建設(shè)工程施工合同無效類型分析
王春軍律師
建設(shè)工程施工合同是工程建設(shè)單位與施工單位（發(fā)包方與承包方）以完成商定的建設(shè)工程為目的，明確雙方相互權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。
《合同法》第五十二條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。”2005年1月1日，最高人民法院出臺了關(guān)于“審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題”的司法解釋，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條，“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的?！?span lang="EN-US">
根據(jù)法律規(guī)定、司法解釋，結(jié)合代理此類案件的實踐，筆者對建設(shè)工程施工合同無效的情形，進行類型化分析。
一、無完備的建設(shè)工程施工手續(xù)的，即無建設(shè)用地、規(guī)劃許可證簽訂的建設(shè)工程施工合同無效
我國法律規(guī)定，建設(shè)用地規(guī)劃許可證是建設(shè)單位在向土地管理部門申請征用、劃撥土地前，經(jīng)城市規(guī)劃行政主管部門確認建設(shè)項目位置和范圍符合城市規(guī)劃的法定憑證，是建設(shè)單位用地的法律憑證。根據(jù)《建設(shè)工程規(guī)劃設(shè)計要求》或《國有土地使用權(quán)出讓（轉(zhuǎn)讓）合同》提出的規(guī)劃設(shè)計要求，申請單位委托設(shè)計單位進行規(guī)劃或進行設(shè)計修改后，向城市規(guī)劃行政主管部門送審建設(shè)工程規(guī)劃設(shè)計方案。規(guī)劃主管部門對改方案進行審查核準后，頒發(fā)《規(guī)劃許可證》。住宅、酒店、道路，最后影響的、涉及的可能是社會公共利益，承建上述工程有非常強的國家管理的因素在里面，要符合規(guī)劃，符合行政管理的要求，從國家管理層面監(jiān)督建設(shè)方和施工方做到“工程質(zhì)量至上”。沒有建設(shè)用地、規(guī)劃許可證的工程就是沒有“合法身份的工程”，工程本身不合法，依其簽訂的建設(shè)工程施工合同當時也不會合法有效。
但是如果沒有施工許可證，所簽訂的建設(shè)工程施工合同是否有效？比如在其他條件都符合法律規(guī)定，僅僅是沒有施工許可證的情況下所簽訂的建設(shè)工程施工合同，合同的效力如何確定。從法院的審判實踐中可以得出，基于合同所述的工程（合同標的）是合法的，同時也沒有損害社會公共利益，頒發(fā)施工許可證僅作為行政管理的一種手段，不影響合同的效力。
二、承包人無資質(zhì)的、超越資質(zhì)、無資質(zhì)借用資質(zhì)所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。
建設(shè)工程的質(zhì)量關(guān)系國計民生，國家制定了諸多法律法規(guī)對建設(shè)工程施工進行監(jiān)督，其中對承包人做了特別的約束。比如《建筑法》第13條：“從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質(zhì)條件，劃分為不同的資質(zhì)等級，經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。”《建筑法》第26條：“承包建筑工程的單位應(yīng)當持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程?！?。從這些規(guī)定中不難看出，承包人必須具備相應(yīng)的資質(zhì)，超越資質(zhì)、無資質(zhì)或無資質(zhì)借用資質(zhì)簽訂建設(shè)工程施工合同的都是明令禁止的，簽訂的建設(shè)工程施工合同應(yīng)屬無效。
實踐中，借用他人資質(zhì)情況很多。無資質(zhì)的實際施工人（關(guān)于實際施工人概念可參照本人專門論述）借用資質(zhì)有三種情形：（1）沒有資質(zhì)的實際施工人以取得資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬工程的；（2）資質(zhì)等級低的建筑施工企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑施工企業(yè)名義承攬工程的；（3）沒有工程總承包資格的建筑施工企業(yè)以具有總承包資格的建筑施工企業(yè)名義承攬工程的。借用資質(zhì)民間稱之為“掛靠”，體現(xiàn)了建設(shè)工程相關(guān)人員對借用資質(zhì)的合法合理的“美好愿望”，但是借用資質(zhì)同樣是對國家法律法規(guī)明令禁止規(guī)定的違反，是無效的。
三、承包方違法分包專業(yè)工程、勞務(wù)分包的合同無效
根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》和《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程分包管理辦法》的規(guī)定違法分包專業(yè)工程分為以下幾種情況： 1、分包工程發(fā)包人將專業(yè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的分包工程承包單位的；2、施工總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認可，分包工程發(fā)包人將承包工程中的部分專業(yè)工程分包給他人的；3、專業(yè)工程分包人再次實施分包的；4、分包工程承包人沒有將其承包的工程進行分包，在施工現(xiàn)場所設(shè)項目管理機構(gòu)的項目負責(zé)人、技術(shù)負責(zé)人、項目核算負責(zé)人、質(zhì)量管理人員、安全管理人員不是工程承包人本單位人員的，視同允許他人以本企業(yè)名義承攬工程；5、轉(zhuǎn)讓、出借企業(yè)資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)名義承攬工程。
違法勞務(wù)分包的情形包括：1、施工單位將建筑工程的勞務(wù)作業(yè)分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的企業(yè)或個人(“包工頭”)，與不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的企業(yè)或個人簽訂勞務(wù)分包合同(或協(xié)議)的；2、施工總承包或?qū)I(yè)承包企業(yè)沒有將其承包的工程分包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的勞務(wù)分包企業(yè)，但施工現(xiàn)場的作業(yè)人員又不是本企業(yè)職工的(即未簽訂過勞動合同，或只簽訂了勞動合同但沒有辦理社會保險參保手續(xù)的)；3、勞務(wù)作業(yè)承包人將所承包的勞務(wù)作業(yè)再分包的。
四、以低于成本價簽訂建設(shè)工程施工合同無效
我國《招標投標法》第33條規(guī)定：“投標人不得以低于成本的報價競標，也不得以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標”。第43條規(guī)定：“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判?！备鶕?jù)該三條規(guī)定的內(nèi)容，可以看出對于投標人以低于成本價競標的情況，是明令禁止的。
除了《招標投標法》的規(guī)定外，《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第十條也做出相關(guān)規(guī)定，“建設(shè)工程發(fā)包單位不得迫使承包方以低于成本的價格競標，不得任意壓縮合理工期。建設(shè)單位不得明示或者暗示設(shè)計單位或者施工單位違反工程建設(shè)強制性標準，降低建設(shè)工程質(zhì)量?！边€有《反不正當競爭法》的第十一條，該條規(guī)定“經(jīng)營者不得以排擠競爭對手為目的，以低于成本的價格銷售商品?！币虼说陀诔杀緝r競標是我國法律所明令禁止的，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定應(yīng)屬于無效。最高人民法院的《全國民事審判工作會議紀要（2011）》（法辦【2011】442號）對上述觀點予以確認，指出低于成本價簽訂的施工合同無效。
實踐中低于成本價到底是市場成本價還是企業(yè)成本價沒有定論，需要最高院在今后的解釋中予以明確?，F(xiàn)實中發(fā)包人與承包人所簽訂建設(shè)工程施工合同可能會遠遠低于工程清單報價的工程款，在曾代理的一個建設(shè)工程施工合同案件中，一個套用定額為4600多萬元的工程，最終簽訂工程款為1700萬元。
五、建設(shè)工程施工合同必須進行招標而未招標或者中標無效的。
根據(jù)《招標投標法》、《工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》建設(shè)工程施工合同必須招標的情況有：1、大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目；2、全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；3、使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目；4、前述工程，施工單項合同估算價在200萬元人民幣以上的；5、單項施工合同估算價低于200萬元，但項目總投資額在3000萬元人民幣以上的。上述工程法律規(guī)定很細化，但是具體案件當事人、審判人員都不能明確套用法律法規(guī)規(guī)定適用，這體現(xiàn)了法律工作的親歷性，不是用簡單的標準或計算機程序就能解決的。必須招標而未招標所簽訂的合同因違反國家法律法規(guī)的強制性規(guī)定而無效。
招標投標活動應(yīng)當遵循公開、公平、公正和誠實信用的原則。由于政府、企業(yè)、公眾某種程度上的誠信缺失，工程建設(shè)中的不良不法行為屢見不鮮，串標就是表現(xiàn)之一。串標是投標單位之間或投標單位與招標單位相互串通騙取中標。串標直接傷害了其它投標人的合法權(quán)益；當無標底或復(fù)合標底招標而又不采取量低價中標時，串標常常會導(dǎo)致中標價超出正常范圍，從而加大招標人的成本；參與串標的企業(yè)往往誠信度不高，也不大重視企業(yè)的內(nèi)部管理。串標直接違悖了《招標投標法》立法本意，必然無效。
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