▎來源金杜律師事務(wù)所
文丨王立新 姜慧
上市公司重大資產(chǎn)重組模式正發(fā)生著本質(zhì)的變化，即從單純的資本重組向產(chǎn)業(yè)價值并購轉(zhuǎn)變。分析近年以來的重組案例可知，上市公司的重大資產(chǎn)重組正在擔(dān)當(dāng)起促進產(chǎn)業(yè)整合、國有經(jīng)濟布局調(diào)整的重任，也是消化過剩產(chǎn)能、推動企業(yè)做大做強的一條主渠道。在此，我們擬對上市公司重大資產(chǎn)重組需關(guān)注的主要法律問題作一分析，并結(jié)合近年來中國證監(jiān)會在借殼上市審核標(biāo)準(zhǔn)、配套融資等方面出臺的新規(guī)做綜合闡述。
借殼上市的認(rèn)定及標(biāo)準(zhǔn)
考慮到IPO的審核時間及排隊發(fā)行情況，近年來越來越多的企業(yè)通過借殼重組的方式實現(xiàn)資產(chǎn)上市。從借殼上市的定義來看，根據(jù)《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》（以下簡稱“《重組辦法》”）十二條，控制權(quán)發(fā)生變更之日起，上市公司向收購人購買的資產(chǎn)總額，占上市公司控制權(quán)發(fā)生變更的前一個會計年度經(jīng)審計的合并財務(wù)會計報告期末資產(chǎn)總額的比例達到100%以上的，除符合本辦法第十條、第四十二條規(guī)定的要求外，上市公司購買的資產(chǎn)對應(yīng)的經(jīng)營實體持續(xù)經(jīng)營時間應(yīng)當(dāng)在3年以上，最近兩個會計年度凈利潤均為正數(shù)且累計超過人民幣2000萬元。上市公司購買的資產(chǎn)屬于金融、創(chuàng)業(yè)投資等特定行業(yè)的，由中國證券監(jiān)督管理委員會（以下簡稱“中國證監(jiān)會”）另行規(guī)定。同時，《關(guān)于修改上市公司重大資產(chǎn)重組與配套融資相關(guān)規(guī)定的決定》的問題與解答指出有關(guān)“控制權(quán)發(fā)生變更”的規(guī)定，是指上市公司自首次公開發(fā)行之日起發(fā)生的控制權(quán)變更。
深圳證券交易所（以下簡稱“深交所”）未對借殼上市作出定義，參考上海證券交易所（以下簡稱“上交所”）《上市公司重大資產(chǎn)重組信息披露工作備忘錄第七號借殼上市的標(biāo)準(zhǔn)和條件》（2012年8月），借殼上市或借殼重組是指《重組辦法》）第十二條規(guī)定的重大資產(chǎn)重組，即：自控制權(quán)發(fā)生變更之日起，上市公司向收購人購買的資產(chǎn)總額，占上市公司控制權(quán)發(fā)生變更的前一個會計年度經(jīng)審計的合并財務(wù)會計報告期末資產(chǎn)總額的比例達到100%以上的重大資產(chǎn)重組。前述收購人包括兩種情況，一是本次重組后將成為上市公司新的實際控制人的收購人，二是上市公司首次上市至本次重組前，已通過收購、無償劃撥等方式成為上市公司實際控制人的收購人。
另外，就控制權(quán)變更的認(rèn)定來看，也需要注意根據(jù)《上市公司收購管理辦法》（以下簡稱“《收購辦法》”）來判斷多個收購人是否構(gòu)成一致行動關(guān)系。一致行動人應(yīng)當(dāng)合并計算其所持有的股份?！妒召忁k法》第八十三條規(guī)定：“本辦法所稱一致行動，是指投資者通過協(xié)議、其他安排，與其他投資者共同擴大其所能夠支配的一個上市公司股份表決權(quán)數(shù)量的行為或者事實。在上市公司的收購及相關(guān)股份權(quán)益變動活動中有一致行動情形的投資者，互為一致行動人。如無相反證據(jù)，投資者有下列情形之一的，為一致行動人：（一）投資者之間有股權(quán)控制關(guān)系；（二）投資者受同一主體控制；（三）投資者的董事、監(jiān)事或者高級管理人員中的主要成員，同時在另一個投資者擔(dān)任董事、監(jiān)事或者高級管理人員；（四）投資者參股另一投資者，可以對參股公司的重大決策產(chǎn)生重大影響；（五）銀行以外的其他法人、其他組織和自然人為投資者取得相關(guān)股份提供融資安排；（六）投資者之間存在合伙、合作、聯(lián)營等其他經(jīng)濟利益關(guān)系；（七）持有投資者30%以上股份的自然人，與投資者持有同一上市公司股份；（八）在投資者任職的董事、監(jiān)事及高級管理人員，與投資者持有同一上市公司股份；（九）持有投資者30%以上股份的自然人和在投資者任職的董事、監(jiān)事及高級管理人員，其父母、配偶、子女及其配偶、配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹及其配偶等親屬，與投資者持有同一上市公司股份；（十）在上市公司任職的董事、監(jiān)事、高級管理人員及其前項所述親屬同時持有本公司股份的，或者與其自己或者其前項所述親屬直接或者間接控制的企業(yè)同時持有本公司股份；（十一）上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員和員工與其所控制或者委托的法人或者其他組織持有本公司股份；（十二）投資者之間具有其他關(guān)聯(lián)關(guān)系。一致行動人應(yīng)當(dāng)合并計算其所持有的股份。投資者計算其所持有的股份，應(yīng)當(dāng)包括登記在其名下的股份，也包括登記在其一致行動人名下的股份?！?/p>
近期中國證監(jiān)會發(fā)布的新規(guī)《關(guān)于在借殼上市審核中嚴(yán)格執(zhí)行首次公開發(fā)行股票上市標(biāo)準(zhǔn)的通知》（證監(jiān)發(fā)〔2013〕61號，2013年11月30號）并未對借殼重組的定義作出新的規(guī)定，但是進一步明確了借殼上市標(biāo)準(zhǔn)由“趨同”提升到“等同”首次公開發(fā)行股票上市標(biāo)準(zhǔn)，不允許在創(chuàng)業(yè)板借殼上市。
根據(jù)《〈上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法〉第十三條、第四十三條的適用意見——證券期貨法律適用意見第12號》，考慮到《重組辦法》第十二條規(guī)定的重組行為的特殊性，為防止化整為零規(guī)避監(jiān)管，嚴(yán)格執(zhí)行擬注入資產(chǎn)須符合完整性、合規(guī)性和獨立性要求，現(xiàn)就該規(guī)定中相關(guān)計算原則提出適用意見如下：（一）執(zhí)行累計首次原則，即按照上市公司控制權(quán)發(fā)生變更之日起，上市公司在重大資產(chǎn)重組中累計向收購人購買的資產(chǎn)總額（含上市公司控制權(quán)變更的同時，上市公司向收購人購買資產(chǎn)的交易行為），占控制權(quán)發(fā)生變更的前一個會計年度經(jīng)審計的合并財務(wù)會計報告期末資產(chǎn)總額的比例累計首次達到100 % 以上的原則。（二）執(zhí)行預(yù)期合并原則，即收購人申報重大資產(chǎn)重組方案時，如存在同業(yè)競爭和非正常關(guān)聯(lián)交易，則對于收購人解決同業(yè)競爭和關(guān)聯(lián)交易問題所制定的承諾方案，涉及未來向上市公司注入資產(chǎn)的，也將合并計算。
綜合以上規(guī)定來看，借殼上市需要滿足兩個條件，一是控制權(quán)變更，一是資產(chǎn)總額達到相應(yīng)比例。且中國證監(jiān)會已經(jīng)通過詳述“一致行動人的情形”防止通過多個投資主體規(guī)避控制權(quán)變更，通過確立“累計首次原則”避免化整為零的一系列并購交易規(guī)避監(jiān)管，通過規(guī)定“借殼上市標(biāo)準(zhǔn)等同首發(fā)標(biāo)準(zhǔn)”防止不符合首發(fā)標(biāo)準(zhǔn)的企業(yè)通過借殼方式規(guī)避監(jiān)管。
外國投資者對上市公司戰(zhàn)略投資
在并購交易中，不少并購的標(biāo)的公司屬于外商投資企業(yè)，上市公司向標(biāo)的公司的股東發(fā)行股份購買標(biāo)的公司，就實現(xiàn)了外商投資企業(yè)的外國投資者股東取得A股上市公司股份的效果，也因此構(gòu)成了《外國投資者對上市公司戰(zhàn)略投資管理辦法》（“《戰(zhàn)投辦法》”）中規(guī)定的外國投資者對上市公司戰(zhàn)略投資。
《戰(zhàn)投辦法》第五條規(guī)定：“投資者進行戰(zhàn)略投資應(yīng)符合以下要求：（一）以協(xié)議轉(zhuǎn)讓、上市公司定向發(fā)行新股方式以及國家法律法規(guī)規(guī)定的其他方式取得上市公司A股股份；（二）投資可分期進行，首次投資完成后取得的股份比例不低于該公司已發(fā)行股份的百分之十，但特殊行業(yè)有特別規(guī)定或經(jīng)相關(guān)主管部門批準(zhǔn)的除外；（三）取得的上市公司A股股份三年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓；（四）法律法規(guī)對外商投資持股比例有明確規(guī)定的行業(yè)，投資者持有上述行業(yè)股份比例應(yīng)符合相關(guān)規(guī)定；屬法律法規(guī)禁止外商投資的領(lǐng)域，投資者不得對上述領(lǐng)域的上市公司進行投資；（五）涉及上市公司國有股股東的，應(yīng)符合國有資產(chǎn)管理的相關(guān)規(guī)定?！薄稇?zhàn)投辦法》第六條規(guī)定：“投資者應(yīng)符合以下要求：（一）依法設(shè)立、經(jīng)營的外國法人或其他組織，財務(wù)穩(wěn)健、資信良好且具有成熟的管理經(jīng)驗；（二）境外實有資產(chǎn)總額不低于1億美元或管理的境外實有資產(chǎn)總額不低于5億美元；或其母公司境外實有資產(chǎn)總額不低于1億美元或管理的境外實有資產(chǎn)總額不低于5億美元；（三）有健全的治理結(jié)構(gòu)和良好的內(nèi)控制度，經(jīng)營行為規(guī)范；（四）近三年內(nèi)未受到境內(nèi)外監(jiān)管機構(gòu)的重大處罰（包括其母公司）?！?/p>
參考中國玻纖股份有限公司2011年發(fā)行股份購買資產(chǎn)案例，其《重組報告書》披露，中國玻纖已于2010 年3 月24 日組織獨立財務(wù)顧問、法律顧問的經(jīng)辦人員與商務(wù)部相關(guān)部門工作人員進行了現(xiàn)場訪談，其現(xiàn)場訪談的主要意見為：本次發(fā)行股份購買資產(chǎn)屬于存量外資從非上市主體進入上市公司，沒有新增外資進入的情形，參照《外國投資者對上市公司戰(zhàn)略投資管理辦法》執(zhí)行，對于外國投資者的主體資格不作強制要求，兩家外國投資者至少需有一家取得上市公司股份不低于10%。
另參考2011年ST申龍吸收合并海潤光伏案例及2010年五洲明珠吸收合并梅花集團案例，上市公司采用吸收合并方式而非直接購買股權(quán)方式并購標(biāo)的公司的，不適用《戰(zhàn)投辦法》，無需滿足《戰(zhàn)投辦法》項下對外國投資者的各項要求，不過基于合并一方為股份有限公司，仍需根據(jù)《關(guān)于外商投資企業(yè)合并與分立的規(guī)定》，報商務(wù)部審批。
由此可見，在上市公司發(fā)行股份購買外商投資企業(yè)股權(quán)時，外國投資者是否滿足戰(zhàn)投辦法要求已經(jīng)是一個可通過并購方式的選擇或與商務(wù)部的溝通相對靈活處理的問題。
內(nèi)幕信息管理及內(nèi)幕交易核查
一旦重大資產(chǎn)重組事項涉嫌內(nèi)幕交易被中國證監(jiān)會立案調(diào)查或者被司法機關(guān)立案偵查的，重組將存在很大可能性被終止。所以在重組交易啟動至其交割完成，加強對參與項目人員的內(nèi)幕信息管理及內(nèi)幕交易核查，包括對內(nèi)幕消息知情人的相關(guān)禁止交易事項的教育培訓(xùn)均是值得特別關(guān)注及重視的。
《證券法》對內(nèi)幕信息作出了較為詳細的規(guī)定。第七十三條確立了“禁止證券交易內(nèi)幕信息的知情人和非法獲取內(nèi)幕信息的人利用內(nèi)幕信息從事證券交易活動”的原則，第七十六條進一步規(guī)定“證券交易內(nèi)幕信息的知情人和非法獲取內(nèi)幕信息的人，在內(nèi)幕信息公開前，不得買賣該公司的證券，或者泄露該信息，或者建議他人買賣該證券。”，且“內(nèi)幕交易行為給投資者造成損失的，行為人應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任?！钡谄呤鍡l明確了內(nèi)幕信息的范疇，證券交易活動中，涉及公司的經(jīng)營、財務(wù)或者對該公司證券的市場價格有重大影響的尚未公開的信息，為內(nèi)幕信息。第七十四條規(guī)定：”證券交易內(nèi)幕信息的知情人包括：（一）發(fā)行人的董事、監(jiān)事、高級管理人員；（二）持有公司百分之五以上股份的股東及其董事、監(jiān)事、高級管理人員，公司的實際控制人及其董事、監(jiān)事、高級管理人員；（三）發(fā)行人控股的公司及其董事、監(jiān)事、高級管理人員；（四）由于所任公司職務(wù)可以獲取公司有關(guān)內(nèi)幕信息的人員；（五）證券監(jiān)督管理機構(gòu)工作人員以及由于法定職責(zé)對證券的發(fā)行、交易進行管理的其他人員；（六）保薦人、承銷的證券公司、證券交易所、證券登記結(jié)算機構(gòu)、證券服務(wù)機構(gòu)的有關(guān)人員；（七）國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定的其他人。
中國證監(jiān)會《關(guān)于上市公司建立內(nèi)幕信息知情人登記管理制度的規(guī)定》第五條也明確規(guī)定：“上市公司應(yīng)當(dāng)根據(jù)本規(guī)定，建立內(nèi)幕信息知情人登記管理制度，對內(nèi)幕信息的保密管理及在內(nèi)幕信息依法公開披露前的內(nèi)幕信息知情人的登記管理作出規(guī)定?！?/p>
在重大資產(chǎn)重組的交易過程中，根據(jù)《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第26號——上市公司重大資產(chǎn)重組申請文件》第十八條，上市公司應(yīng)當(dāng)提供董事會就本次重組首次作出決議前6個月至重組報告書公布之日止，上市公司及其董事、監(jiān)事、高級管理人員，交易對方及其董事、監(jiān)事、高級管理人員（或主要負(fù)責(zé)人），相關(guān)專業(yè)機構(gòu)及其他知悉本次重大資產(chǎn)交易內(nèi)幕信息的法人和自然人，以及上述相關(guān)人員的直系親屬買賣該上市公司股票及其他相關(guān)證券情況的自查報告?？梢?，對內(nèi)幕信息的管理及對內(nèi)幕消息知情人的核查在重組交易中是一個持續(xù)的過程。
從深交所及上交所的操作要求來看，上市公司及其控股股東、實際控制人等相關(guān)方研究、籌劃、決策重大資產(chǎn)重組，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守保密義務(wù)，在重大資產(chǎn)重組交易各方初步達成實質(zhì)性意向或者雖未達成實質(zhì)性意向但預(yù)計該信息難以保密時，及時向交易所申請停牌。如公司申請停牌時，無法確定是否構(gòu)成重大資產(chǎn)重組的，應(yīng)當(dāng)以重要事項待公告為理由向本所申請停牌。上市公司因重大資產(chǎn)重組事項停牌后，交易所立即啟動二級市場股票交易核查程序，并在后續(xù)各階段對二級市場股票交易情況進行持續(xù)監(jiān)管。上市公司應(yīng)當(dāng)在重大資產(chǎn)重組停牌后五個交易日內(nèi)首次向交易所提交內(nèi)幕信息知情人名單、重大資產(chǎn)重組交易進程備忘錄，說明相關(guān)人員是否進行股票買賣、是否構(gòu)成內(nèi)幕交易。上市公司應(yīng)當(dāng)根據(jù)本次重大資產(chǎn)重組進展，及時補充完善并提交內(nèi)幕信息知情人名單。
募集配套資金
過往重組交易往往只涉及資產(chǎn)交易，而不涉及募集資金，就上市公司整合收購資產(chǎn)角度而言，不能提供有效資金支持渠道。2011年8月，中國證監(jiān)會出臺《關(guān)于修改上市公司重大資產(chǎn)重組與配套融資相關(guān)規(guī)定的決定》（2011年9月1日實施），規(guī)定上市公司發(fā)行股份購買資產(chǎn)的，可以同時募集部分配套資金。同時，為提高可操作性和體現(xiàn)公開便民原則，并兼顧階段性探索的需要，圍繞前述決定有關(guān)“配套融資”界定的內(nèi)容，中國證監(jiān)會會發(fā)布了《<上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法>第十三條、第四十三條的適用意見——證券期貨法律適用意見第12號》，進一步明確上市公司發(fā)行股份購買資產(chǎn)同時通過定向發(fā)行股份募集的部分配套資金，主要用于提高重組項目整合績效，所配套資金比例不超過交易總金額25%的，一并由并購重組委員會予以審核；超過25%的，一并由發(fā)行審核委員會予以審核。 2013年7月，中國證監(jiān)會也在其官方網(wǎng)站上就“主要用于提高重組項目整合績效”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)作出了解析，“上市公司在發(fā)行股份購買資產(chǎn)時，可同時募集配套資金，通過“一站式”審核的方式，提升上市公司并購重組的市場效率，拓寬并購重組的融資渠道，提高并購重組的整合績效。在論證配套融資方案時應(yīng)注意以下問題：1.募集配套資金提高上市公司并購重組的整合績效主要包括：本次并購重組交易中現(xiàn)金對價的支付；本次并購交易稅費、人員安置費用等并購整合費用的支付；本次并購重組所涉及標(biāo)的資產(chǎn)在建項目建設(shè)、運營資金安排；補充上市公司流動資金等。2.屬于以下情形的，不得以補充流動資金的理由募集配套資金：上市公司資產(chǎn)負(fù)債率明顯低于同行業(yè)上市公司平均水平；前次募集資金使用效果明顯未達到已公開披露的計劃進度或預(yù)期收益；并購重組方案僅限于收購上市公司已控股子公司的少數(shù)股東權(quán)益；并購重組方案構(gòu)成借殼上市。3.上市公司、財務(wù)顧問等相關(guān)中介機構(gòu)應(yīng)對配套募集資金的必要性、具體用途、使用計劃進度和預(yù)期收益進行充分地分析、披露。”
基于上述規(guī)定，募集配套資金在支付現(xiàn)金對價、標(biāo)的資產(chǎn)建設(shè)運營等方面可以有效支持標(biāo)的資產(chǎn)收購及整合，也拓寬了資產(chǎn)重組的融資渠道。
結(jié)語
中國資本市場的并購交易正在日益成為維持產(chǎn)業(yè)升級，經(jīng)濟增長的重要推動力量，并購手段的多樣化、專業(yè)化也會成為必然趨勢。目前A股的并購市場仍未健全，法律制度、審批流程等仍需不斷完善。在遵循現(xiàn)有法律的基本制度前提下不斷挖掘新的并購手段和交易模式，拓寬A股市場的融資渠道，最大程度提高整合績效，取得規(guī)模經(jīng)濟效益是日后并購市場的發(fā)展方向，也是法律從業(yè)者將持續(xù)關(guān)注及投入的業(yè)務(wù)方向。
聯(lián)系客服
