按照判例的觀點，應構成事后搶劫罪未遂（日本《刑法》第238條、第243條）。如果致人死傷，更會構成搶劫致死傷罪（日本《刑法》第240條），被處以極重的刑罰（在入室盜竊的案件中，就極有可能實際出現(xiàn)第二點所述情形）。
具體就入室盜竊而言，即便尚未著手實施轉移財物占有的行為，侵入住宅之后，物色財物的行為（最判昭和23年[1948年]4月17日刑集2卷4號第399頁），甚至是在為了物色財物而接近衣柜的階段，即可構成盜竊未遂（大判昭和9年[1934年]10月19日刑集13卷第1473頁[構成事后搶劫致人傷害罪]）；另外，夜間侵入電器店之后，在走向放有現(xiàn)金的香煙柜臺的階段，也構成盜竊未遂（最決昭和40年[1965年]3月9日刑集19卷2號第69頁[有關事后搶劫罪的案件]）。
另外，還有這樣的判例：在試圖侵入（用于存放財物的）土窖的階段，即肯定成立盜竊未遂（名古屋高判昭和25年[1950年]11月14日高刑集3卷4號第748頁）；在偷竊車內(nèi)物品的案件中，將螺絲刀插入車門鎖孔，試圖打開車門的階段，即成立盜竊未遂（東京地判平成2年[1990年]11月15日判時1373號第144頁）。
（三）既遂時點
行為人或者第三人取得對財物的占有之時，即構成盜竊既遂。是否取得了占有，應綜合考量財物的大小、搬出財物的難易程度、占有者對財物的支配程度等因素，然后判斷。
判例判定下述情形構成盜竊既遂：將店面的襪子揣入懷中（大判大正12年[1923年]4月9日刑集2卷第330頁）；在他人經(jīng)營的浴室內(nèi)，發(fā)現(xiàn)了不知道是誰遺忘的戒指，將戒指藏在浴室內(nèi)不易被人發(fā)現(xiàn)的地方（大判大正12年[1923年]7月3日刑集2卷第624頁[在本案中，在實際藏匿戒指之前，對戒指設定實力性支配的階段，便已肯定成立盜竊既遂]）；行為人在超市將商品裝入貨籃之后，未經(jīng)付款而直接走到收銀臺之外（東京高判平成4年[1992年]10月28日判夕823號第252頁[在外表上，與已經(jīng)付款的一般顧客難以區(qū)別，因而最終取得商品的蓋然性大大增加]）。另外，將停在廣場上的汽車移到馬路上，并接好電線，發(fā)動了汽車引擎，使之處于隨時可以開動的狀態(tài)之時，即構成既遂（廣島高判昭和45年[1970年]5月28日判夕255號第275頁）。不過，在有門禁、圍墻、門衛(wèi)等設施的工廠內(nèi)，從存放材料的小屋搬出目的物，向工廠廠區(qū)之外的方向搬動了170~180米的距離，但尚未達到搬出廠區(qū)的程度，對此，判例判定尚不構成盜竊既遂（大阪高判昭和29年[1954年]5月4日高刑集7卷4號第591頁）。還有，火車的副駕駛員打算將火車所載貨物掀落在預定地點之后，再回頭取走，并按照該計劃，將貨物掀落下來，對此，判例判定構成盜竊既遂（最判昭和24年[1949年]12月22日刑集3卷12號第2070頁）。
六、非法取得的意思
（一）概述
判例、通說認為，要成立盜竊罪，作為其主觀要件，除了必須對竊取他人的財物存在認識（這就是盜竊罪中，作為對客觀構成要件該當事實之認識的故意）之外，還必須具有非法取得的意思。{”}也就是說，在實施竊取他人財物的行為之時，除了故意之外，作為特別的主觀要件，還要求另外具有非法取得的意思。但是，有關非法取得的意思的內(nèi)容，學界尚存爭議，甚至還有學說主張無需此要件。值得注意的是，非法取得的意思，屬于事關整個取得罪的問題，而不限于盜竊罪。
下面，就是否需要存在非法取得的意思及其內(nèi)容展開探討。這里的觀點也同樣適用于其他取得罪。
（二）判例與學說的動向
1．判例
作為盜竊罪的主觀成立要件，判例要求存在非法取得的意思，認為其內(nèi)容是“排除權利人，將他人之物作為自己的所有物，并按照該物之經(jīng)濟用途進行利用、處分的意思”（參見大判大正4年[1915年]5月21日刑錄21輯第663頁[教育敕語事件]、最判昭和26年[1951年]7月13日刑集5卷8號第4137頁）。出于毀棄或隱匿的意思的，否定存在非法取得的意思（大判大正4年[1915年]5月21日刑錄21輯第663頁[教育敕語事件]）。而且，僅僅是為了暫時性使用，而將財物轉移至自己持有的，不構成盜竊罪（大判大正9年[1920年]2月4日刑錄26輯第26頁）；不過，在產(chǎn)生了用后隨手扔掉的意思（不返還的意思）之時，則應認定具有非法取得的意思，例如，搶劫犯為了逃走，出于乘后扔掉的意思奪取他人船只的占有的，就存在非法取得的意思，成立盜竊罪（最判昭和26年[1951年]7月13日刑集5卷8號第4137頁）。
由此可見，判例認為，非法取得的意思，由以下兩個要件構成：其一，排除權利人，將他人之物作為自己的所有物（與自己的所有物一樣）處置的意思（排除意思）；其二，將他人之物，按照其經(jīng)濟性用途進行利用或者處分的意思（利用意思）。具體而言，根據(jù)排除意思這一要件，可區(qū)分不具有可罰性的暫時性使用（使用盜竊）與具有可罰性的盜竊；根據(jù)利用意思這一要件，又可將毀棄罪與盜竊罪區(qū)別開來。
2.學說
學說一般也堅持以非法取得的意思作為盜竊罪的主觀成立要件，但具體分為以下幾種不同觀點：（1）支持判例觀點，要求具有排除意思與利用意思；{54}（2）僅要求具有排除意思；{55} （3）僅要求具有利用意思；{56}除此之外，認為只要對占有侵害存在認識即可的不要說也得到了強有力的主張，也就是，（4）無需具有非法取得的意思。{57}
正如后面所要詳述的那樣，為了切實地區(qū)別不具有可罰性的暫時性使用與具有可罰性的盜竊罪，以及毀棄罪與盜竊罪，認為非法取得的意思包括排除意思與利用意思，與判例持相同態(tài)度的第一種觀點要更為妥當。反之，按照第二、三、四種觀點，在上述兩種情形下，則無法準確地劃定盜竊罪的界限范圍，并不合適。
（三）暫時性使用（使用盜竊）
1．判例動向
對于暫時性使用他人的交通工具的行為，判例最初的態(tài)度是，暫時性使用，但具有返還的意思的，不構成盜竊罪；反之，若擅自使用之后，具有損壞或者用后扔掉的意思的，則認定具有非法取得的意思，構成盜竊罪（大判大正9年[1920年]2月4日刑錄26輯第26頁[擅自使用自行車的案件]、最判昭和26年[1951年]7月13日刑集5卷8號第4137頁[擅自使用船舶的案件]）。不過，其后，對于暫時使用他人汽車的案件，判例則認為，即便具有返還意思，仍可認定具有非法取得的意思，進而應構成盜竊罪（最決昭和43年[1968年]9月17日判時534號第85頁[為了搬運贓物，夜間使用他人的汽車，第二天早上歸還原處，反復實施該行為]、最決昭和55[1980年]10月30日刑集34卷5號第357頁[深夜無照駕駛他人的汽車，4個多小時之后被扣押]）。{58}
另外，出于復印的目的而將秘密資料暫時帶出的，對此如何處理，也是問題。由于秘密資料的經(jīng)濟價值體現(xiàn)于所記載的內(nèi)容，行為人打算復印該資料之后，轉讓給處于競爭關系的公司，因而作為其手段而利用該資料的意思，就相當于非法取得的意思（東京地判昭和55年[1980年]2月14日刑月12卷1=2號第47頁[建設調(diào)查會事件]）；復印秘密資料的內(nèi)容，然后獲取該信息的意思，就屬于非法取得的意思（東京地判昭和59年[1984年]6月15日刑月16卷5=6號第459頁[新藥產(chǎn)業(yè)間諜事件]）。
2.排除意思的含義
上述第三種觀點（僅以利用意思作為非法取得意思的內(nèi)容）以及第四種觀點（非法取得意思不要說），也并非對行為人取得財物占有的所有情形均肯定成立盜竊罪，也肯定使用盜竊不具有可罰性。這里采取的是，力圖將只是輕微地侵犯占有、所有權的行為排除在處罰范圍之外的“可罰的違法性”理論。上述第一種觀點（要求具有排除意思與利用意思）、第二種觀點（僅要求具有排除意思）試圖通過非法取得的意思這一要件來限定盜竊罪的成立范圍。相反，第三、四種觀點則是力圖通過研究客觀的利用妨害程度這一問題來達到此目的。但是，一旦取得占有即構成盜竊罪的既遂，要在盜竊罪的成立與否這一階段，考慮既遂之后的利用妨害程度，這根本沒有可能性；而且，認為只要利用妨害沒有達到可罰性程度，盜竊罪就不能達到既遂，這種觀點還會使得既遂時點極不明確。因此，無法采取第三、四種觀點。在此意義上，就只能是，一邊從“可罰的違法性”的視角，要求存在達到可罰性程度的利用妨害，同時將這種妨害提前至行為當時，以指向這種妨害的意思，來作為犯罪的成立要件。也就是說，只能是通過排除意思—達到可罰性程度的妨害利用的意思，來劃定不具有可罰性的暫時性使用與具有可罰性的盜竊罪。在此意義上，排除意思，就是試圖引起可罰的法益侵害（利用妨害）的意思，并由此為法益侵害的危險奠定基礎，因而也被認為是主觀違法要素。{59}
基于上述觀點，對相關問題可作如下理解：
第一，即便只具有暫時性使用的意思，但若并無事后返還的意思，而是出于使用之后毀棄、丟棄的意思的，在此情形下，由于具有持續(xù)侵犯財物的利用可能性的意思，因而可以肯定具有排除意思，成立盜竊罪（參見大判大正9年[1920年]2月4日刑錄26輯第26頁[擅自使用自行車的案件]、最判昭和26年［1951年］7月13日刑集5卷8號第4137頁[擅自使用船舶的案件]）。
第二，即便存在事后返還的意思，但若是出于侵犯相當程度的利用可能性的意思的，則存在達到可罰性程度的法益侵害的危險，能肯定具有排除意思，構成盜竊罪。至于可罰性的判斷標準，有必要綜合考量下述因素：占有人利用財物的可能性或者必要性的程度、行為人所預定的使用或者妨害利用的時間長短、財物本身的價值。
第三，即便存在事后返還的意思，對利用可能性的侵害程度也很輕微，但若伴有“消耗體現(xiàn)于物之上的價值”的利用意思的（例如，出于使用之后返還的意思，擅自暫時性地使用他人的一次性剃須刀），由于存在對構成所有權之內(nèi)容的利益的重大侵害，因而能肯定具有排除意思，構成盜竊罪。例如，盜得劇場僅限當日出售（使用）的戲票之后，馬上在該劇場使用；出于換取獎品的目的，用磁鐵從他人的游戲機中吸出彈子（最決昭和31年[1956年]8月22日刑集10卷8號第1260頁）；假裝退貨，實質(zhì)上是出于獲取等額退款的目的，從超市拿出商品（大阪地判昭和63年[1988年]12月22日判夕707號第267頁）；出于超額投票的目的，盜走選票（最判昭和33年[1958年]4月17日刑集12卷6號第1079頁）。在上述案件中，能肯定具有排除意思，成立盜竊罪（這有別于原樣返還原物的情形）。另外，為了不當獲取秘密信息，出于短時間內(nèi)拿走秘密資料，用于復印然后返還的意思的（東京地判昭和55年[1980年]2月14日刑月12卷1=2號第47頁[建設調(diào)查會事件]、東京地判昭和59年[1984年]6月15日刑月16卷5=6號第459頁[新藥產(chǎn)業(yè)間諜事件]），會因為信息的泄漏而消耗或侵害其價值。如果具有泄漏信息的意思，雖然可以說，很大程度上存在消耗其價值的危險，然而，連這種物被返還之后所發(fā)生的間接侵害，也要納入盜竊罪的保護對象之列，這究竟是否妥當，原本就值得懷疑。另外，被告人起初便出于攜帶贓物自首的打算，而盜取財物的（廣島地判昭和50年[1975年]6月24日刑月7卷6號第692頁），應該有可能否定存在排除意思。
（四）與毀棄罪的區(qū)別
1．判例動向
某學校教員，出于對校長的不滿，為了達到使校長下臺的目的，拿走了校長所保管的教育敕語，藏在自己所擔當?shù)陌嗉壗淌业捻斉铮ù笈写笳?年[1915年]5月21日刑錄21輯第663頁[教育敕語事件]）。對此，判例認為，出于毀棄或者隱匿的意思的，不具有非法取得的意思。還有，為了幫助一直照顧自己的律師，試圖讓拍賣延期，而拿走并藏匿了拍賣紀錄（大判昭和9年[1934年]12月22日刑集13卷1789頁[拍賣紀錄事件]）；為了使之處于一時無法使用的狀態(tài)，從備置室拿走了汽車登記臺賬（東京高判昭和30年[1955年]4月19日高刑集8卷3號第337頁）。對這兩個案件，判例同樣否定行為人具有非法取得的意思，進而否定成立盜竊罪。并且，出于報復的目的，拿走動力鋸，并扔入海中（仙臺高判昭和46年[1971年]6月21日高刑集24卷2號第418頁）；為了防止罪行暴露，殺害某人之后，出于與尸體分開扔掉的目的，從其尸體上拿走了不會腐爛的手表、戒指等貴金屬（東京地判昭和62年[1987年]10月6日判時1259號第137頁）；擔心受興奮劑犯罪的牽連，出于銷毀的意思，拿走了興奮劑（福岡地小倉支判昭和62年[1987年]8月26日判時1251號第143頁）。對這些案件，判例否定具有利用的意思，進而否定成立盜竊罪。另外，在有關詐騙罪的案件中，對于裁判所發(fā)出的催繳通知正本，行為人“只是為了銷毀，除此之外，并無按照某種用途進行利用、處分的意思”，對此，判例也作出了否定具有非法取得的意思的判斷（最決平成16年[2004年]11月30日刑集58卷8號第1005頁）。
對于“利用的意思”的理解，判例也經(jīng)歷了一個逐漸擴大解釋的過程。最初，判例認為，所謂利用的意思，就是指“按照經(jīng)濟用途進行使用、處分的意思”（大判大正4年[1915年]5月21日刑錄21輯第663頁[教育敕語事件]）；但在難以稱之為經(jīng)濟用途的場合，也可以是“按照本來的用途進行使用、處分的意思”（例如，最判昭和33年[1958年]4月17日刑集12卷6號第1079頁[出于超額投票的目的，拿走了選票]）；而對諸如為了拴住木材而割走電線的情形（最決昭和35年[1960年]9月9日刑集14卷11號第1457頁），判例進一步認為，還可以是“享受由財物所產(chǎn)生的某種效用的意思”（東京地判昭和62年10月6日判時1259號第137頁）。但是，在被告人起初便出于攜帶贓物自首的打算，而盜取財物的場合（廣島地判昭和50年[1975年]6月24日刑月7卷6號第692頁），以及出于毀棄或隱匿的意思的場合，{60}就應否定具有利用的意思。
2.利用意思的含義
按照主張無需具有利用意思的觀點（包括主張無需非法取得意思的觀點在內(nèi)），即便是出于毀棄或隱匿的意思奪取了財物，仍構成盜竊罪。為此，只有在不伴有財物的占有轉移的場合（毀壞處于占有人的占有之下的財物的場合），才成立毀棄犯罪；所有隱匿行為，也不難作為盜竊罪具有可罰性。這樣一來，勢必面臨這樣的問題：與不伴有占有轉移的毀棄相比，伴有占有移轉的毀棄受到更重處罰的理由何在？并且，想必也找不出區(qū)分盜竊罪與毀棄犯罪的實質(zhì)性根據(jù)。
由此可見，為了能夠從根本上區(qū)別盜竊罪與毀棄犯罪，就有必要以利用意思作為盜竊罪的主觀要件。其內(nèi)容可以理解為，“享受由財物所產(chǎn)生的某種效用的意思”（并且，出于讓他人“享受效用的意思”的，也可包括在內(nèi)。例如，出于贈與他人的目的而竊取物品的，即可認定這一點）。這種意思超出了單純的“取得物品的利用可能性的意思”，{61}更具有實質(zhì)性意義。出于這種意思而實施奪取占有行為的，由于是基于更為強烈的動機而實施了法益侵害行為，可以認定其責任更重。為此，與毀棄犯罪（日本《刑法》第258條以下）的法定刑相比，盜竊罪的法定刑要重得多。如此一來，就可以將利用的意思理解為，加重奪取財物的行為之責任的責任要素。
對于這種利用意思必要說，批評意見提出，出于毀棄的目的奪取了財物，其后卻沒有毀棄，而是丟棄或者取得該財物的，就會不具有可罰性，這并不妥當。{62}但是，出于毀棄或者隱匿的目的奪取了占有之后，若丟棄了該物，就成立（因隱匿而構成的）毀棄罪；若轉而利用該物的，則成立侵占遺失物等罪。不具有可罰性的行為，限于那種雖然丟棄了，但尚未達到隱匿的程度，而是很容易被發(fā)現(xiàn)的情形，因此沒有必要將這種情形也納入處罰對象。
前面談到，利用的意思屬于非法取得的意思的內(nèi)容之一，上述利用意思必要說將其理解為是一種責任加重要素。對此，也有批判意見提出，這樣就無法解釋，與盜竊罪同屬于取得罪的侵占遺失物等罪的法定刑，為什么會輕于毀棄罪的法定刑。{63}關于這一點，可以這樣解釋：在侵占遺失物等罪中，并不存在占有侵害（而現(xiàn)行刑法將占有侵害評價為性質(zhì)嚴重的犯罪），因而其違法性程度相對要輕；侵占遺失物等罪具有“誘惑性”，是一種更容易誘惑人實施的犯罪，因而其責任也相對要輕。
【參考文獻】
{1}這里對財物含義的理解，也同樣適用于日本《刑法》有關財產(chǎn)犯罪的其他規(guī)定中的財物或物。
{2}日本《刑法》第245條的規(guī)定適用或準用于財產(chǎn)犯中的轉移罪，即搶劫罪、詐騙罪、恐嚇罪等（日本《刑法》第251條）；但不能準用于非轉移罪，即侵占罪、毀棄罪等（就不能準用的犯罪而言，刑法規(guī)定其客體為“物”）。
{3}參見[日]團藤重光：《刑法綱要各論》，日本創(chuàng)文社1990年版，第548頁
{4}參見[日]大塚仁：《刑法概說{各論}》，日本有斐閣2005年版，第172頁
{5}參見[日]山口厚：《刑法中財物的含義》，載阿部純二等編：《刑法基本講座》（第5卷），日本法學書院1993年版，第28頁以下。
{6}參見[日]平野龍一：《刑法概說》，日本東京大學出版會1977年版，第200頁；[日]大谷實：《刑法講義各論》，日本成文堂2009年版，第179頁；[日]曾根威彥：《刑法各論》，日本弘文堂2008年版，第106頁。
{7}參見[日]平野龍一：《刑法概說》，日本東京大學出版會1977年版，第202頁；［日］大塚仁：《刑法概說[各論]》，日本有斐閣2005年版，第175頁；[日]大谷實：《刑法講義各論》，日本成文堂2009年版；第180頁；[日]中森喜彥：《刑法各論》，日本有斐閣1996年版，第123頁。
{8}參見[日]西田典之：《刑法各論》，日本弘文堂2009年版，第162頁。
{9}因此，對它們的保護就屬于立法論的課題。
{10}町野教授持反對說，認為這屬于人格權的對象物，而并非財物，但若被加工，喪失了同一性之時，則有可能成為財物（參見[日]町野朔：《犯罪各論的現(xiàn)在》，日本有斐閣1996年版，第113頁）。
{11}例如，最判昭和26年[1951年]3月15日刑集5卷4號第512頁（農(nóng)田里的馬鈴薯）、最判昭和27年[1952年]4月15日裁集刑63號第243頁（賽馬比賽結束之前的優(yōu)勝馬競猜彩票）等。
{12}對于偽造的證書、約定辭去公職的合同，就有判例以沒有價值或者法律上并不存在價值，不能成為財產(chǎn)權的目的物為由，否定具有財物性（大判大正元年[1912年]12月20日刑錄18輯第1563頁、大判大正13年［1924年］12月19日評論13卷刑法第420頁）。
{13}小偷雖盜得財物，但該財物價值非常低廉的，也可以此為理由，認定該扒竊行為不構成盜竊既遂而止于盜竊未遂。
{14}對于（普通報紙的半張大小的）對開型版面的兩張報紙，也有判例以存在使用價值為由而肯定具有財物性（東京高判昭和31年［1956年］5月31日東高刑時報7卷6號第229頁）。
{15}參見[日]田中利幸：《財物的概念》，載芝原邦爾編：《刑法的基本判例》，日本有斐閣1988年版，第122頁。
{16}不過，即使毀棄這些回收的貨幣，想必也難以肯定成立損壞器物罪。
{17}參見[日]大谷實：《刑法講義各論》，日本成文堂2009年版，第201頁；[日]西田典之：《刑法各論》，日本弘文堂2009年版，第134頁。
{18}這種趁人不備的搶奪行為（即所謂“搶了就跑”的情形），原則上構成盜竊罪，只有在拖拽反抗的被害人，并奪取財物之時，才成立搶劫罪。參見最決昭和45年[1970年]12月22日刑法24卷13號第1882頁。
{19}對于后一案件，西田教授基于要求處于“可推定存在支配的狀態(tài)”的立場，對肯定存在占有的判例結論提出了疑問（參見[日]西田典之：《刑法各論》，日本弘文堂2009年版，第135頁）。但至少對“暫時忘記將財物置于何處的情形”而言，所謂“可推定存在支配的狀態(tài)”，并非占有的認定要件。
{20}參見[日]西田典之：《刑法各論》，日本弘文堂2009年版，第134頁。
{21}然而，對于旅館借給旅客的浴衣等，旅館就對此存在占有（旅客若拿走浴衣，并不成立侵占罪，而成立盜竊罪），因此，這里的決定性因素仍在于，按照社會一般觀念，物的支配權為誰所有。
{22}不過，諸如在店鋪外持有商品這樣的情況下，也可肯定下位者存在占有。
{23}另外，向汽車經(jīng)銷店提出試駕汽車，由于經(jīng)銷店并無店員陪同試駕，便乘機開走試駕車輛。對于此案，判例認為，在單獨試駕階段．經(jīng)銷店喪失占有。參見東京地八王子支判平成3年[1991年]8月28日判時768號第249頁。
{24}參見[日]大谷實：《刑法講義各論》，日本成文堂2009年版，第205頁；［日］前田雅英：《刑法各論講義》，日本東京大學出版會2007年版，第211頁；等等。
{25}參見[日]中森喜彥：《刑法各論》，日本有斐閣1996年版，第118頁；[日]林干人：《刑法各論》，日本東京大學出版會2007年版，第189頁；[日]田中利幸：《刑法中“占有”的概念》，載芝原邦爾等編：《刑法理論的現(xiàn)代性展開[各論]》，日本評論社1996年版，第197頁；等等。
{26}參見[日]團藤重光：《刑法綱要各論》，日本創(chuàng)文社1990年版，第570頁；[日]大塚仁：《刑法概說{各論}》，日本有斐閣2005年版，第190頁；等等。
{27}對此，大谷教授認為，出于獲取內(nèi)容物的目的而取得整個封緘物的，侵占是作為盜竊之手段的實行行為，因而侵占為盜竊所吸收，僅成立盜竊罪（參見[日]大谷實：《刑法講義各論》，日本成文堂2009年版，第205頁）。
{28}參見[日]團藤重光：《刑法綱要各論》，日本創(chuàng)文社1990年版，第572頁；[日]大塚仁：《刑法概說{各論}》，日本有斐閣2005年版，第187頁；[日]福田平：《全訂刑法各論》，日本有斐閣2002年版，第225頁；等等。
{29}參見[日]野村稔：《刑法中占有的含義》，載阿部純二等編：《刑法基本講座（第5卷）》，日本法學書院1993年版，第80頁；[日]前田雅英：《刑法各論講義》，日本東京大學出版會2007年版，第214頁。
{30}參見[日]平野龍一：《刑法概說》，日本東京大學出版會1977年版，第204頁；[日]大谷實：《刑法講義各論》，日本成文堂2009年版，第203頁；[日]西田典之：《刑法各論》，日本弘文堂2009年版，第137頁；等等。
{31}不過，判例試圖通過解釋，對此予以修正乃至擴大。參見有關損壞建筑物罪（日本《刑法》第260條）的最決昭和61年[1986年]7月18日刑集40卷5號第438頁。
{32}也有教科書從有無財物性這一角度來研究下述諸物，但本文認為，問題不在于有無財物性，而在于是否能認定存在值得刑法保護的所有權。
{33}贊同判例觀點的學者有：[日]平野龍一：《刑法概說》，日本東京大學出版會1977年版，第201頁；[日]大塚仁：《刑法概說[各論]》，日本有斐閣2005年版，第176頁；［日］大谷實：《刑法講義各論》，日本成文堂2009年版，第182頁；[日]中森喜彥：《刑法各論》，日本有斐閣1996年版，第107頁；[日]西田典之：《刑法各論》，日本弘文堂2009年版，第132頁；[日]林干人：《刑法各論》，日本東京大學出版會2007年版，第175頁；等等。
{34}參見[日]團藤重光：《刑法綱要各論》，日本創(chuàng)文社1990年版，第363頁；[日]前田雅英：《刑法各論講義》，日本東京大學出版會2007年版，第500頁；等等。
{35}對于屬于尸體、遺骨之一部分的金牙，也應作同樣的理解。與此觀點相反，也有判例肯定屬于所有權的對象（大判昭和14年[1939年]3月7日刑集18卷第93頁、東京高判昭和27年［1952年］6月3日高刑集5卷6號第938頁）。
{36}參見[日]大塚仁：《刑法概說{各論}》，日本有斐閣2005年版，第176頁；[日]大谷實：《刑法講義各論》，日本成文堂2009年版，第183頁；[日]町野朔：《犯罪各論的現(xiàn)在》，日本有斐閣1996年版，第106頁；[日]西田典之：《刑法各論》，日本弘文堂2009年版，第132頁；等等。
{37}參見[日]中森喜彥：《刑法各論》，日本有斐閣1996年版，第112頁；[日]林干人：《刑法各論》，日本東京大學出版會2007年版，第158頁。
{38}并且，日本《刑法》第242條還規(guī)定，“雖然是自己的財物，但……基于公務機關的命令由他人看守時”，也視為“他人的財物”。
{39}不過，最近，在判斷是否成立詐騙罪時，有關承包合同的解釋，最高裁判所作出判決，認可對民事判斷的從屬性（最判平成13年[2001年]7月19日刑集55卷5號第371頁）。
{40}參見[日]平川宗信：《刑法各論》，日本有斐閣1995年版，第336頁；[日]林干人：《刑法各論》，日本東京大學出版會2007年版，第164頁；等等。
{41}參見[日]平野龍一：《刑法概說》，日本東京大學出版會1977年版，第206頁。
{42}參見[日]芝原邦爾：《財產(chǎn)犯的保護法益》，載芝原邦爾等編：《刑法理論的現(xiàn)代性展開[各論]》，日本評論社1996年版，第172頁以下；[日]西田典之：《刑法各論》，日本弘文堂2009年版，第145頁；[日]山中敬一：《刑法各論》，日本成文堂2009年版，第240頁。
{43}參見[日]大谷實：《刑法講義各論》，日本成文堂2009年版，第187頁；[日]川端博：《刑法各論講義》，日本成文堂2007年版，第242頁；[日]前田雅英：《刑法各論講義》，日本東京大學出版會2007年版，第182頁；[日]伊東研祐：《現(xiàn)代社會與刑法各論》，日本成文堂2002年版，第195頁；[日]木村光江：《刑法》，日本東京大學出版會2002年版第284頁；等等。
{44}參見[日]木村光江：《財產(chǎn)犯論的研究》，日本評論社1988年版，第70頁以下。
{45}參見[日]山口厚：《問題探究刑法各論》，日本有斐閣1999年版，第101頁以下。
{46}出于論述方便的考慮，采取了這種表述，準確地說，應該是指侵害了所有權的機能（物的利用可能性）。這是因為，即便物被盜走，也并不意味著，便馬上喪失了法律上的所有權。
{47}參見[日]前田雅英：《刑法各論講義》，日本東京大學出版會2007年版，第185頁。
{48}一般而言，若行為人一方存在權利行使這種情況，占有人一方即相應地存在義務的負擔，但這種理解也并不是絕對的。這是因為，僅僅是在行為人—占有人這兩者之間的關系問題上，考慮了具體案情。
{49}轉移占有的行為，不必是“偷偷地”、“悄悄地”進行，即便是公然實施，也可包括在內(nèi)。
{50}在此情形下，盡管對法條的適用不無疑問，但可成立損壞器物罪（日本《刑法》第261條）。
{51}例如，[日]西田典之：《刑法各論》，日本弘文堂2009年版，第138頁。
{52}另外，西田教授認為，商店店員默許顧客拿走商品的，由于不具有非法取得的意思，不構成盜竊罪的間接正犯，至多成立背信罪或者損壞器物罪（參見[日]西田典之：《刑法各論》，日本弘文堂2009年版，第138頁）。想必其旨趣在于，也不成立盜竊罪的不作為的幫助犯。
{53}日本《刑法》中的“不法領得的意思”大致相當于我國《刑法》中的“非法占有的目的”，但在日本《刑法》中，“領得”與“占有”是兩個完全不同的概念，為避免混淆，這里分別將其翻譯為“取得”、“占有”?！g者注
{54}參見［日］平野龍一：《刑法概說》，日本東京大學出版會1977年版，第207頁；[日]藤木英雄：《刑法講義各論》，日本弘文堂1976年版，第280頁；[日]大谷實：《刑法講義各論》，日本成文堂 2009年版，第192頁；[日]西田典之：《刑法各論》，日本弘文堂2009年版．第146頁；[日]山中敬一：《刑法各論》，日本成文堂2009年版，第254頁；[日]松宮孝明：《刑法各論講義》，日本成文堂2008年版，第199頁以下；[日]齊藤豐治：《近年的非法取得的意思論》，載《刑事法學的現(xiàn)實與展開·齊藤誠二先生古稀紀念》，日本信山社2003年版，第429頁以下；等等。
{55}參見[日]團藤重光：《刑法綱要各論》，日本創(chuàng)文社1990年版，第563頁；[日]福田平：《全訂刑法各論》，日本有斐閣2002年版，第230頁；等等。
{56}參見[日]前田雅英：《刑法各論講義》，日本東京大學出版會2007年版，第193頁；[日]伊東研祐：《現(xiàn)代社會與刑法各論》，日本成文堂2002年版，第209頁；等等。
{57}參見[日]植松正：《再訂刑法概論Ⅱ各論》，日本勁草書房1975年版，第375頁；[日]大塚仁：《刑法概說{各論}》，日本有斐閣2005年版，第197頁；[日]內(nèi)田文昭：《刑法各論》，日本青林書院1996年版，第255頁；[日]曾根威彥：《刑法各論》，日本弘文堂2008年版，第121頁；[日]川端博：《刑法各論講義》，日本成文堂2007年版，第222頁以下；[日]佐久間修：《刑法各論》，日本成文堂2006年版，第174頁以下；等等。
{58}不過，深夜出于奸淫女性的目的，擅自騎走他人自行車的，對此，京都地判51年[1976年]12月17日判時847號第112頁，否定具有非法取得的意思。在本案中，行為人因被逮捕而未能返還，但本具有返還的意思，且至多打算使用2-3小時左右。
{59}因此，如果暫時性使用的意思，尚處于能否定具有排除意思的程度，即便最終結果是未能返還財物，仍可否定成立盜竊罪。
{60}為了掩蓋其他犯罪而制造出盜竊犯罪的現(xiàn)場，拿走了被害人的財物，對此，東京高判平成12年[2000年]5月15日判時1741號第157頁認為，行為人并非只是出于毀棄、隱匿的意思，而肯定具有非法取得的意思。應該說，較以前的判例態(tài)度，本案對利用的意思作了進一步的擴張解釋。
{61}這屬于取得財物之占有的意思，無非就是與“竊取”相對應的盜竊罪的故意內(nèi)容。
{62}參見[日]大塚仁：《刑法概說[各論]》，日本有斐閣2005年版，第200頁。
{63}參見[日]內(nèi)田文昭：《論圍繞非法取得意思的最近的爭議》，《法曹時報》第35卷第9號。
【作者單位】東京大學 蘇州大學
【文章來源】《東方法學》2011年第6期
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