【案情簡介】被告人陳某，原系某縣公路局局長。2005年調(diào)至公路局收費站任站長期間的陳某因購買體育彩票虧損，其想到曾從其手中拿到工程并賺取了可觀利潤的個體老板阮某，陳某便打電話向阮某借款，阮某按陳某的要求從銀行貸款的8萬6千元打到陳某的銀行卡上，陳某獲款后，繼續(xù)購買體育彩票，后又全部虧空。2005年到2006年初，陳國勝分2次共還了1萬2千元給阮某。阮某因2003年、2004年在陳某手中承攬工程并獲利，為感謝陳某，之后當陳某再提及歸還該筆剩余借款時，彼此心照不宣表明了此款不用歸還。尤其是2007年的一天，陳某已任公路局局長，當陳某說起沒錢歸還借款時，阮某說算了，不用歸還了，陳某默認,自此再未提及此事。2008年，阮某又從其手中拿到一些工程。2009年上半年期間，阮某因工程經(jīng)費緊張，向被告人陳某借款4萬元，并明確表示“要還的”。2010年9月，當被告人陳某聞知市紀委在調(diào)查他時，先后兩次找到阮某商討2005年該筆款項問題，要求統(tǒng)一口徑，規(guī)避市紀委的調(diào)查。后案發(fā)，經(jīng)檢察機關(guān)依法偵查并起訴，案發(fā)時，被告人陳某的股票市值30余萬。
【分歧意見】本案中的爭議焦點主要有兩個，其一是被告人陳某的行為性質(zhì)是屬于一般民間借貸還是屬于受賄。其二是如果認定受賄，其受賄金額應當如何計算的問題。
第一種觀點認為，被告人陳某的行為都屬于一般民間借貸，不構(gòu)成犯罪。
第二種觀點認為，被告人陳某的某些行為構(gòu)成受賄罪，陳某受賄后又借錢給行賄人，其實際受賄數(shù)額是原受賄數(shù)額扣除還款及提供給阮某的借款數(shù)額，即應為3萬4千元。
第三種觀點認為，被告人陳某向阮某的借還款行為屬一般民間借貸，但剩余借款未歸還行為構(gòu)成受賄罪，陳某受賄后又借錢給行賄人屬于一般民間借貸，其實際受賄數(shù)額應為7萬4千元。
第四種觀點認為，被告人陳某向阮某的借款行為構(gòu)成受賄罪，陳某受賄后歸還又借錢給行賄人屬于一般民間借貸，其實際受賄數(shù)額應為8萬6千元。
【評析】筆者同意第三種意見，理由如下：
一、以借款形式“非法收受他人財物”的認定
根據(jù)我國刑法第385條的規(guī)定，普通形態(tài)下的受賄罪以“索取他人財物，或者非法收受他人財物”為客觀要件之一。從法理上講，非法收受他人財物，應指非法接受他人財物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，其一般不包括接受他人財物的使用權(quán)。也即如果行為人利用職務之便，無償借用他人財物的，不能構(gòu)成受賄罪。但在司法實踐中，進行權(quán)錢交易的行、受賄雙方為逃避懲罰往往以各種形式來掩蓋其行賄、受賄的實質(zhì)，其中即包括以借款名義進行行、受賄的情形。此時，收受款項人所收受的已不再是財物的使用權(quán)，而是變相的所有權(quán)，對接受款項人的行為理應認定為“非法收受他人財物”。然而，由于借款行為在形式上具有一定的合法性，要判斷其是否具有刑事違法性需要從其實質(zhì)內(nèi)容進行把握，在具體認定中具有相當大的難度。正因如此，我們應當細致深入地分析行為人在整個行為過程中所體現(xiàn)出的各種行為特征，“透過現(xiàn)象看本質(zhì)”，綜合判定行為性質(zhì)。
根據(jù)《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》中有關(guān)受賄罪法律適用問題部分的規(guī)定，國家工作人員利用職務上的便利，以借為名向他人索取財物，或者非法收受財物為他人謀取利益的，應當認定為受賄。具體認定時，不能僅僅看是否有書面借款手續(xù)，應當根據(jù)以下因素綜合判定：（1）有無正當、合理的借款事由；（2）款項的去向；（3）雙方平時關(guān)系如何、有無經(jīng)濟往來；（4）出借方是否要求國家工作人員利用職務上的便利為其謀取利益；（5）借款后是否有歸還的意思表示及行為；（6）是否有歸還的能力；（7）未歸還的原因；等等。應當說，該司法文件為我們具體認定“名借實賄”提供了總體方針和指導性意見，是我們處理、評判此類案件的重要參考依據(jù)。
二、“為他人謀取利益” 的認定
根據(jù)刑法理論通說，“被動收受賄賂”形態(tài)下構(gòu)成受賄罪須以“為他人謀取利益”為要件。然而對于“為他人謀取利益”的性質(zhì)，刑法理論界卻存在著不同的理解，我們認為，“為他人謀取利益是指許諾為他人謀取利益，許諾既可以是明示的，也可以是默示的。但由于許諾是一種行為，故而其仍是受賄罪的客觀要件。”
在實踐中，有些行賄人在行賄過程中并不提出具體的請托事項，受賄人也并不明示許諾或以實際行動為他人謀取利益。行、受賄方之間形成一種感情投資型賄賂，即受賄方以私交、友好的名義接受超出正常度的贈與或收受公務事由的酬金。對于這種“感情投資”，是否能以受賄論處存在爭議。我們認為，行賄人愿意送出錢物，其根本和唯一的原因是受賄人手中的權(quán)力及其身處的地位受賄人具備為行賄人謀取利益的條件，受賄人在收受賄賂時也應當知道此賄賂是以日后為請托人謀取利益為代價的。尤其在行、受賄人之間有制約、隸屬等利益關(guān)系時，受賄人為行賄人謀取利益（包括合法利益和非法利益）的情況隨時可能發(fā)生。如前所述，行為人對“為他人謀取利益”的許諾，既可以是明示，也可以是默示，既可以是真實的，也可以是虛假的。受賄方在接受利害關(guān)系人給予的超出正常度的贈與時，理應知道接受該財物意味著許諾在現(xiàn)時或?qū)戆l(fā)生的權(quán)錢交易。此時，其接受財物行為應當視為默示“為他人謀取利益”的許諾。
三、犯罪既遂后發(fā)生的經(jīng)濟關(guān)系，不影響受賄數(shù)額的認定
從犯罪構(gòu)成來看，刑法理論和司法實踐應當為某種具體犯罪的構(gòu)成及形態(tài)的認定提供科學、確定的標準。就個人受賄而言，只要行為人基于非法占有的目的，利用職務之便，索取、非法收受他人財物并置于自己的控制之下，就構(gòu)成受賄罪的既遂。在個人控制財物的基礎上，受賄人對這些財物的處分，以及行賄人與受賄人之間發(fā)生的其他借貸關(guān)系，不可能對犯罪既遂的成立發(fā)生影響，更不可能改變其受賄的性質(zhì)。如果我們因為行為人之間在事后發(fā)生的借貸關(guān)系趨改變其先前的行為性質(zhì)及其所處的形態(tài)，那顯然會對犯罪構(gòu)成和犯罪既遂標準的確定性產(chǎn)生嚴重的不良影響，結(jié)果會導致破壞統(tǒng)一的犯罪認定標準的局面。
本案中，首先，正如前面所述，被告人陳某歸還1萬2千元之后當陳某再提及歸還該筆剩余借款時，彼此心照不宣表明了此款不用歸還即受賄行為已經(jīng)完成，受賄數(shù)額為7萬4千元，屬于犯罪既遂。其次，受賄后行賄人與受賄人之間的經(jīng)濟往來系借貸關(guān)系明確，用借款去返還受賄款的辯解不能夠成立，沒有其他證據(jù)加以證實故行賄后又向受賄人借款，不能從受賄數(shù)額中扣除。
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