法律規(guī)定，建設(shè)工程的實際施工人可以有限度地突破合同相對性向發(fā)包人主張工程款。因此，實踐中，實際施工人直接起訴發(fā)包人索要工程款并不少見。同時，實踐中，也存在著受雇于實際施工人的施工班組等以前述法律規(guī)定為依據(jù)直接起訴發(fā)包人索要工程款的案例，此時施工班組是否屬于法律意義上的實際施工人？其又能否突破合同相對性向發(fā)包人主張權(quán)利？
本期，我們選取了一則最高人民法院案例，就相關(guān)問題進行了分析研究。下文，我們將予以分享，希望對您有所啟發(fā)。一、淮安明發(fā)公司系明發(fā)商業(yè)廣場項目的業(yè)主單位。四海公司系該項目的承包人。彭云瑞系掛靠四海公司進行施工，是案涉項目的實際施工人。四海公司與彭云瑞是內(nèi)部承包關(guān)系，樂殿平為彭云瑞承包施工的案涉項目C地塊1#2#3#6#泥水班組負責人。二、2016年11月15日，四海公司（甲方）與樂殿平（乙方）簽訂《協(xié)議書》，明確“鑒于彭云瑞未按照內(nèi)部承包合同的約定履行相關(guān)的義務(wù)，甲方作為該項目的承建單位，現(xiàn)就內(nèi)部承包人彭云瑞拖欠乙方勞務(wù)費用等事宜，經(jīng)友好協(xié)商達成如下協(xié)議”。三、2017年1月10日，彭云瑞簽署的《淮安項目人工工資支付表》中確認應(yīng)付樂殿平（班組）“1.2.3.6內(nèi)外收尾工資”349849.50元，“2#1-3層點工工資”10000元，合計359849.50元。四、因未按時收到工人工資，樂殿平向法院起訴，主張自己的施工班組為案涉項目的實際施工人，與彭云瑞之間是建設(shè)工程施工合同關(guān)系，要求四海公司及彭云瑞向自己的施工班組支付欠付勞務(wù)費；淮安明發(fā)公司在欠付工程款范圍內(nèi)對案涉?zhèn)鶆?wù)承擔付款責任。五、法院經(jīng)審理認為，樂殿平與彭云瑞之間系勞務(wù)法律關(guān)系，樂殿平（班組）作為受彭云瑞雇傭從事泥水勞務(wù)的人員，并非前述法律意義上的實際施工人，并不具備適用建工司法解釋第二十六條規(guī)定的前提條件。發(fā)包人淮安明發(fā)公司不需對案涉?zhèn)鶆?wù)承擔償付責任。實際施工人一般是指在建設(shè)工程施工合同存在違法情形時最終投入資金、人工、材料、機械設(shè)備實際進行施工的施工人，實際施工人依法可以突破合同相對性向發(fā)包人主張權(quán)利。勞務(wù)班組與建設(shè)承包人形成了勞務(wù)法律關(guān)系，其并非法律意義上的實際施工人，不能突破合同相對性向發(fā)包人主張權(quán)利。
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱“《建工解釋（一）》”）第四十三條規(guī)定：“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。”也即實際施工人可以有限度地突破合同相對性向發(fā)包人主張權(quán)利。
“實際施工人”是2004年《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》創(chuàng)制的概念。最高院民一庭《建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》一書中稱實際施工人包括：（1）非法轉(zhuǎn)包合同的承包人；（2）違法分包合同的承包人；（3）缺乏相應(yīng)資質(zhì)借用或掛靠有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂建設(shè)工程合同的承包人。也即實際施工人是指在建設(shè)工程施工合同存在轉(zhuǎn)包、違法分包及借用資質(zhì)與他人簽訂建設(shè)工程施工合同等違法情形中實際進行施工的單位和個人。根據(jù)《建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》，實際施工人一般是指最終投入資金、人工、材料、機械設(shè)備實際進行施工的施工人。
本案中原告樂殿平（班組）本質(zhì)上屬于受彭云瑞雇傭從事泥水勞務(wù)的人員，其與彭云瑞之間系勞務(wù)法律關(guān)系，也即樂殿平并非最終投入資金、人工、材料、機械設(shè)備實際進行施工的施工人，并非法律意義上的實際施工人，故其不能突破合同相對性向發(fā)包人主張權(quán)利，其追索欠付工資或勞務(wù)報酬，應(yīng)按照工資支付的相關(guān)規(guī)定處理。
值得注意的是，2022年1月7日，最高法民一庭發(fā)文認為：《建工解釋（一）》第四十三條規(guī)定的實際施工人不包含借用資質(zhì)及多層轉(zhuǎn)包和違法分包關(guān)系中的實際施工人。
對于勞務(wù)班組與轉(zhuǎn)包人、違法分包人無施工合同關(guān)系的以及未對實際施工投入勞務(wù)、資金等的不能被認定為實際施工人，不享有突破合同相對性的權(quán)利。故建議，勞務(wù)班組在承接分包工作時應(yīng)與建設(shè)工程承包人或分包人簽訂合同，并提高合同審查意識，明確自身在建設(shè)工程施工中的地位；其次，應(yīng)注意合同中的有關(guān)權(quán)利義務(wù)、結(jié)算，質(zhì)量標準等條款的約定，并積極履行相應(yīng)義務(wù)，避免合同無效發(fā)生；最后，施工班組還應(yīng)確保施工質(zhì)量并注重保存實際參與施工的相關(guān)證明，以避免雙方產(chǎn)生爭議時陷入被動局面。
案例一 最高人民法院在審理歐仕斌、彭友明勞務(wù)派遣合同糾紛[(2018)最高法民申5741號]一案中認為，根據(jù)法院查明的事實，兵團六建將案涉項目中的六幢住宅分包給同達公司。同達公司授權(quán)夏霞林、彭友明為工程項目現(xiàn)場負責人。夏霞林在未經(jīng)授權(quán)情況下又以木森公司名義將部分施工任務(wù)交由歐仕斌承包。由于夏霞林的行為為無權(quán)代理，在木森公司拒絕追認的情況下，相應(yīng)后果應(yīng)由夏霞林本人承擔。施工過程中，夏霞林退出案涉工程承包，彭友明接替夏霞林繼續(xù)承包施工。在歐仕斌對案涉工程施工過程中，夏霞林、彭友明將歐仕斌勞務(wù)情況審核后交由陸興公司結(jié)算勞務(wù)費。根據(jù)上述事實可以認定，歐仕斌與兵團六建、同達公司之間均沒有合同關(guān)系，木森公司、陸興公司又未實際參與案涉工程建設(shè)。根據(jù)司法解釋的規(guī)定，實際施工人可以突破合同相對性追究發(fā)包人的法律責任。但建設(shè)工程中的“實際施工人”是特指非法轉(zhuǎn)包、違法分包、借用資質(zhì)情形下的實際承包人。本案中，歐仕斌簽訂的是案涉部分工程的勞務(wù)分包合同，其并非案涉工程的實際施工人，故實際施工人突破合同相對性的規(guī)定對其并不適用。因此，歐仕斌、彭友明主張兵團六建、同達公司、木森公司應(yīng)承擔支付勞務(wù)費的責任，缺乏事實和法律依據(jù)，判決彭友明承擔向歐仕斌支付勞務(wù)費的責任并無不當。案例二 最高人民法院在審理華安公司建設(shè)工程施工合同糾紛[（2019）最高法民申126號]一案中認為，根據(jù)司法解釋的規(guī)定，沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義進行施工，建設(shè)工程施工合同應(yīng)認定為無效。而“實際施工人”是指違法的專業(yè)工程分包或勞務(wù)作業(yè)分包合同的承包人、轉(zhuǎn)承包人、借用資質(zhì)的施工人或掛靠施工人并實際投入資金和勞力等進行工程施工的民事主體。本案中，ＸＸ與華安公司雖未簽訂書面的掛靠協(xié)議，且華安公司主張其三分公司參與了施工管理，但未否認ＸＸ對案涉工程實際投入了資金、材料和勞力。因ＸＸ不具備建設(shè)工程施工資質(zhì)，即使存在華安公司主張的幾方以合伙、合作等方式進行施工的情形，也屬于華安公司變相允許沒有資質(zhì)的人員以本企業(yè)的名義承攬工程進行施工的情形，此種情形仍應(yīng)認定為建設(shè)工程施工合同中違法分包的掛靠關(guān)系。從查明的事實看，ＸＸ以華安公司名義就案涉工程對外簽訂了大量安裝施工合同，ＸＸ就案涉工程的施工實際投入了資金和勞力，華安公司也認可已向ＸＸ單獨支付工程款六千余萬元。據(jù)此，認定ＸＸ系案涉工程實際施工人，并無不妥。案例三 陜西省西安市中級人民法院在審理陜西有色建設(shè)有限公司與王德毅,陳紅梅,陜西奮發(fā)建筑勞務(wù)有限公司勞務(wù)合同糾紛[（2019）陜01民終10601號]一案中認為，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的規(guī)定，實際施工人包括非法轉(zhuǎn)包合同的承包人、違法分包合同的承包人、沒有資質(zhì)借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂施工合同的承包人。本案中與有色公司簽訂勞務(wù)分包合同的是借用奮發(fā)公司資質(zhì)的王德毅，王德毅屬于沒有資質(zhì)借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂施工合同的承包人，而陳紅梅是王德毅雇傭的具體提供勞務(wù)工作的工人，涉案工程的實際施工人是王德毅而非陳紅梅。有色公司與陳紅梅之間無合同關(guān)系，陳紅梅只能向與其存在勞務(wù)關(guān)系的王德毅及出借資質(zhì)的奮發(fā)公司主張勞務(wù)費用?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規(guī)定的是發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。有色公司是涉案工程的總包方，不是發(fā)包人，陳紅梅也不是實際施工人，因此本案不適用上述司法解釋。
第七百九十一條 發(fā)包人可以與總承包人訂立建設(shè)工程合同，也可以分別與勘察人、設(shè)計人、施工人訂立勘察、設(shè)計、施工承包合同。發(fā)包人不得將應(yīng)當由一個承包人完成的建設(shè)工程支解成若干部分發(fā)包給數(shù)個承包人。總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人向發(fā)包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程支解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。2.《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（2021）第十五條 因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。
第四十三條 實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當依法受理。當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。第四十四條 實際施工人依據(jù)民法典第五百三十五條規(guī)定，以轉(zhuǎn)包人或者違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權(quán)或者與該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，影響其到期債權(quán)實現(xiàn)，提起代位權(quán)訴訟的，人民法院應(yīng)予支持。3.《河南省高院關(guān)于實際施工人相關(guān)問題的會議紀要》（2022）
答：認定實際施工人，應(yīng)從以下五個方面綜合審查：一是審查是否參與合同簽訂，如是否直接以被掛靠人名義與發(fā)包人簽訂合同，是否是轉(zhuǎn)包、違法分包合同簽約主體；二是審查是否存在組織工程管理、購買材料、租賃機具、支付水電費等實際施工行為；三是審查是否享有施工支配權(quán)，如對項目部人財物的獨立支配權(quán)，對工程結(jié)算、工程款是否直接支付給第三人（材料供應(yīng)商、機具出租人、農(nóng)民工等）的決定權(quán)等；四是審查是否存在投資或收款行為；五是審查與轉(zhuǎn)包人、違法分包人或出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)之間是否存在勞動關(guān)系。答：以下兩種情況不能認定為實際施工人：1.與轉(zhuǎn)包人、違法分包人無施工合同關(guān)系的農(nóng)民工不能認定為實際施工人。2.建筑行業(yè)俗稱的包工頭（施工隊、施工班組）是否是實際施工人要區(qū)分情況：如包工頭既向轉(zhuǎn)包人、違法分包人承擔施工合同義務(wù)，又負責招工，對招來的農(nóng)民工承擔支付工資義務(wù)，應(yīng)認定為實際施工人。如包工頭只負責招工和管理，與農(nóng)民工都直接從轉(zhuǎn)承包人、違法分承包人處領(lǐng)取工資或由包工頭代領(lǐng)、代發(fā)工資，就不應(yīng)認定為實際施工人。
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