5月21日，江蘇省無(wú)錫工商局南長(zhǎng)分局執(zhí)法人員在日常巡查中發(fā)現(xiàn)，某房地產(chǎn)置業(yè)有限公司售樓處外的路燈桿上懸掛著廣告牌，但未見(jiàn)標(biāo)注戶外廣告登記號(hào)。經(jīng)過(guò)調(diào)查了解到，一家廣告公司在今年4月1日與該房地產(chǎn)公司簽訂路燈旗戶外廣告發(fā)布合同，約定：廣告公司為房地產(chǎn)公司發(fā)布路燈旗戶外廣告，路燈旗廣告位置為房地產(chǎn)公司售樓處門口，期限為2年，廣告費(fèi)用總金額2.2萬(wàn)元。至被查處時(shí)，當(dāng)事人未辦理上述戶外廣告的路燈旗設(shè)置行政審批手續(xù)，也未向工商管理機(jī)關(guān)申請(qǐng)戶外廣告登記，未領(lǐng)取戶外廣告登記證。事發(fā)后，房地產(chǎn)公司口頭通知終止與廣告公司簽訂的合同。路燈旗戶外廣告制作費(fèi)用每幅成本費(fèi)120元，共36幅，成本共計(jì)4320元，利潤(rùn)17680元，開(kāi)票納稅2860元，凈利潤(rùn)13360元。房地產(chǎn)公司已經(jīng)收到廣告公司開(kāi)具的發(fā)票，但尚未支付費(fèi)用，即廣告公司未取得廣告費(fèi)用。
【意見(jiàn)分歧】
當(dāng)事人的行為屬于未經(jīng)許可擅自發(fā)布戶外廣告行為，依據(jù)《戶外廣告登記管理規(guī)定》第十八條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)對(duì)其處以沒(méi)收違法所得，處以3萬(wàn)元以下罰款，并限期補(bǔ)辦登記手續(xù)。
工商執(zhí)法人員對(duì)廣告公司擅自發(fā)布戶外廣告的違法行為性質(zhì)無(wú)爭(zhēng)議，但對(duì)于該廣告公司的違法所得的計(jì)算方式產(chǎn)生了不同的看法。
第一種意見(jiàn)認(rèn)為，當(dāng)事人的違法所得以實(shí)際發(fā)布天數(shù)計(jì)算。廣告公司未經(jīng)過(guò)路燈管理部門批準(zhǔn)擅自設(shè)置路燈旗廣告裝置，且未經(jīng)過(guò)工商行政管理機(jī)關(guān)許可，擅自發(fā)布戶外廣告。工商機(jī)關(guān)在立案同日向該廣告公司送達(dá)了責(zé)令改正通知書，要求其停止發(fā)布廣告，違法所得以送達(dá)責(zé)令改正通知書為時(shí)間節(jié)點(diǎn)，違法所得總額=（廣告費(fèi)用合同金額－廣告制作費(fèi)用成本4320元－廣告稅收2860元）= 13360元（凈利潤(rùn)），實(shí)際違法所得=（違法所得總額/約定發(fā)布總天數(shù)）× 實(shí)際發(fā)布天數(shù)（以被查處時(shí)為止），共計(jì)發(fā)布37天，違法所得為549元。
第二種意見(jiàn)認(rèn)為，當(dāng)事人無(wú)違法所得。當(dāng)事人的行為屬于未經(jīng)許可擅自發(fā)布戶外廣告，雖然合同約定金額為2.2萬(wàn)元，當(dāng)事人已經(jīng)給房地產(chǎn)公司開(kāi)具了發(fā)票。但工商機(jī)關(guān)立案后，房地產(chǎn)公司口頭告知廣告公司終止合同，因?yàn)閺V告公司沒(méi)有按照合同約定向工商執(zhí)法部門申請(qǐng)戶外廣告登記，其違法行為間接影響到房地產(chǎn)公司，所以拒絕支付廣告費(fèi)用。因?yàn)閺V告公司沒(méi)有取得廣告費(fèi)用，所以應(yīng)認(rèn)定為無(wú)違法所得。
【案件評(píng)析】
筆者同意第二種意見(jiàn)，理由有三。一是當(dāng)事人違法行為未停止。盡管工商機(jī)關(guān)給廣告公司送達(dá)了責(zé)令改正通知書，要求其停止發(fā)布廣告，可事實(shí)上當(dāng)事人并未將路燈旗廣告牌撤下，而是積極配合工商機(jī)關(guān)的調(diào)查，補(bǔ)辦了登記手續(xù)，所以以責(zé)令改正通知書送達(dá)時(shí)間為節(jié)點(diǎn)計(jì)算違法所得不妥。二是對(duì)“獲利說(shuō)”認(rèn)識(shí)有分歧。各地工商機(jī)關(guān)在長(zhǎng)期的執(zhí)法實(shí)踐中，對(duì)違法所得的認(rèn)定并不完全一致，大致分為兩種情況，即以全部違法收入為違法所得的“全部說(shuō)”和以在違法行為中的獲利部分為違法所得的“獲利說(shuō)”。2009年1月1日起實(shí)施的《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰案件違法所得認(rèn)定辦法》統(tǒng)一了違法所得的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，擅自發(fā)布戶外廣告的違法所得認(rèn)定的主要標(biāo)準(zhǔn)主要依據(jù)是第三條：“違法提供服務(wù)的違法所得，按違法提供服務(wù)的全部收入扣除該項(xiàng)服務(wù)中所使用商品的購(gòu)進(jìn)價(jià)款計(jì)算。” 在廣告監(jiān)管中，工商機(jī)關(guān)認(rèn)定違法所得適用“獲利說(shuō)”原則。廣告公司實(shí)際未取得廣告費(fèi)用，不應(yīng)以期待的獲利來(lái)推定行政相對(duì)人的違法所得。三是以有利于行政相對(duì)人為原則，行政處罰不是目的，行政處罰是對(duì)行政相對(duì)人的違法行為進(jìn)行糾正的一種手段。在本案中，當(dāng)事人在合同尚未履行完畢的情況下，應(yīng)以對(duì)行政相對(duì)人有利為原則，且廣告費(fèi)用未取得，所以應(yīng)認(rèn)定廣告公司無(wú)違法所得。
該分局具體執(zhí)法人員和法制科人員經(jīng)過(guò)會(huì)商，最終統(tǒng)一了處理意見(jiàn)，認(rèn)定廣告公司無(wú)違法所得，僅對(duì)廣告公司作罰款結(jié)案。□邢 斌 朱品昌
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