內(nèi)容摘要 盜竊罪中的“多次盜竊”不應(yīng)該有時間和空間上的限制，“多次盜竊”中的每次盜竊行為不要求都構(gòu)成犯罪，行為人實(shí)施行為所處的階段不影響盜竊行為的成立，不影響“多次盜竊”的構(gòu)成。
關(guān)鍵詞 盜竊罪 多次盜竊 立法動因 司法困惑 解釋應(yīng)對
1997年刑法第二百六十四條規(guī)定：盜竊公私財(cái)物，數(shù)額較大或者多次盜竊的，…………
1998年３月１７日最高人民法院公布實(shí)施的《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第四條：對于一年內(nèi)入戶盜竊或者在公共場所扒竊三次以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“多次盜竊”，以盜竊罪定罪處罰。
從上述條款可知，盜竊公私財(cái)物以“數(shù)額較大”或者“多次盜竊”為犯罪構(gòu)成要件中的定量要求，實(shí)施盜竊行為必須具有“數(shù)額較大”和“多次盜竊”的情節(jié)，才能達(dá)到刑法所要求的值得科處刑罰的社會危害性（法益侵害性）。其中，對于“數(shù)額較大”一般不難理解，有了最高人民法院的《解釋》，刑法學(xué)界也不存在爭議。但是對“多次盜竊”則存在著較多的分歧，雖然《解釋》對此做了較為明確的解釋，但具體到了司法實(shí)踐，在認(rèn)定上仍然存在諸多的困惑，暫且不論對“入戶”、“公共場所”等法律術(shù)語不好把握。就是其中“一年內(nèi)入戶盜竊三次以上”的認(rèn)定也是存在著許多問題。因此，筆者想根據(jù)上述條文的規(guī)定，并結(jié)合司法實(shí)踐，僅就“多次盜竊”的理解及認(rèn)定進(jìn)行簡要的評析，以求拋磚引玉。
一、“多次盜竊”的立法動因
我國1979年刑法第151條規(guī)定盜竊公私財(cái)物數(shù)額較大的，構(gòu)成盜竊罪，緊接著第152條又規(guī)定，慣竊、慣騙、或者盜竊、搶劫公私財(cái)物數(shù)額巨大的，處5年以上10年以下有期徒刑……，因此，舊刑法時期對多次盜竊行為是以盜竊罪的習(xí)慣犯論，并以此作為法定刑升格的條件。然而，根據(jù)刑法的基本理論，盜竊罪的習(xí)慣犯必須具有盜竊惡習(xí)深、連續(xù)作案時間長以及犯罪次數(shù)多等特征，而這些重視行為人主觀惡性和人身危險性，具有主觀主義傾向的刑事立法是刑法追求保護(hù)社會機(jī)能的需要，與現(xiàn)代社會追求保障人權(quán)的刑法機(jī)能不合拍。1997年刑法將罪刑法定原則確立為刑法的基本原則，其核心意義在于限制國家刑罰權(quán)的發(fā)動，保障公民的自由。而客觀主義的刑法理論是站在個人主義立場，極力主張限制司法權(quán)力，重視對公民個人人權(quán)的保障。[①]因此，在這一點(diǎn)上，罪刑法定與客觀主義刑法理論具有天然的親合性，使得新刑法開始向著客觀主義傾斜，重視行為的法益侵害性。在這種理念的支配和貫徹下，1997年刑法取消了盜竊罪的習(xí)慣犯的特殊規(guī)定，而在第264條第1款增加了“多次盜竊”的規(guī)定，將原以盜竊罪習(xí)慣犯處理的行為通過盜竊罪的一個定量客觀定量要求表現(xiàn)出來。因此，這樣規(guī)定有利于行為規(guī)制機(jī)能、法益保護(hù)機(jī)能以及公民自由保障機(jī)能的發(fā)揮，是1997年刑法立法技術(shù)和立法理念進(jìn)步的體現(xiàn)。
二、“多次盜竊”的司法困惑
“多次盜竊”是認(rèn)定盜竊罪成立的標(biāo)準(zhǔn)之一，正確界定“多次盜竊”的內(nèi)涵和外延是區(qū)分罪與非罪的首要前提。根據(jù)《解釋》第四條的規(guī)定，“多次盜竊”就是指行為人在一年內(nèi)入戶盜竊或者在公共場所扒竊三次以上的危害行為。“多次盜竊”這種定罪情節(jié)的引入，是為了適應(yīng)司法實(shí)踐中出現(xiàn)的每次盜竊均數(shù)額不大，但是盜竊次數(shù)較多、整體社會危害性較大的情況需要而修改的。刑法對“多次盜竊”情節(jié)的的增加，使得其與“數(shù)額較大”一起成為認(rèn)定盜竊罪的定罪情節(jié)，嚴(yán)密了盜竊罪的刑事法網(wǎng)。
根據(jù)《解釋》，“多次盜竊”具有以下特點(diǎn)：一是前提條件，即行為人的三次盜竊行為必須是在法定的1年之內(nèi)實(shí)施；二是每次盜竊行為都沒有數(shù)額限制；三是每次盜竊行為不要求都具備盜竊罪的犯罪構(gòu)成要件，即這些盜竊行為不一定都構(gòu)成刑法上的盜竊罪。
根據(jù)《解釋》的規(guī)定，這些盜竊行為在有沒有時間和空間的要求，時間與次數(shù)之間如何怎樣界定？次與次之間以多長時間為宜？怎樣在具體的時間和空間里對1年內(nèi)與3次之間的相關(guān)關(guān)系作出正確把握？等等，這些都要求司法人員在司法實(shí)踐中根據(jù)案件的具體情況，對《解釋》進(jìn)行再解釋。以下這些問題都是司法人員在司法實(shí)踐中經(jīng)常會遇到的困惑：
一、盜竊的次數(shù)有沒有地點(diǎn)（空間）上的要求,是否必須是不同的地方？例如，對于行為人在一個晚上連續(xù)三次盜竊同一戶人家是否構(gòu)成此處的“3次”？
二、一天或一個晚上內(nèi)連續(xù)盜竊三戶不同的人家，是否構(gòu)成此處的3次？
三、一年內(nèi)實(shí)施了三次入室盜竊或在公共場所扒竊的行為，但有一次沒有得逞（未遂），是否構(gòu)成此處的“3次”
四、一年內(nèi)實(shí)施了三次入室盜竊或在公共場所扒竊的行為，但前兩次（或者一次）已經(jīng)被警察按照我國《治安管理處罰條例》處罰過，是否還成立多次盜竊？如果成立，是否有重復(fù)評價之嫌？
面對著如此眾多的困惑，在司法實(shí)踐中，檢察官又該如何控訴犯罪？法官又應(yīng)該如何認(rèn)定和審判罪犯？問題的產(chǎn)生急需解決問題的方案，而這種方案要求我們必須在刑法和有關(guān)司法解釋中尋求某種路徑的依賴，這種依賴就是結(jié)合刑法的基本理論和立法原理對《解釋》進(jìn)行再解釋。
三、“多次盜竊”的解釋應(yīng)對
司法解釋是一般規(guī)范性文件，是一種具有“準(zhǔn)立法”性質(zhì)的“司法法”，具有普遍的法律約束力，正是這種普遍性使得其在適用于具體個案（特殊性）時，往往顯得較為抽象、模糊，從而需要對其進(jìn)行再解釋。而“刑法的解釋就是在心中充滿正義的前提下，目光不斷往返于刑法規(guī)范與生活事實(shí)的過程?！?a title="" style="mso-footnote-id: ftn3" name="_ftnref3">[②]我們正是基于這種刑法正義的理念，并結(jié)合刑法規(guī)范與生活事實(shí)，對上述問題一一提出一個妥善的解釋方案。
正如上述所言，“多次盜竊”的正確理解應(yīng)該是：多次的次數(shù)之間不應(yīng)有時間和空間上的跨度，每次的盜竊行為不要求數(shù)額較大，而且不要求都符合盜竊犯罪的構(gòu)成要件，但每次盜竊都要求具備獨(dú)立的犯罪故意，如果是在一個連續(xù)故意的支配下連續(xù)實(shí)施三次盜竊行為，參照連續(xù)犯的基本理論，適宜認(rèn)定為一次盜竊行為。這樣理解的原因在于：
（一）從立法動因來看，將原以盜竊罪慣犯處理的行為通過盜竊罪的一個定罪情節(jié)表現(xiàn)出來，并以“多次盜竊”作為盜竊罪客觀要件中的法定情節(jié)之一，其著眼點(diǎn)和立足點(diǎn)在于側(cè)重強(qiáng)調(diào)行為人的主觀惡性以及所體現(xiàn)出來的人身危險性，具有主觀主義的遺跡，至于在客觀上是否造成嚴(yán)重的法益侵害，應(yīng)該不是刑法所要關(guān)注和評價的重點(diǎn)，這是刑法在向客觀主義傾斜的一個典型例外。
(二)行為是在意識的支配下發(fā)生的，每個行為的背后都有其獨(dú)立的意識支配。因此，每次的盜竊行為就都應(yīng)該有其相應(yīng)的犯罪故意來支配。
（三）從刑法第二百六十四條規(guī)定來看，“多次盜竊”與“數(shù)額較大”都是構(gòu)成盜竊罪客觀定罪情節(jié)之一，二者的關(guān)系是擇一的關(guān)系，這就意味著“多次盜竊行為”與“數(shù)額較大的一次性盜竊行為”所造成的社會危害性總量（值得科處刑罰的必要性）應(yīng)該是等同的。前者的規(guī)定側(cè)重的是犯罪情節(jié)；后者的規(guī)定則側(cè)重于犯罪的數(shù)額。那么，要使得“多次盜竊”的社會危害性總量與一次“數(shù)額較大”的盜竊行為的社會危害性總量相等，只能降低每次盜竊行為的社會危害性，即不要求每次盜竊行為都構(gòu)成犯罪，而是，只要求行為人實(shí)際上已經(jīng)實(shí)施了三次盜竊行為。
基于上述的對“多次盜竊”的解釋，我們可以對司法實(shí)踐中出現(xiàn)的以下幾種情況進(jìn)行認(rèn)定：
（一）“多次盜竊”是否必須在不同的地方？行為人在一個晚上針對同一戶人家連續(xù)實(shí)施三次盜竊行為是不是此處的“3次”？
對于這種情況，而要在結(jié)合主觀故意的前提下考察犯罪對象和目標(biāo)。對同一戶的三次盜竊行為進(jìn)行具體分析，主要有兩種情況：一是基于一個犯罪故意的支配，并且犯罪對象和目標(biāo)相一致的三次以上行為。例如，乙計(jì)劃去偷某戶人家的三輛自行車，但苦于自己體力有限，只能分三趟來進(jìn)行；二是基于兩個以上犯罪故意，且犯罪對象和目標(biāo)不同的行為，例如搬家式的盜竊行為。前者，三趟行為僅是自然意義上的三個行為，但在刑法規(guī)范的評價上應(yīng)該認(rèn)定為一次；而后者，一個主觀故意對應(yīng)一個盜竊行為，而且每次盜竊對象都不一樣，這直接影響著刑法的規(guī)范評價。按照刑法中的行為理論，每趟行為都應(yīng)該認(rèn)定為一次盜竊行為，三趟就構(gòu)成《解釋》中的三次。這種盜竊情況，雖然每次數(shù)額不大，每次在客觀上所造成的法益侵害也不嚴(yán)重，但是整體上來看，這種多次盜竊的行為仍然具有很大的社會危害性，破壞了對于當(dāng)?shù)鼐用穹€(wěn)定的心理秩序，容易給居民造成一種不安全感，特別是入戶盜竊更是容易造成其所盜的區(qū)域內(nèi)居民的心理恐慌。
（二）一個晚上連續(xù)盜竊3戶不同的人家，應(yīng)該認(rèn)定為《解釋》中的3次。
在司法實(shí)踐中，經(jīng)常碰到諸如某乙在一夜之間連續(xù)作案數(shù)次，但所得數(shù)額沒有達(dá)到“數(shù)額較大”標(biāo)準(zhǔn)的情況，這類盜竊行為以接近春節(jié)前的一段時間內(nèi)最為常見。因?yàn)檫@時居民比較容易疏忽安全防范意識，作案人也想趁機(jī)大撈一筆。對于種情況，根據(jù)我們上面的分析可知，時間和空間上沒有限制，連偷3戶每次都具有獨(dú)立的主觀故意。盡管次數(shù)之間的時間短，但其行為易引起居民的恐慌與居住不安，會造成惡劣的社會負(fù)面影響，應(yīng)認(rèn)定為多次。
（三）一年內(nèi)實(shí)施了三次入室盜竊或在公共場所扒竊，但有一兩次未得逞，可以認(rèn)定為“多次盜竊”。
司法實(shí)踐中，經(jīng)常出現(xiàn)3次盜竊行為中有一兩次未得逞的情況。可以說，這些行為所處的階段不影響盜竊行為的成立，這三次行為仍然屬于《解釋》中“多次盜竊”。因?yàn)檎缟鲜鏊裕?/span> “多次盜竊”的刑事立法的立足點(diǎn)在于對行為人主觀惡性的評價，側(cè)重打擊、懲罰這類盜竊數(shù)額不大的行為，在只要求側(cè)重于主觀惡性和犯罪情節(jié)的前提下，考慮犯罪既遂、未遂、中止、預(yù)備并沒有多大必要。因此，不管這些行為是否都構(gòu)成犯罪，也不論這些盜竊行為處于何種行為階段，都應(yīng)該認(rèn)定為《解釋》中的“3次以上”。當(dāng)然，其中的中止行為不僅在客觀上沒有造成法益的侵害，而且主觀惡性也較小，在量刑的時候可以加以考慮。
（四）一年內(nèi)實(shí)施了三次入室盜竊或在公共場所扒竊行為，但前兩次已經(jīng)被警察按照《治安管理處罰條例》處罰過，可以成立多次盜竊。
三次盜竊行為中有一次或者二次行為被警察按照《治安管理處罰條例》處罰過，仍然應(yīng)該受刑法追究，即仍然應(yīng)該認(rèn)定為盜竊罪，但可以作為量刑情節(jié)考慮（司法實(shí)踐中是將前兩次的治安處罰予以撤銷）。這主要在于行為人有過一或者兩次的治安處罰后，仍然繼續(xù)作案，說明其主觀惡性深，人身危險性大，有必要對其進(jìn)行刑事處罰。況且，這樣處罰也有法律上的根據(jù)。我國刑法第二百零一條第一款關(guān)于偷稅罪的規(guī)定：……或者因偷稅被稅務(wù)機(jī)關(guān)給予二次行政處罰又偷稅的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處偷稅數(shù)額一倍以上五倍以下罰金……。從上述刑法條文可以看出，刑事處罰與行政處罰的性質(zhì)是不一樣的，雖然行政處罰可以作為刑法處罰定量的依據(jù)，但不會影響定性。這樣理解，并沒有違反一事不再罰的法治原則，也不會違背刑法中的重復(fù)評價原則，因?yàn)橹貜?fù)評價的要義在于兩次都必須是經(jīng)過刑法的規(guī)范評價，而這種情況則不屬于重復(fù)評價，因?yàn)樾姓ㄒ?guī)的評價與刑法規(guī)范的評價是兩種性質(zhì)不同的法律評價，可以同時存在。
四、“多次盜竊”的注意事項(xiàng)
司法實(shí)踐中，為了避免擴(kuò)大刑法的打擊面，應(yīng)當(dāng)注意區(qū)分多次盜竊與多次小偷小摸。“多次盜竊”的界定對認(rèn)定盜竊罪具有重大的作用，對于此類情況，主觀上區(qū)分要小偷小摸行為，還是有計(jì)劃盜竊的犯罪故意，否則有悖于主客相一致和罪責(zé)刑相適的原則，勢必?cái)U(kuò)大打擊面。兩者最主要的區(qū)別：前者總是想著大偷，沒有偷到大量現(xiàn)金，盜竊數(shù)額不夠較大的標(biāo)準(zhǔn)一般是出于意志以外的原因，而后者是在思想上從沒有想過要大偷。刑法上認(rèn)定的“多次盜竊”一般是指每次都是有計(jì)劃的大偷大干，但是由于意志以外的原因而實(shí)際盜得的財(cái)物很少的情況。例如，犯罪分子半夜入室盜竊，由于未能找到大量現(xiàn)金而只盜得10元。小偷小摸則是指每次偷一點(diǎn)小東西或者一次只偷竊3－5元，小偷小摸這種行為主要出現(xiàn)在鄉(xiāng)村的熟人社會，這種行為的防止主要依靠基層組織和群眾的輿論壓力，司法機(jī)關(guān)一般也很少介入。
五、結(jié)束語：“多次盜竊”的制度完善
在司法實(shí)踐中，盜竊罪中的“多次盜竊”的認(rèn)定確實(shí)存在著許多困難，而這種困難直接來自于我們《解釋》本身的問題。為了完善盜竊罪的制度建構(gòu)，便于司法的認(rèn)定，我們認(rèn)為《解釋》中應(yīng)該取消“入戶盜竊”和“在公共場所扒竊”的限制性規(guī)定，而規(guī)定只要盜竊次數(shù)在3次（含3次）以上，無論在哪里盜竊，也無論盜竊數(shù)額多少，均可以按照盜竊罪定罪處罰。
《解釋》有“入戶盜竊”和“在公共場所扒竊”的限制性規(guī)定。其意圖在于考慮這兩個地方的特殊性。比如“戶”是公民最基本的人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利的庇護(hù)場所，入戶盜竊不僅侵犯了公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)，還可能會侵犯了公民的隱私權(quán)，其社會危害性遠(yuǎn)大于其他類型的盜竊。但在司法實(shí)踐中，區(qū)分是在哪里實(shí)施盜竊沒有多大的必要性，而且由于社會生活的復(fù)雜性和多樣性，生產(chǎn)和生活的地方混在一起，極不容易區(qū)分是否是“戶”，這種限制性的規(guī)定直接增加了司法認(rèn)定的困難。例如，一個店面一樓是商店，二樓是生活的場所，在一樓盜竊是否是入戶？取消限制性規(guī)定，可以避免對“戶”和“公共場所”的多種不同理解或者誤解，減輕司法機(jī)關(guān)證明的責(zé)任，增強(qiáng)適用法律的統(tǒng)一性。
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