【案例】某建設(shè)單位A與施工單位B簽訂總包合同，合同價款2400萬元，廠房建設(shè)工程由B作為總承包人承攬，B將砌墻壘磚的勞務(wù)作業(yè)分包給個人C，并簽訂分包合同，合同價款10萬元。完工后，B尚欠C工程款5萬元。C提起訴訟，請求判令B支付工程款，A在欠付B工程款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。
B是否可依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《施工合同糾紛解釋》）第二十六條：“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任?！?，以實際施工人的身份要求A在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任呢？
我們認(rèn)為本案中C雖因不具有施工勞務(wù)資質(zhì)致使其與B簽訂的分包合同無效，但并不能因此成為實際施工人，其并不符合《施工合同糾紛解釋》第二十六條規(guī)定的實際施工人的情形，本案中C無權(quán)直接向發(fā)包人A主張工程款。
《施工合同糾紛解釋》中共有四條涉及實際施工人的相關(guān)規(guī)定，但并沒有界定哪些可作為實際施工人，本案中C因不具有施工勞務(wù)資質(zhì)致使其與B簽訂的分包合同無效，但這并不能作為認(rèn)定其為實際施工人的條件或理由。認(rèn)定實際施工人更重要的條件是要求分包人與發(fā)包人全面實際的履行了發(fā)包人與總承包人之間的合同并形成了事實上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，施工建設(shè)中材料、機械、勞務(wù)全部由分包人提供。這也是實際施工人可以突破合同相對性直接起訴發(fā)包人索要工程欠款的關(guān)鍵所在。本案中勞務(wù)分包人C只是提供勞務(wù)作業(yè)，沒有代替總承包人B完成全部施工內(nèi)容，所以C不能被認(rèn)定為實際施工人。
實際施工人設(shè)定，本身突破了合同的相對性，加重了發(fā)包人的法律責(zé)任，在適用中應(yīng)嚴(yán)格限制，避免在司法實踐中對實際施工人的擴大解釋和適用。
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