南京xx有限公司：
勞動爭議是每個企業(yè)都可能面臨的難題，隨著新勞動合同法的審議通過，企業(yè)在處理勞動爭議方面將面臨更加不利的局面。由于種種原因，貴公司現(xiàn)在也正面臨著勞動爭議高發(fā)時期。作為貴公司的常年法律顧問，最近我們通過代理貴公司的幾件勞動爭議案件，在這一過程中發(fā)現(xiàn)了一些涉及勞動管理方面的問題。為完善貴公司內部管理流程，促進勞動合同管理水平的提高，我們本著積極履行常年法律顧問職責的宗旨，通過調閱相關資料，征詢相關人士意見，就如何更有效地預防和減少勞資糾紛，避免和解決勞動爭議問題，防范與化解勞動爭議風險，進行了廣泛、深入的研究和剖析，以求得針對于各種勞資管理行為的法律解決方案?，F(xiàn)將相關法律意見匯總如下：
一、簡要分析貴公司勞動爭議案件所折射出的若干存在問題
分析近期貴公司發(fā)生的王秀梅、王玉蘭等10件勞動爭議仲裁案件，我們發(fā)現(xiàn)其中存在著一些共性問題：
一是合同簽訂不規(guī)范。長期以來沒有與職工簽訂書面勞動合同，勞資雙方的勞動權利義務缺乏明確約定，因此在勞動關系存續(xù)過程中很容易產生糾紛，而且一旦有糾紛，雙方各執(zhí)一詞難以解決問題。即使從去年開始陸續(xù)與部分職工簽訂合同，在很大層面上也是走過場。有時僅僅是通過車間主任把空白的書面合同發(fā)下去，究竟是否本人簽字都不能肯定，不少職工讓他人代簽，又不按手印。結果造成仲裁時幾乎所有的職工都不承認是自己親筆簽的合同，造成很大被動。由于不簽訂書面的勞動合同，就會被認定是事實勞動關系，相關舉證責任由用人單位承擔，擔負更多的風險。比如王秀梅解除勞動關系案，貴公司事實上與該職工在2006年1月3日簽訂勞動合同書，約定期限為2006年1月1日起至2006年12月31日止。但王秀梅否認合同書上的簽字是她本人的，公司又不能確定是否是其本人簽字，結果只能認定是事實勞動關系，形成對已不利的結果。
二是最低工資標準執(zhí)行不到位。2005年南京市最低工資標準是每月690元，2006年是每月750元，公司在這一塊沒有嚴格執(zhí)行最低工資標準。注意，下列各項并不包括在最低工資標準內，而由用人單位另行支付：（一）加班加點的工資；（二）中班、夜班、高溫、低溫、井下、有毒有害等特殊工作環(huán)境、條件下的津貼；（三）法律、法規(guī)和國家規(guī)定的勞動者福利待遇等。
三是辭退手續(xù)不合規(guī)。如申訴人周宏琴、趙愛英等人有一段時間未上班，本來公司完全可以按曠工多日，嚴重違反勞動紀律和用人單位規(guī)章制度為由，按照江蘇省勞動合同條例第二十九條第二款規(guī)定和雙方簽訂的勞動合同(南京市勞動局下發(fā)的格式合同)第一條第二款第二項規(guī)定予以辭退，此項也不享有經濟補償金。但公司一直糾纏于與職工的是非爭端，不是按照對已有利的法律程序行事，反而讓職工告倒了自己，白白承受了損失。
四是檔案資料保存不完備。在代理過程中，我們發(fā)現(xiàn)貴公司往往由于檔案管理不完善導致舉證不力，使自己面臨不利的地位。如考勤簿只保存一個季度，工資表保存期也過短。對加班工資一塊，而現(xiàn)行通常的做法是，仲裁委支持追索兩個月，而人民法院則支持追索兩年。所以相關資料最好保存兩年以上，否則屆時一旦舉證不出，就要按員工要求支付加班工資。依據法律規(guī)定，在勞動爭議案件中，企業(yè)必須承擔比職工更多的舉證責任。因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬和計算勞動者工作年限等發(fā)生的勞動爭議案件，都由用人單位負舉證責任?？梢哉f，舉證質量的高低直接關系勞動爭議處理的結果，通過充分展示證據才能駁倒對方的主張，支持自己的觀點。所以建議貴公司平時一定要注意收集保存好相關證據，避免日后在仲裁、訴訟中，因為提供證據不充分而要承擔舉證不力的不利后果。
五是自我保護和防范不足。在目前勞動法律傾向于勞動者的大背景下，公司內部缺乏應對之策，對職工沒有完善的勞動合同、規(guī)章制度約束，導致一些職工無視勞動合同的法律約束力，不認真履行合同，擅自違約“走人”，并且依據相關的規(guī)定向公司索要補償金，給公司造成了一定的經濟損失。
二、建議全面建立健全勞動爭議法律保障體系，有效防范與應對勞動爭議風險
當前勞動爭議問題已引起全社會的高度關注，隨著我國對勞動關系的調整越來越趨于剛性化，對勞動者的保護力度正在逐步加強。作為用人單位，貴公司應當深刻認識當前勞資關系變化的新形勢和法律調整體系的新變化，切實開展應對工作，建立以事前預防為主，以事中控制及事后補救為輔的勞動爭議風險控制體系和應對機制，這樣一方面可以及時防范、化解因企業(yè)勞動爭議可能導致的勞資矛盾激化轉成群體性事件，保障生產經營活動的正常順利開展，另一方面在仲裁訴訟程序中可以最大限度降低自身可能承擔的風險，最大限度地維護公司利益。
根據當前勞動爭議的新變化，針對貴公司在這方面存在的主要問題，我們認為應采取以下措施：
（一）事前未雨綢繆，建立勞動爭議防范和預警機制
1、加強勞動合同管理，做到有“約”可依，從源頭上防范勞動爭議
加強和完善勞動合同管理是從源頭上做好勞動爭議防范工作的治本之策。在勞動關系管理中，勞動合同是最重要的一個環(huán)節(jié)，大量勞動爭議是因為勞動合同的訂立、履行、變更、解除、終止而引起的?！秳趧臃ā奉C布實施以來，勞動合同作為用人單位與勞動者建立勞動關系、明確雙方權利義務的協(xié)議，越來越受到用人單位的重視。但是近年來，由于勞動合同簽訂不規(guī)范，勞動合同爭議案件在整個勞動爭議案件中所占比重呈不斷上升趨勢。通過加強勞動合同管理工作，明確勞資雙方的權利和義務，從源頭上促進勞動關系的和諧穩(wěn)定，才能從根本上解決問題。因此，貴公司應當注意通過規(guī)范簽訂勞動合同，預防和減少勞動爭議。
（1）必須訂立書面勞動合同。新勞動合同法規(guī)定用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立。針對一些用人單位不訂立書面勞動合同的問題，新勞動合同法加重了用人單位違法不訂立書面勞動合同的法律責任，規(guī)定用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資；用人單位自用工之日起滿一年仍然未與勞動者訂立書面勞動合同的，除按照以上規(guī)定支付二倍的工資外，還應當視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。
（2）制訂嚴密規(guī)范的勞動合同文本。我國勞動法明確使用了“勞動合同”的法律定義。勞動合同可以對勞動內容和法律未盡事宜作出詳細、具體的規(guī)定，在企業(yè)和員工之間形成一份嚴格的契約，明了雙方的權利義務，以約束雙方的行為，促進全面履行合同，防止因違約而導致法律責任發(fā)生?？梢?，勞動合同是勞動者與用人單位之間勞動關系的體現(xiàn)，更是處理勞動爭議的重要證據。一般情況下，勞動合同是由企業(yè)提供和制作的，對于企業(yè)的每一個員工，從內容和形式上來講都是統(tǒng)一的。按照現(xiàn)行的法律規(guī)定和法律精神，如合同雙方當事人對格式合同條款產生爭議的，應作出對提供格式合同的一方不利的解釋。那么在員工入職前，根據員工應聘的崗位情況和個人情況制定一份合法嚴謹的、詳細針對的勞動合同顯得尤其重要。所以用人單位應當事先委托專業(yè)人士，依據自身具體情況起草修訂勞動合同文本。
依據新勞動合同法第十七條規(guī)定，勞動合同應當具備以下條款：用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人；勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼；勞動合同期限；工作內容和工作地點；工作時間和休息休假；勞動報酬；社會保險；勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護；法律、法規(guī)規(guī)定應當納入勞動合同的其他事項。勞動合同除規(guī)定的必備條款外，用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項。簽訂勞動合同時，應力求使這些必備條款的內容規(guī)范、完善：
關于勞動合同期限條款。勞動合同的期限一般是企業(yè)依據自身特點以及業(yè)務需要，并和勞動者協(xié)議一致訂立的。勞動合同分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務為期限的勞動合同。固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定合同終止時間的勞動合同，用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立固定期限勞動合同。無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同，用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同。以完成一定工作任務為期限的勞動合同，是指用人單位與勞動者約定以某項工作的完成為合同期限的勞動合同，用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立以完成一定工作任務為期限的勞動合同。
關于工作內容、地點條款。工作內容主要指用人單位安排勞動者從事什么工作，包括勞動者從事勞動的工種、崗位，或者工作的部門、職務，以及勞動生產任務所要達到的效果、質量指標等。嚴格意義上，這屬于勞動條件的一個范疇，用人單位提供什么樣的工作崗位、地點直接影響到勞動合同的履行。因此，現(xiàn)在一些用人單位一般不把勞動合同中的工作崗位、地點具體化，以便于以后隨時變更工作崗位、工作地點，從而相應擴大了用人單位的管理權。因此，筆者建議在簽訂勞動合同時，對工作崗位、地點等事項不宜規(guī)定過于明確，可以寫明操作工之類名稱。同時也要注意不要單方變更勞動合同關于崗位和工資的約定，對調崗調薪行為要舉證證明其“充分合理性”，最好與職工協(xié)商變更勞動合同。
關于工作時間和休息休假條款。《勞動法》第41條規(guī)定“用人單位由于生產經營需要，經與工會和勞動者協(xié)商后可以延長工作時間，一般每日不得超過一小時；因特殊原因需要延長工作時間的，在保障勞動者身體健康的條件下延長工作時間每日不得超過三小時，但是每月不得超過三十六小時。”按照我國《勞動法》，上述時間都應該列為加班時間。新勞動合同法第三十一條規(guī)定，用人單位應當嚴格執(zhí)行勞動定額標準，不得強迫或者變相強迫勞動者加班。用人單位安排加班的，應當按照國家有關規(guī)定向勞動者支付加班費。但在實際執(zhí)行過程中，不少企業(yè)的工作時間都超出上述規(guī)定的標準，存在長期安排員工休息日、節(jié)假日工作的情況，結果導致員工以加班時間過長、強迫加班為由要求解除勞動合同及賠償。
關于勞動報酬條款。勞動報酬是指用人單位根據勞動崗位、技能及工作數量、質量，以貨幣形式支付給勞動者的工資，主要包括勞動報酬的構成、工資標準、工資發(fā)放日期和發(fā)放方式等。工資、補助和獎金此類條款，不僅是加班費的計算基數，也是經濟補償金、生活補助費等的計算依據，其重要性不言而喻。勞動報酬應根據工作業(yè)績和企業(yè)效益確定，勞動合同中不得約定用實物或有價證券支付工資，當勞動者提供正常勞動后，用人單位不得克扣員工的工資，不得低于當地政府規(guī)定的最低工資標準支付工資。企業(yè)如果由于員工原因造成損失的，企業(yè)有權從勞動者工資中扣除部分作為賠償，只是每月扣除部分不能超過員工當月工資的20%，若扣除后剩余工資部分低于當地最低工資標準，則按最低工資標準支付。
關于社會保險條款。 勞動保險條款應對勞動者享有的養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)、工傷及女職工生育保險作出約定，不可一味回避或違規(guī)操作。如在合同中規(guī)定女職工不得在勞動合同期內生育，若生育視同嚴重違反本單位規(guī)章制度，單位有權解除合同，這樣做違反了國家保護女職工權利的相關法律。又如在合同中寫明“在勞動合同期內工傷概不負責”或“遇工傷一次性定額給付醫(yī)療費”，這樣做也違反了實行勞動保護的國家法律。
關于勞動保護和勞動條件條款。勞動保護和勞動條件是指用人單位對勞動者所從事的勞動必須提供的生產、工作條件和勞動安全衛(wèi)生保護措施。包括勞動安全衛(wèi)生制度、設施、防護措施以及勞動者的工作時間、休息休假等內容。
除以上必備條款外，用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項：
關于試用期條款。試用期是用人單位和勞動者為相互了解、選擇而約定的一定期限的考察期，因試用期問題引發(fā)勞動糾紛也是比較常見的。法律對試用期有較明確的規(guī)定，比如勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。試用期長短涉及到工資轉正、經濟補償金、培訓費以及職工自行流動等問題，勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。在試用期內，除勞動者有勞動合同法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。
關于培訓條款。雖然用人單位有義務培訓、提高勞動者的技能，但由于員工流動必然造成用人單位的資源損失，因此很多單位都規(guī)定培訓不是免費的，這就涉及到勞動者提前解除勞動關系，培訓費如何賠償的問題。近幾年，因勞動者跳槽而賠償培訓費的案例越來越多，由于用人單位持有培訓協(xié)議或勞動合同中有培訓條款，因此勞動者最終被判令支付培訓費在所難免。審查培訓條款最關鍵看培訓內容、服務期、培訓費金額和賠償計算方式等幾個內容。勞動合同法規(guī)定，用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業(yè)技術培訓的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務期。勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。用人單位與勞動者約定服務期的，不影響按照正常的工資調整機制提高勞動者在服務期期間的勞動報酬。
關于保護商業(yè)秘密和競業(yè)禁止條款。近年來，國內侵犯商業(yè)秘密的案件時有發(fā)生，用保密協(xié)議來約束企業(yè)雇員是企業(yè)通常采用的手段。在與職工簽訂保密協(xié)議時，應注意對于不同的工作崗位應簽訂不同的保密協(xié)議。對于像一般行政內勤人員、保安人員這樣不直接接觸本企業(yè)核心秘密的員工，其保密義務相對其他人員來說，并不特定且內容較簡單，對于這類人員不需簽訂專門的保密協(xié)議，可以在其勞動合同中加入相應的保密義務條款。對于在工作范圍內有可能接觸到企業(yè)商業(yè)秘密的人員，則應該簽訂專門的保密協(xié)議，而且依據其接觸商業(yè)秘密的程度和范圍，協(xié)議內容應當盡可能地細化。由于高級研發(fā)技術人員和高級經營管理人員通常掌握著企業(yè)最核心的商業(yè)秘密，對于這些人還應簽訂競業(yè)限制協(xié)議，但需要注意的是，如果簽訂競業(yè)限制協(xié)議，協(xié)議中應約定公司給予該雇員一定的經濟補償，以顯示公平原則，否則競業(yè)限制條款可能無效。根據勞動合同法的規(guī)定，競業(yè)限制的基本條件是：(1)競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員；(2)競業(yè)限制的范圍是不得到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業(yè)務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產或者經營同類產品、從事同類業(yè)務；(3)競業(yè)限制時間在終止或解除勞動合同后不得超過2年；(4)在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內按月給予勞動者經濟補償，勞動者違反競業(yè)限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金；(5)競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。同時符合上述幾個條件，競業(yè)限制協(xié)議才發(fā)生效力。
（3）制作、簽訂勞動合同的幾點特別注意事項。
一是雙方簽訂勞動合同時應當充分滿足對方的知情權。用人單位招用勞動者時，應當如實告知勞動者工作內容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況。同時用人單位也有權了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況，勞動者應當如實說明。用人單位要特別注意勞動者是否與原單位解除了勞動合同，在錄用新員工時應注意詢問并審查該員工與原單位已終止勞動關系的憑證。能夠證明員工與原單位終止了勞動關系的憑證通常有：終止、解除勞動關系通知書、終止或解除勞動合同證明書等等。一旦企業(yè)招用尚未解除勞動合同的勞動者，如果該勞動者被原用人單位起訴則企業(yè)就要承擔連帶賠償責任，企業(yè)招聘的這種人員含金量越大，風險就越大。在各項前期手續(xù)完備之后，用人單位應提早將合同文本交付勞動者，給予勞動者一定時間予以研究合同條款，并征求勞動者對合同的意見。 勞動合同由用人單位與勞動者協(xié)商一致，并經用人單位與勞動者在勞動合同文本上簽字或者蓋章生效。
二是簽訂的勞動合同內容要符合國家法律、法規(guī)的規(guī)定。例如以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的勞動合同；用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的勞動合同；違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的勞動合同，這類合同自簽訂之日起就成為無效或部分無效合同。勞動合同被確認無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應當向勞動者支付勞動報酬。勞動報酬的數額，參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。因此，在簽訂合同前，一定要認真審視每一項條款，嚴格按照法律、法規(guī)的規(guī)定簽訂合法有效的勞動合同。
三是用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔?；蛘咭云渌x向勞動者收取財物。一般情況下，企業(yè)為避免員工跳槽或擅自離職，往往在簽署合同的同時要求員工交納一定數量的金錢、物品或者扣押員工各種證件以達到挽留員工的目的。勞動部對此問題專門作出規(guī)定，此種行為屬違法行為。勞動合同中不得約定向職工收取任何形式的定金、保證金、抵押金，但可以約定收取培訓費用，單位出資職工參加培訓的，可以與職工簽訂培訓協(xié)議，約定服務期限、違約責任。如果企業(yè)出于降低人工成本、合理配置人力資源，提高勞動生產率等考慮，大量招募農民工（外用工），就更要注意此項條款，不能違法或強制約定收取上述款項。但對于培訓費項目可在對方懂法、知情的情形下約定收取適當費用，這樣可以消除一些潛在的引發(fā)勞動爭議糾紛的隱患。
四是依據國家法律有關規(guī)定，約定明確可行的違約責任。違約責任是指在勞動合同履行過程中，當事人一方故意或過失違反勞動合同，致使勞動合同不能正常履行，給對方造成經濟損失時應承擔的法律后果。因此，勞動合同中關于違反勞動合同的責任條款十分重要，能直接決定當事人承擔責任的后果。除了《勞動法》規(guī)定的法律責任以外，用人單位對員工的違約行為通常是通過在勞動合同中約定違約金來約束的。但新勞動合同法對于由勞動者承擔違約金的情形作了特別限制，進一步縮小了適用范圍，規(guī)定除勞動者違反服務期約定和違反競業(yè)限制約定兩種情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。這種規(guī)定明顯帶有保護勞動者的傾向，對于用人單位來講，是極為不利的。為了給企業(yè)自身權利提供必要的保障，筆者認為可以作適當規(guī)避。對于違約責任，可以在勞動合同中明確約定為違約賠償責任，即回避掉“違約金”的名稱，由企業(yè)與職工雙方約定在各種違約情形下具體賠償的計算辦法，具體應當包括對違約的情形、賠償的范圍、損失的計算方法等內容作出明確約定，做到責任對等，權利義務一致。通過這種方式約定違約責任，既可以對員工的違約行為起到警戒作用，更能夠成為日后作出相應處理時提供有力依據，上了法庭也不需要在違約責任問題上依賴法官的“自由裁量”。
五是簽訂勞動合同后，應及時申請勞動合同鑒證。勞動合同鑒證是勞動保障行政部門依法審查、證明勞動合同真實性和合法性的一項行政監(jiān)督、服務措施。由于我國實行勞動合同制度時間相對較短，用人單位和勞動者相關法律知識欠缺，在勞動合同訂立、變更時存在不少問題，因此，勞動合同簽訂后，主動、及時地申請鑒證，發(fā)現(xiàn)問題及時糾正，對于減少無效合同或違法合同，預防和減少勞動爭議，維護勞動關系雙方的合法權益都具有重要作用。
2、制定完善有效的規(guī)章制度，做到有“章”可循，規(guī)范人事管理程序。
勞動規(guī)章制度等管理規(guī)范就是企業(yè)內部的“法”，制定勞動紀律，通過規(guī)章制度的合法約束來保障企業(yè)的權益，企業(yè)的整個運行都依據這些“法”，做到凡事有“法”可依，是企業(yè)避免和減少勞動爭議的一個有效途徑。我國《勞動法》第四條規(guī)定：“用人單位應當依法建立和完善規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權利和履行勞動義務。”勞動規(guī)章制度是指勞動者在勞動過程中必須遵守的勞動規(guī)則，包括用人單位內部制定的廠規(guī)、廠紀，如工作制度、崗位紀律、獎懲條件等。在勞動法律、法規(guī)越來越健全，勞動者維權意識增強的今天，勞動爭議糾紛的數量和種類也隨之增加。很多企業(yè)都開始關注勞動方面的法律規(guī)定，加強了企業(yè)人力資源管理，同時也開始根據國家法律政策制定或修改各種內部規(guī)章制度、員工手冊等，使相當一部分勞動人事事務的執(zhí)行得到了規(guī)范，減少了勞動糾紛的發(fā)生，即使在出現(xiàn)勞動爭議的情況下也使企業(yè)在法律上有據可依，占據了相對有利的地位。
但是另一方面，也存在這樣的情況，企業(yè)制定了規(guī)章制度，在法庭或仲裁庭上出具后，卻因為種種程序、實體上的不合法而被認定為不具備法律效力。還有的企業(yè)因為人力資源管理流程的混亂、處理糾紛不及時造成在處理勞動爭議中陷于被動狀態(tài)。用人單位根據內部規(guī)章制度對員工處罰的，應當對所依據的規(guī)章制度的內容和程序合法性要承擔舉證責任，如果內部規(guī)章有不符合法律法規(guī)的地方，是不能作為處理員工的依據的。因此，企業(yè)制定規(guī)章制度應做到有依據，合程序。
(1)規(guī)章制度的常見性錯誤：
一是對違紀的處罰如警告、記過、開除等規(guī)定不明確，違紀行為和處罰之間沒有對應關系，太過籠統(tǒng)，難以操作；
二是制度中有違反法律強制性規(guī)定的條款，對勞動者不具有法律約束力；
三是規(guī)章制度過于復雜化，內容前后互相矛盾，效力也不明確。這樣對企業(yè)來講，仲裁委和法院可能依據規(guī)章制度中不利于企業(yè)的部分作出裁決和判決，從而使企業(yè)面臨不利的境地；
四是規(guī)章制度制訂后，無法證明已向員工告知。如制度未經員工簽收，公布因時間長而取消張貼，但又無法證明其已盡告知義務，或者是新來的員工訂立勞動合同時，未在企業(yè)已頒行生效的規(guī)章制度上簽字等情況，勞動者可以辯稱其未知規(guī)章制度的內容，等等。
(2)確保規(guī)章制度的合法有效
最高人民法院2001年3月發(fā)布的《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十九條對企業(yè)規(guī)章制度的法律效力進行了界定：用人單位根據《勞動法》第四條之規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據。這一規(guī)定其中的具體要求就包括內部規(guī)章本身內容的合法性，制定規(guī)章程序的合法性，具有公示性。據此，企業(yè)制定的規(guī)章制度應當遵循以下原則：第一，內容必須符合《勞動法》及有關法律法規(guī)和政策。法律適用效力首先是法律，再是企業(yè)規(guī)章，不能出現(xiàn)廠規(guī)大于國法的情況。企業(yè)在制訂和修正管理制度時，要注意與國家法律法規(guī)的銜接，不能與國家法律法規(guī)相沖突。例如，在人員定崗與班次安排時，要考慮國家對勞動者工作時間和休息休假的規(guī)定；在推行結構工資制度時，要考慮工資含量定額與最低工資標準和企業(yè)福利待遇之間的關聯(lián)性；在人事管理方面，要考慮國家勞動合同制度和社會保險制度等規(guī)定；還要考慮國家勞動安全衛(wèi)生制度、對女職工和未成年工的特殊保護制度、國家鼓勵職業(yè)培訓制度等等。第二，必須依據法律規(guī)定的程序制定。新勞動合同法規(guī)定 ，用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。在規(guī)章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當的，有權向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。企業(yè)的其他規(guī)章制度也要在一定的范圍內征求勞動主管部門、企業(yè)職能部門和工會三方意見，以便集思廣益、共同協(xié)商、尋找平衡，企業(yè)只有遵守有關法律，按程序辦事，才能受到勞動法保護。第三，必須要明確告知職工。不能出現(xiàn)暗箱操作，沒有進行公示告知的情況。對規(guī)章制度應采取適當的方式使職工周知，才能對職工產生效力，如下發(fā)文件、發(fā)放員工手冊和在企業(yè)報刊、局域網、公告欄、宣傳畫廊上公布等，但企業(yè)應當保留公示或讓員工閱讀的證據，以證明員工“已經知道規(guī)章內容”。筆者建議，用人單位可采取將規(guī)章制度作為勞動合同的附件，并在勞動合同中加入“本人在簽訂本合同前，已認真地閱讀了所有合同條款和公司規(guī)章制度，對其中無任何異議并自愿遵守”的說明。這樣做的好處是將勞動合同和規(guī)章制度一并結合起來簽字，成為確定雙方權利義務的依據，以后參照執(zhí)行，就有了企業(yè)內部管理的“家法”。
(3)注意實用性和合法性的結合。
在實踐中，企業(yè)往往因“企”制宜，根據自身情況，考察內部各個部門、崗位的職責，訂立出一套完整細密的規(guī)范，使得企業(yè)內部管理事項事事都能有規(guī)范可依。但有時這種規(guī)范往往只考慮了企業(yè)在操作上的便利而未考慮是否符合法律規(guī)定，出現(xiàn)了這種情況：在沒有爭議發(fā)生的日常管理中，這類規(guī)范可能起到了一定管理的作用；一旦有爭議發(fā)生，由于它的制定程序或實體內容的某些方面不符合法律規(guī)定，因此在司法實踐中就出現(xiàn)了不被認可其法律效力的情形，也就導致了企業(yè)依據這種不合法的規(guī)范，做出的對員工的處理自然也不合法，得不到法律的支持。因此，對于規(guī)章制度的制定，若要使其真正發(fā)揮作用，其制定內容必須既反映了企業(yè)管理的要求，又要符合法律政策的規(guī)定。實踐中需要兩方面的配合，一是企業(yè)通過對自身的情況認識，提出想要達到的勞動人事管理的要求；二是由熟知勞動法律方面的專業(yè)人士將企業(yè)的這種要求轉化為法律上認可的形式和內容，將事實和法律嚴密地結合起來，這樣的規(guī)章制度才能真正起到保障企業(yè)正常運行的作用。
3、完善勞動人事檔案管理，做到有“據”可查，避免舉證不力。
根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第13條“因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負舉證責任”的規(guī)定，企業(yè)必須對其勞動人事決定所依據的事實和法律進行全面詳細的舉證。若企業(yè)舉證不能，企業(yè)就須承擔相應法律責任。所以作為用人單位，平時應當注意收集保存證據，建立系統(tǒng)的職工勞動人事檔案，做到勞動人事事務處理文本化、格式化。具體做到：
(1)企業(yè)平時對每個員工都要建立個人檔案并進行跟蹤管理，凡是員工調薪調崗、不能勝任工作的、造成企業(yè)損失的等等，都應該做出書面記錄，并由員工簽名確認，最后歸檔保存，以防在仲裁、訴訟時舉不出相應證據，承擔不利的后果。
(2)企業(yè)勞動人事處理程序需要填寫各種申請、表格等，這些文件應當以格式化的形式制作出來，這樣可以避免在沒有格式化文本的情況下，每次由個人填寫，出現(xiàn)一些歧義或誤解的情形。在格式化文本的準備過程中，應當盡量做到一事一表，簡單明了。
(3)嚴格考勤制度，對于職工考勤表，應由專人負責填寫，不得使用鉛筆填寫，不得涂改。目前越來越多的用人單位采取電腦機讀的考勤形式，這種方式快捷方便，但實際上不利于保存證據。筆者建議，用人單位可在此基礎上，采取定期簽字對帳的方式，將這一證據固定，這樣做可有效避免在遇到勞動時間爭議時舉證不力的情況。
(4)凡遇職工違反勞動紀律的情形，不論采取了何種形式進行談話、教育、批評、經濟處罰，一定要做好書面記錄，即所謂俗稱的“整材料”，這樣在以后以違紀為由解除合同時可作為事實依據。
(5)要注意送達簽收問題。相關材料除直接送達的要當面簽字以外，對采用轉告方式，或書信、函件通知的一定要有人簽字、或有人證明。通過郵寄一定要使用特快專遞方式，注明所寄內容。發(fā)函應有發(fā)方登記和函件編號及副本，保存好收據并附在書信函的副本上。
(6)員工辭職時，企業(yè)必須讓員工填寫格式化的辭職申請書，并辦理勞動合同解除證明書，說明解除勞動合同的原因，并且要結清拖欠員工的工資，辦理檔案、社會保險關系轉移等其他交接手續(xù)。
（二）事中防微杜漸，規(guī)范企業(yè)人力資源管理流程
企業(yè)對各類勞動人事事務的處理程序應當預先做好一個完整的流程，這個流程可與規(guī)章制度的制訂一并進行。下面，筆者結合相關法律法規(guī)以及律師處理勞動爭議的心得，介紹幾種常見勞動爭議的類型、成因以及相關的防控措施，以期達到防范相關法律風險的目的。
1、有效減少加班爭議的幾個措施
因加班工資計算及支付發(fā)生的爭議，是最常見的勞動爭議類型之一，也是讓不少企業(yè)頭疼的問題。主要原因是常常會有員工以加班費過低、沒有按時支付加班費和加班工資賠償金而向勞動部門投訴，直至提起勞動仲裁、訴訟要求巨額加班費和賠償金，這對企業(yè)來說也是一筆不小的費用。因此，企業(yè)在這方面應做到：
（1）采用符合法律和企業(yè)自身實際的工時制度。工時制度包括標準工時制、不定時工作制和綜合計算工時制等幾種。我國目前大多數企業(yè)實行的是標準工時制度，即每周工作五天，每天工作不得超過8小時。企業(yè)實行標準工時的，每天員工工作超過8個小時的或者休息日、節(jié)假日開工的，都屬于加班，應當支付加班費。需要注意的是每日加班不得超過3小時，每月不得超過36小時，安排員工加班不能采取強迫方式以及女員工孕期不能安排加班的情形。企業(yè)實行不定時工作制和綜合計算工時制的，應當經過勞動保障部門批準。不定時工作制和綜合計算工時制雖然不是以超過每天8小時的標準計算加班時間，但是在一定時期內總的工作時間超過規(guī)定標準的，同樣計算為加班時間。
（2）正確計算加班工資標準?！秳趧臃ā返?/span>44條規(guī)定，有下列情形之一的，用人單位應當按照下列標準支付高于勞動者正常工作時間工資的工資報酬：安排勞動者延長工作時間的，支付不低于工資的150%的工資報酬；休息日安排勞動者工作又不能安排補休的，支付不低于工資的200%的工資報酬；法定休假日安排勞動者工作的，支付不低于工資的300%的工資報酬。對于加班工資的支付，筆者建議，企業(yè)最好定期制定加班工資對帳結算單，由員工親筆簽字后，才允許支取當月各項工資；安排補休的，要完善書面手續(xù)。這樣做的好處是有效保存了相關證據，避免了以后員工隨便追索加班工資情況的發(fā)生。企業(yè)除了注意按量支付以外，還應當按時支付，否則員工同樣可以解除勞動合同，并要求賠償。
（3）掌握不支付加班費的情形。對于不屬于用人單位安排而是員工自愿加班的，不必支付加班費；對于管理人員工資中已包含加班費、且經勞動保障部門批準實行綜合計算工時的，可以不必支付加班費；對于實行計件工資的員工，在沒有完成計件定額任務之前或者自愿加班都不必支付加班工資。
2、有效減少企業(yè)單方解除勞動合同爭議的幾個措施
企業(yè)在與員工履行勞動合同過程中，除了勞動合同到期或雙方約定的終止事由出現(xiàn)導致勞動合同終止外，現(xiàn)實中還大量存在著企業(yè)單方提前解除勞動合同的情況。勞動合同解除是最易引發(fā)勞動爭議的行為，應從法律角度及實際操作要求，提出切實可行的法律風險防范體系及相應的應對方案，以最大限度降低自身可能承擔的風險。
(1)了解企業(yè)單方解除勞動合同的情形。根據勞動法規(guī)定，勞動者有下列情形之一的，企業(yè)無須提前通知勞動者并且不給予任何經濟補償，即可單方解除勞動合同：在試用期間被證明不符合錄用條件的；嚴重違反勞動紀律或者用人單位規(guī)章制度的；嚴重失職，營私舞弊，對用人單位利益造成重大損害的；被依法追究刑事責任的。下列情況下企業(yè)也可單方解除勞動合同，但應當提前三十日以書面形式通知勞動者，并且應給予勞動者經濟補償：勞動者患病或者非因工負傷，醫(yī)療期滿后，不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的；勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；勞動合同訂立時所依據的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動合同無法履行，經當事人協(xié)商不能就變更勞動合同達成協(xié)議的。此外，企業(yè)經濟性裁員也可以解除勞動合同，同時企業(yè)應給予員工經濟補償：用人單位瀕臨破產進行法定整頓期間或者生產經營狀況發(fā)生嚴重困難，確需裁減人員的，應當提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見，經向勞動行政部門報告后，可以裁減人員。為保護勞動者利益，勞動法規(guī)定了在下列情況下，企業(yè)不得單方解除勞動合同：患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；患病或者負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內的；女職工在孕期、產假、哺乳期內的；法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。而司法機關對企業(yè)辭退員工不當通常有兩種處理方式：如果員工愿意回單位繼續(xù)工作的，企業(yè)必須接收并賠償爭議期間的工資收入；如果員工不愿意回單位繼續(xù)工作，企業(yè)必須支付其經濟補償金，支付標準相當于其本人平均工資，在企業(yè)工作時間每滿一年補償一個月。因此，如果企業(yè)辭退員工沒有充足的理由，勢必要支付這一筆費用。
(2)取得必要的證據支持。按照最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，因用人單位作出的辭退、解除勞動合同等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負舉證責任。但是在實踐中，不少企業(yè)在處理違紀員工時，本來是有理的一方，但由于操作方式、運用依據的不當帶來了不少麻煩，要不就是處罰過重，要不就是證據不足，反過來給員工控告。因此，企業(yè)在辭退違紀員工時，必須是在掌握充分證據的前提下。這就要求企業(yè)平時就要注意收集證據，凡是員工違反廠規(guī)廠紀的、工作失職的、不能保質保量完成工作任務的、營私舞弊的等等，都應該及時作出處理并由員工簽名確認，最后歸檔保存。另外，不少企業(yè)在打辭退爭議官司時，所列舉出的處理依據往往是對自己有利的廠規(guī)廠紀或勞動合同中的內容，但相當部分條款卻是與法律法規(guī)相抵觸的，自然難以避免敗訴的結果。如前面所述，用人單位有權制定內部管理的規(guī)章制度，但是前提必須是內容合法和程序合法，也就是應當做到兩點：一是內容不得違反我國勞動法律、法規(guī)及政策；一是制定的程序必須符合規(guī)定，必須告知勞動者。只有這樣，企業(yè)制定出來的管理規(guī)定才能作為處理違紀員工的依據，否則就是無效規(guī)章。
(3)有效引用過錯辭退條款。在辭退糾紛中，“嚴重違反勞動紀律或者用人單位規(guī)章制度；嚴重失職，營私舞弊，對用人單位利益造成重大損害的”這兩項是經常被企業(yè)引為辭退理由的。但在司法實踐中，這兩項的標準都難以掌握。什么是“嚴重”違紀，多大損害才算“重大”，都是十分模糊的標準。如果交由勞動仲裁委員會或者法院去判斷，大多數的違紀行為不會被認為是“嚴重”，大多數的損害不會被認定為“重大”。因此，在這種情況下，大多數企業(yè)面臨敗訴的局面。但如果企業(yè)在其規(guī)章制度中明確規(guī)定辭退且不支付補償金的情形，只要這些規(guī)定不違法，發(fā)生糾紛后，勞動仲裁委員會和法院一般就會依照企業(yè)規(guī)章的規(guī)定作出裁決。在企業(yè)規(guī)章制度中規(guī)定辭退條件，可以有以下幾種方式：一是單獨對辭退條件作規(guī)定。如有的單位規(guī)章就規(guī)定：“員工有以下行為之一的，立即予以辭退，并不支付經濟補償金”；二是在具體守則中規(guī)定。如：“員工不能正常上班應請假，未按程序請假的視為曠工。曠工15天以上的，予以辭退，并不支付經濟補償金”；三是對于某些違紀行為雖然性質較輕，但如果屢教不改，也應當規(guī)定為辭退條件；四是由于企業(yè)的規(guī)章不可能對所有違紀行為都詳盡列舉，因此還需要規(guī)定類比情形條款，如：“對于其他違紀行為，公司可以根據其性質參照本條予以處罰”；五是對于上述的辭退條件，建議都附加“不支付經濟補償金”等說明，以減少爭議。
(4)把握解除勞動合同的操作程序。有的員工雖然違反了勞動紀律應當受到處罰，但對其作出辭退決定時應當慎重。因為即時無償辭退是最嚴厲的措施，一般是針對那些嚴重違反勞動紀律或者嚴重失職給單位利益造成重大損害的員工。如果不屬于這些情況，即使單位掌握有證據、內部規(guī)章中有明確規(guī)定，其處罰行為也是無效的，因為這本身違背了勞動法。筆者認為，處罰違規(guī)者的技巧在于結合其平時表現(xiàn)、主觀是否有過錯、性質是否惡劣、后果是否嚴重等全盤考慮，慎重處理，而不應當一步到位動輒解雇。對于一些輕微違紀行為，企業(yè)可以記錄在案，先施之以警告、通報、罰款、降職、降級、降薪、不予晉升等其他處罰，等待時機成熟時再對其辭退，可以說主動權仍然掌握在企業(yè)手里。另外，在處理辭退勞動爭議的過程中，有很多細節(jié)是不可以忽略的。舉幾例說明，比如在做出辭退處罰決定后，應該采用書面的形式，送達辭退對象并由其在回執(zhí)上簽名，在該員工沒有異議的情況下，應該為其辦理解除勞動關系的有關手續(xù)。如果員工違反勞動合同，單位需解除勞動合同，但是員工不愿意簽收的，可以采用企業(yè)內公告送達，充分利用攝影、攝像等手段，以固定已送達之證據；或者郵寄方式送達，注意保留郵寄的相關憑證。在勞動合同中，也可以約定勞動者指定的送達地址，防止員工離廠后不知去向，送達無門。又如，在辭退不能勝任工作或者事實勞動關系的員工時，必須提前30天書面通知，同樣需要對方簽字確認。再如，對違紀員工進行罰款處理時，不能扣除超過其本人當月工資的20%。此外，不能錯誤理解試用期內企業(yè)可隨時解除勞動關系，企業(yè)必須先找出不符合錄用條件的證據，才可以進行辭退。對于一些招聘時考察不深入的員工，可在勞動合同中約定某些情況下可以辭退而不需支付賠償，也可約定較短的合同期讓勞動關系自行終止，從源頭上避免辭退引發(fā)爭議。
(5)注意違紀辭退中有關證據的收集保全。在辭退糾紛中，若企業(yè)以嚴重違紀或者嚴重失職等理由辭退員工，一旦糾紛發(fā)生，企業(yè)必須對職工的嚴重違紀和嚴重失職行為舉證，因此，保全和收集證據至為重要。企業(yè)所要保全和收集的證據，主要是兩類：其一是員工所違反的企業(yè)規(guī)章及勞動紀律的具體條款；其二是員工的違紀行為。通?？梢宰C明員工違紀行為的證據主要有：一是違紀員工的“檢討書”、“求情書”、“申辯書”、違紀情況說明，等等；二是有違紀員工本人簽字的違紀記錄；三是其他員工及知情者的證明；四是有關物證；五是有關書證及視聽資料；六是政府有關部門的處理意見、處理記錄及證明等。司法實踐中，有違紀員工簽字的書面材料，往往是勞動爭議仲裁委員會和法院樂于采納的最有力的證據。因此，企業(yè)在辭退職工之前，應當盡量取得有違紀員工簽字的書面材料。對于有賭博、盜竅等違法行為的員工，可以要求政府有關部門處理，政府有關部門的處理結論或者記錄是有力的證據。對于“大錯不犯，小錯不斷”的員工的違紀行為，應注意平時記錄在案。每次違紀時，企業(yè)都作出相應的書面處理材料，要求員工簽字。為記錄方便，也可以采取扣工資的處理方式，在每次的工資單中扣除相應的工資數額，并注明違紀事由，由員工在領取工資時簽字確認。
3、有效減少員工辭職爭議的幾個措施
辭職爭議是指員工按照法律法規(guī)單方面解除勞動合同，或者不依法辦理有關手續(xù)直接離開企業(yè)而引起的勞動糾紛。按照有關規(guī)定，員工辭職應當履行一定的程序，而且企業(yè)一般是不用支付經濟補償的，在勞動合同有約定的情況下還可以要求員工支付違約金，對于因辭職造成單位損失的，企業(yè)甚至還可以追究其經濟賠償責任。但實踐中，不少企業(yè)由于沒有處理好相關的手續(xù)，常常會被惡意跳槽的員工鉆空子而在爭議中處于被動。當然，由于企業(yè)無理不同意員工辭職或者不履行后期義務而產生的爭議所占的比例也不小。按照《中華人民共和國勞動法》第31條，勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，就可以解除勞動合同。該法第32條還規(guī)定不需要提前三十天通知的情形，包括在試用期內的；用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的或者用人單位未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的。可見，勞資一方或雙方不遵照法律辦事是導致辭職糾紛的原因。
（1）避免惡意扣人。不少企業(yè)為了防止員工隨意跳槽，不大情愿一些花錢培訓過的或者有經驗的員工離開，在其提出解除勞動合同時百般刁難卡住不放人。其實這是違法的，只要勞動者提前30天書面提出辭職，單位是沒有理由不批準的。企業(yè)留住人才的根源在于企業(yè)的發(fā)展空間、工作環(huán)境以及福利薪酬等，而不應采取扣檔案、戶口、工資等不合法的方式，以免增加無謂的爭議。
（2）完善辭職手續(xù)。員工辭職時，企業(yè)必須讓員工填寫辭職申請書，并辦理勞動合同解除證明書，說明解除勞動合同的原因，并且要結清拖欠員工的工資，辦理檔案、社會保險關系轉移等其他手續(xù)。
4、有效減少工傷待遇爭議的幾個措施
工傷待遇是指員工因工受傷或者死亡時所享受的醫(yī)療、傷殘補償、工傷辭退補償等幾方面的待遇。在近幾年來，工傷待遇爭議在各類勞動爭議中所占的比例不斷提高。一旦發(fā)生傷亡事故，處理程序十分復雜，企業(yè)不僅要面對生產安全部門、勞動保障部門甚至司法機關的追究，而且還必須支付給受傷員工或工亡員工家屬巨額的經濟賠償，因此這也是企業(yè)深感頭痛而又無奈的問題。
（1）嚴格實行安全生產。安全生產就是在生產經營活動中，防止各類事故的發(fā)生，確保生命和財產安全。企業(yè)只有預防、減少工傷事故發(fā)生，才能減少人員傷亡，減少工傷補償的支出，真正減輕單位和社會負擔?？偟膩碚f嚴格遵守國家有關安全生產、職業(yè)健康的法律法規(guī)，服從安全生產監(jiān)督管理部門和工傷社會保險管理部門的管理。具體要求做到廠房建設、機器設備、工作場所符合國家安全、衛(wèi)生標準，認真制定企業(yè)安全生產規(guī)章制度和安全操作規(guī)程，設立專職安全員，并對特種作業(yè)、有毒有害崗位的從業(yè)人員進行安全生產教育和培訓并做好保護措施，未經安全生產教育和培訓合格的從業(yè)人員，不得上崗作業(yè)。只有這樣，才能從根本上減少工傷爭議的發(fā)生。
（2）依法參加工傷保險。參加社會工傷保險是我國對相關企業(yè)的強制性要求，依法參加社會工傷保險是企業(yè)的社會責任之一。但事實上，不僅外資企業(yè)，還包括很多內資企業(yè)、事業(yè)單位都沒有依法參加工傷保險。筆者認為，社會工傷保險不僅有效地保障了勞動者權益，也極大地減輕了企業(yè)負擔。按照國務院《工傷保險條例》規(guī)定，企業(yè)買了保險的工傷，所發(fā)生的醫(yī)療費的70%、一次性傷殘補償金等由社保經辦機構承擔，企業(yè)僅僅是承擔醫(yī)療費的30%、醫(yī)療期間工資和工傷辭退費等。相反，沒有參加工傷保險的，不僅要承擔全部工傷費用，而且還必須按照國務院《社會保險費征繳暫行條例》重新繳納并按日加收千分之二的滯納金。在勞動年檢、工商年檢或外資企業(yè)聯(lián)合年檢時也會成為障礙。
（3）重視工傷事故處理。在員工因工受傷或檢查患有職業(yè)病后，應當及時送往醫(yī)院治療，避免傷勢加重延長治療期間，以減少醫(yī)療費和工傷津貼。醫(yī)療終結后，應當立即做勞動能力和傷殘等級鑒定。在是否屬于工傷、職業(yè)病的問題上，如果企業(yè)認為勞動保障部門的認定有異議，可以在60日內申請行政復議，對復議決定不服的，可向人民法院提起行政訴訟；企業(yè)對于認為傷殘等級鑒定有異議的，可在15天內申請重新鑒定。員工最終被確定為工傷且評到傷殘等級的，企業(yè)則應當主動協(xié)助工傷員工辦理有關領取社保費的手續(xù)。還要注意在合同期內企業(yè)不能主動辭退該員工，如果員工主動要求辭職的，可以雙方協(xié)商工傷辭退費的補償金額，應當注意訂立符合法律的書面協(xié)議，最好要求其作出書面承諾放棄追究工傷待遇。總之，工傷待遇處理比較繁瑣復雜，在操作上應當注意一些技巧，才能盡量減少此類爭議。
5、有效減少社保待遇爭議的幾個措施
目前中國社會保險包括養(yǎng)老、醫(yī)療、工傷、失業(yè)、生育五類。國務院《社會保險費征繳暫行條例》第3條規(guī)定：（1）養(yǎng)老保險費的征繳范圍：國有企業(yè)、城鎮(zhèn)集體企業(yè)、外商投資企業(yè)、城鎮(zhèn)私營企業(yè)和其他城鎮(zhèn)企業(yè)及其職工，實行企業(yè)化管理的事業(yè)單位及其職工。（2）基本醫(yī)療保險費的征繳范圍：國有企業(yè)、城鎮(zhèn)集體企業(yè)、外商投資企業(yè)、城鎮(zhèn)私營企業(yè)和其他城鎮(zhèn)企業(yè)及其職工，國家機關及其工作人員，事業(yè)單位及其職工，民辦非企業(yè)單位及其職工，社會團體及其專職人員。（3）失業(yè)保險費的征繳范圍：國有企業(yè)、城鎮(zhèn)集體企業(yè)、外商投資企業(yè)、城鎮(zhèn)私營企業(yè)和其他城鎮(zhèn)企業(yè)及其職工，事業(yè)單位及其職工。企業(yè)必須按照相關規(guī)定辦理上述社會保險。隨著我國社會保障制度的不斷完善，相關執(zhí)法的力度不斷加強，員工的維權意識不斷提高，因此勞動者與單位引發(fā)社會保險費的爭議時有發(fā)生，給企業(yè)的正常生產帶來了不利的影響。
（1）依法參加社會保險。社會保險不同于商業(yè)保險，是屬于企業(yè)強制性義務。按照有關規(guī)定，因企業(yè)原因沒有參加社會保險的，所發(fā)生的各項賠償費用全部由企業(yè)承擔。同時，員工要求單位補繳社會保險的時效不同于勞動仲裁60天的時效，可以在其知道后隨時向勞動監(jiān)察、社保部門檢舉投訴，而上述部門對違反規(guī)定的企業(yè)是有權作出強制措施的，這對漏繳、少繳社保費的企業(yè)尤為不利。因此，企業(yè)應當按照所在地的政策參保，才能減少此類糾紛。
（2）注意繳納的方式及比例。社會保險費由企業(yè)雙方共同繳納，具體繳費比例根據當地政府出臺的標準。分為兩個部分，即單位繳納部分和員工繳納部分，其中員工部分應當由企業(yè)從工資中代扣代繳。有一些企業(yè)為了貪圖方便，在勞動合同中約定，將單位應繳納部分直接折算為工資。這種做法是不對的，實際上不利于保護雙方的合法權益，一旦發(fā)生社會保險爭議，首先面臨不利的就是企業(yè)一方。
(三)事后亡羊補牢，加強勞動爭議的處理應對策略
勞動爭議就是勞動糾紛，是指勞動關系當事人之間因勞動權利義務發(fā)生的爭執(zhí)，具體指勞動者與用人單位之間，在勞動法調整范圍內，因使用國家法律、法規(guī)和制定、履行、變更、終止和解除勞動合同以及其他與勞動關系直接相聯(lián)系的問題而引起的糾紛。勞動糾紛是勞動關系不協(xié)調的反映，只有妥善、合法、公正、及時處理勞動爭議，才能維護勞動關系雙方當事人的合法權益。作為企業(yè)，在與員工履行勞動合同過程中常常發(fā)生各種糾紛爭議，所以應對勞動爭議的處理程序有所了解。
1、勞動爭議的范圍
(1)《中華人民共和國勞動爭議處理辦法》第二條規(guī)定本條例適用于中華人民共和國境內的企業(yè)與職工之間的下列勞動爭議：因企業(yè)開除、除名、辭退職工和職工辭職、自動離職發(fā)生的爭議； 因執(zhí)行國家有關工資、保險、福利、培訓、勞動保護的規(guī)定發(fā)生的爭議； 因履行勞動合同發(fā)生的爭議； 法律、法規(guī)規(guī)定應當依照本條例處理的其他勞動爭議。
(2)最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(一) 第一條規(guī)定，勞動者與用人單位之間發(fā)生的下列糾紛，屬于《勞動法》第二條規(guī)定的勞動爭議，當事人不服勞動爭議仲裁委員會作出的裁決，依法向人民法院起訴的，人民法院應當受理：勞動者與用人單位在履行勞動合同過程中發(fā)生的糾紛；勞動者與用人單位之間沒有訂立書面勞動合同，但已形成勞動關系后發(fā)生的糾紛；勞動者退休后，與尚未參加社會保險統(tǒng)籌的原用人單位因追索養(yǎng)老金、醫(yī)療費、工傷保險待遇和其他社會保險費而發(fā)生的糾紛。
(3)最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(二)第七條規(guī)定，下列糾紛不屬于勞動爭議：勞動者請求社會保險經辦機構發(fā)放社會保險金的糾紛；勞動者與用人單位因住房制度改革產生的公有住房轉讓糾紛；勞動者對勞動能力鑒定委員會的傷殘等級鑒定結論或者對職業(yè)病診斷鑒定委員會的職業(yè)病診斷鑒定結論的異議糾紛；家庭或者個人與家政服務人員之間的糾紛；個體工匠與幫工、學徒之間的糾紛；農村承包經營戶與受雇人之間的糾紛。
2、勞動爭議解決的主要途徑
目前我國對勞動爭議處理的機制是《勞動法》規(guī)定的“一調一裁兩審”依次進行的單軌制，即勞動爭議發(fā)生后，當事人可以向本單位勞動爭議調解委員會申請調解；調解不成，當事人一方要求仲裁的，可以向勞動仲裁委員會申請仲裁；當事人一方也可以不經調解直接向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，對仲裁裁決不服的，可以向人民法院提起訴訟。適用的法律法規(guī)主要是《中華人民共和國勞動法》、《中華人民共和國企業(yè)勞動爭議處理條例》和最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》的(一)和(二)。
●調解
企業(yè)可以設立勞動爭議調解委員會，負責調解本企業(yè)發(fā)生的勞動爭議。勞動爭議調解委員會的組成：職工代表、企業(yè)代表、企業(yè)工會代表。職工代表由職工代表大會（或者職工大會）推舉產生，企業(yè)代表由廠長（經理）指定，企業(yè)工會代表由企業(yè)工會委員會指定。調解委員會調解勞動爭議應當遵循當事人雙方自愿原則，經調解達成協(xié)議的，制作調解協(xié)議書，雙方當事人應當自覺履行。與員工達成的調解協(xié)議必須是自愿執(zhí)行，這個協(xié)議沒有法律強制力，不可以向法院申請強制執(zhí)行。調解委員會調解勞動爭議，應當自當事人申請調解之日起三十日內結束；到期未結束的，視為調解不成。調解不成的，當事人在規(guī)定的期限內，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。
●仲裁
勞動爭議仲裁是勞動爭議訴訟的前置程序，而且不可逾越，即必須首先經過勞動仲裁委員會仲裁后，當事人才可以向法院起訴，否則人民法院不受理。
程序：（1）時效：無論是企業(yè)還是職工提起勞動仲裁的時間，應當自勞動爭議發(fā)生之日起60天內向企業(yè)所在地勞動仲裁委員會申請仲裁，超過60天則喪失勝訴權。所謂“勞動爭議發(fā)生之日”，是指當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日。企業(yè)一旦與員工發(fā)生了勞動爭議，能夠協(xié)商解決當然好，但如無法達成一致，則企業(yè)一定要注意60天的期限，在法定期限內及時提起勞動仲裁才能夠得到法律的保護。
（2）受理：仲裁委員會應當自收到申訴書之日起七日內做出受理或者不予受理的決定。仲裁委員會決定受理的，應當自作出決定之日起七日內將申訴書的副本送達被訴人，并組成仲裁庭；決定不予受理的，應當說明理由。
（3）答辯：被訴人應當自收到申訴書副本之日起十五日內提交答辯書和有關證據。被訴人沒有按時提交或者不提交答辯書的，不影響案件的審理。
（4）期限：仲裁庭處理勞動爭議，應當自組成仲裁庭之日起六十日內結束。案情復雜需要延期的，經報仲裁委員會批準，可以適當延期，但是延長的期限不得超過三十日。
（5）調解：仲裁庭處理勞動爭議一般先行調解，在查明事實的基礎上促使當事人雙方自愿達成協(xié)議。調解達成協(xié)議的，仲裁庭會根據協(xié)議內容制作調解書，調解書自送達之日起具有法律效力。
（6）裁決：調解未達成協(xié)議或者調解書送達前當事人反悔的，仲裁庭應當及時裁決。對于仲裁裁決，當事人雙方均沒有反對意見的，應當執(zhí)行。但仲裁委的仲裁裁決并不是終局的，如有一方不服裁決，應在收到裁決書后15天內向法院提出訴訟，否則仲裁裁決在作出后15天就開始生效，當事人可以向法院申請強制執(zhí)行該仲裁裁決。
●訴訟
勞動爭議產生后，員工不能直接向法院提出訴訟，必須先經過勞動爭議仲裁程序。法律法規(guī)也規(guī)定了例外，比如單獨訂立的保密協(xié)議等。提起訴訟應當在收到仲裁裁決書15天內提出。由于采用兩審終審制，所以在一審法院判決后，任何一方不服，還可以在收到判決書15天內提出上訴，上訴于更高一級的人民法院。在一審中，對作出的勞動仲裁裁決，如果員工提出支付工資等情況，法院可視情況先予執(zhí)行仲裁裁決。另外，由于人民法院實行了新訴訟收費辦法，對勞動爭議一塊，許多法院實際上采取不收費的做法，因此建議用人單位應當充分把握這一有利因素。
從以上程序可以看出，勞動爭議的處理過程比較漫長，仲裁期限60天，一審6個月，二審3個月，總計11個月，涉及工傷的還要加上工傷認定60天、行政復議、行政訴訟等等，那時間會更長?？梢钥隙ǎS著勞動保護力度的不斷加大，用人單位在勞動爭議一塊投入的時間、精力和財力將會是巨大的。
3、如何維護自身的合法權益
(1)積極應對勞動爭議。在實踐中，由于宣傳的導向和側重點的問題，我們發(fā)現(xiàn)有些企業(yè)管理者法律意識不如員工，采用消極方式應對勞動爭議，他們往往拒簽法律文書，不答辯，甚至不出庭應訴。這樣放棄自己權利的結果不言自明。對于進入仲裁、訴訟程序的勞動爭議，必須認真對待，積極行使訴訟權利，不能持無所謂態(tài)度，對訴爭置之不理，否則即放棄法律賦予的權利，視為對對方主張的自認。當事人依法參加訴訟是法律賦予的權利，也是應當履行的義務。只有通過應訴，才能向仲裁委或法院陳述自己的理由，辯駁對方的主張，從而贏得合理的判決。不應訴抗辯就放棄了維護自身權利的機會，法院將依據對方的主張直接判決承擔法律責任。
(2)正確表明態(tài)度。用人單位在爭議發(fā)生后，應當充分行使法律賦予的權利，對于對方提出的主張以及相關證據必須表示明確的態(tài)度。不能模棱兩可，既不肯定也不否認，切忌聽之任之，消極對待。這在法律上將構成“擬制自認”，即默認了對方當事人陳述的案件事實，法院可據此支持對方當事人的主張。
(3)依法舉證質證。依據法律規(guī)定，勞動爭議舉證責任為用人單位，舉證質量的高低直接關系勞動爭議處理的結果，通過充分展示證據才能駁倒對方的主張，支持自己的觀點。用人單位應當充分收集，有選擇地提供證據，維護自身權利。在應訴中必須依照法律規(guī)定的形式、要求和期限向法院提交證據，所提交的證據必須符合客觀性、合法性與關聯(lián)性。
(4)善于運用法律規(guī)定應訴抗辯。勞動法律法規(guī)和政策數量龐雜，涉及層面既廣又多，變化頻繁。用人單位應當充分征詢專業(yè)人員的意見，商討對策。在應對勞動爭議中，對案件涉及的法律法規(guī)和政策注意廣泛收集、仔細甄別，從中尋求支持自己主張的法律依據。
4、把握幾個原則性問題
(1)管轄問題
實踐中，注意掌握一些勞動爭議訟裁管轄方面的知識，可以幫助企業(yè)減少法律成本，甚至可以直接避免訟累。比如處理勞動爭議之前，要先搞清楚是屬于勞動仲裁立案范圍還是屬于民事訴訟立案范圍，是屬于市級勞動仲裁委員會管轄范圍還是區(qū)縣級勞動仲裁委員會管轄范圍，是由本地的勞動仲裁委員會管轄還是外地勞動仲裁委員會管轄。一般來說，地方各級仲裁委員會處理勞動爭議的管轄范圍由省、自治區(qū)、直轄市人民政府依據《中華人民共和國企業(yè)勞動爭議處理條例》確定。企業(yè)注意到了以上問題，在提起勞動仲裁或訴訟時就可以做到有的放矢，避免出現(xiàn)不予受理立不了案的情況；在應訴時，發(fā)覺管轄有誤則可以提出管轄異議。
(2)時效問題
隨著一些保護勞動者申訴、訴訟權利的新措施不斷出臺，時效問題對處理勞動爭議的影響越來越大，甚至可能改變整個勞動爭議“一裁兩審”的結果。按照《勞動法》規(guī)定，提出仲裁要求的一方應當自勞動爭議發(fā)生之日起60日內向勞動爭議仲裁委員會提出書面申請。勞動部對此解釋說，所謂“勞動爭議發(fā)生之日”就是指當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日。因此，勞動仲裁的時效就是指當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起60天內。關鍵在于如何把握勞動爭議的起算日，目前仍是一個爭議較大的問題。一般在仲裁階段，可能對60天時效的認定比較嚴格呆板，法院則多數會從實質上去考慮是否從知道或者應當知道其權利被侵害之日起超過60天?？偟膩碚f，只要勞動者超過時效的理由正當，法院都會受理。這對企業(yè)來說，無疑要面臨勞動爭議案件數量增多、耗費時間和人力物力的局面。因此，認真學習一下時效非常必要。
《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》第一條規(guī)定，人民法院審理勞動爭議案件，對下列情形，視為勞動法第八十二條規(guī)定的“勞動爭議發(fā)生之日”：(一)在勞動關系存續(xù)期間產生的支付工資爭議，用人單位能夠證明已經書面通知勞動者拒付工資的，書面通知送達之日為勞動爭議發(fā)生之日。用人單位不能證明的，勞動者主張權利之日為勞動爭議發(fā)生之日。(二)因解除或者終止勞動關系產生的爭議，用人單位不能證明勞動者收到解除或者終止勞動關系書面通知時間的，勞動者主張權利之日為勞動爭議發(fā)生之日。(三)勞動關系解除或者終止后產生的支付工資、經濟補償金、福利待遇等爭議，勞動者能夠證明用人單位承諾支付的時間為解除或者終止勞動關系后的具體日期的，用人單位承諾支付之日為勞動爭議發(fā)生之日。勞動者不能證明的，解除或者終止勞動關系之日為勞動爭議發(fā)生之日。
《解釋二》第十三條規(guī)定，當事人能夠證明在申請仲裁期間內具有下列情形之一的，人民法院應當認定申請仲裁期間中斷：1. 向對方當事人主張權利；2. 向有關部門請求權利救濟；3. 對方當事人同意履行義務。申請仲裁期間中斷的，從對方當事人明確拒絕履行義務，或者有關部門作出處理決定或明確表示不予處理時起，申請仲裁期間重新計算。只要職工在仲裁中能提供發(fā)生爭議后60日內曾向企業(yè)主管部門或國家行政機關反映，企業(yè)就不能以已過時效作為抗辯理由。
除了掌握仲裁時效為60天以外，還應當了解其他一些時效的規(guī)定，如申報工傷的時效，職工要求補繳社保費的時效，違反保密協(xié)議和競業(yè)禁止協(xié)議的時效等，避免錯過時效喪失勝訴權。反之亦然，如果對方的請求已過時效或者超過時效的理由不成立，應當及時向勞動爭議仲裁委員會或者人民法院提出異議，結束法律程序。
(3)調解問題
調解是我國處理勞動爭議貫徹的一大原則，大的來說，不僅節(jié)省了司法資源，同時也是快速、有效解決勞資糾紛的途徑。對企業(yè)和勞動者來說也很受歡迎，可以省時省力。在調解勞動爭議時，企業(yè)不能采取壓制、抵觸手段，容易引起員工敵對情緒。一些企業(yè)喜歡利用法定程序拖跨對方的做法也不可取，既不利于企業(yè)日常高效的運作，也影響了自身的信譽聲望。勞動糾紛屬于民事糾紛的范疇，糾紛發(fā)生后，雙方最主要的也是共同的目的就是為了解決問題不是為了斗氣糾纏，關鍵還是在于經濟補償的問題。企業(yè)和員工由于各自所處位置不同，調解的條件有所不同，但調解的目的是相近的，過錯的一方希望通過經濟補償對過錯進行補救，另一方則想要盡快得到合理補償，都需要早日解決問題以便專注生產、工作。當然，除了雙方調解目的相同這個有利因素之外，調解的方式技巧、氣氛語言也必不可少。因此，在法律允許的范圍內，雙方還是能夠找到一個利益平衡點，最終達成和解。筆者在辦案實踐中，深刻體會到巧妙利用調解原則化解勞動爭議的好處，通過調解處理勞動爭議案件，勞資雙方對調解結果也比較滿意。
(4)舉證問題
在勞動爭議案件中，企業(yè)必須承擔比職工更多的舉證責任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》更加重了這種責任，因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬和計算勞動者工作年限等發(fā)生的勞動爭議案件，都由用人單位負舉證責任。依據舉證責任分配規(guī)則，沒有證據或者證據不足以證明當事人事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利的法律后果。舉證質量的高低直接關系勞動爭議處理的結果，通過充分展示證據，才能駁倒對方的主張，支持自己的觀點。
勞動爭議發(fā)生后采集證據是確保勝訴的基本前提，用人單位一般應當準備以下證據：（一）勞動合同，證明雙方勞動關系存在；（二）工資表，證明員工的工資水平；（三）出勤記錄，證明員工的出勤情況，有無加班；（四）規(guī)章制度，證明處罰的依據；（五）員工處分紀錄，證明員工的違紀情況；（六）解除勞動合同的證明，如辭職申請書、辭退決定、除名通知書等，證明勞動合同何時解除，因何解除；（七）辦理社保情況及其他證明。
在采集的證據的基礎上，還必須同時具備關聯(lián)性、真實性與合法性三點要求。關聯(lián)性就是所采集的證據與待證事實之間存在內在的、必然的聯(lián)系，如果采集的證據與待證事實之間沒有法律上的聯(lián)系，就無法支持自己的主張。如應對解除勞動合同糾紛就應當收集以下證據：證明職工違紀事實的證據，包括相關的書證、物證、證人證言等；處理過程中征求工會意見、通知當事人陳述申辯的記錄、本單位依法制定的規(guī)章制度以及送達解除勞動合同的記錄等。采集的證據還應當具備真實性與合法性。真實性強調的是證據本身的真實性，如作為證據的視聽資料不存在剪輯、變造的情形。合法性則要求證據的形式和采集過程必須符合法律規(guī)定，如采集證據應當由兩名以上工作人員進行。
充分展示證據為應對勞動爭議構建了事實上的支撐，善于運用法律規(guī)定則為應對勞動爭議提供了法律上的支撐。不同案由的勞動爭議案件，適用不同勞動法律、政策、法規(guī)、司法解釋、部門規(guī)章以及地方文件。合法有效的勞動合同、員工手冊、企業(yè)規(guī)章和勞動紀律也可做為處理勞動爭議的依據。需要注意的是上述各種依據的效力并不是一樣的，司法機關適用的原則是，在效力層次上適用高位法優(yōu)先于低位法，勞動合同和企業(yè)內部規(guī)章不與法律法規(guī)相抵觸的，也作為處理依據。因此，如何選擇適用對自身有利的勞動爭議處理依據，有賴于企業(yè)自身加強對法律的了解、掌握、熟悉。在實踐中，不少企業(yè)面臨這樣一個尷尬局面，就是一些員工確實是違反了公司制度、勞動紀律或者勞動合同，甚至還造成了損失，但是企業(yè)在依據內部規(guī)定對其進行處理后卻做了被告，最后承擔敗訴的結果。這實際上是由于企業(yè)內部規(guī)章自身存在問題，沒有被訟裁機關采納，不能成為處理依據的緣故。不少企業(yè)對內部規(guī)章理解存在誤區(qū)，以為有制度出臺，員工就必須無條件執(zhí)行，否則就給予重罰處理。此種觀點應予以改正。用人單位根據內部規(guī)章制度對員工處罰的，對所依據的規(guī)章制度的內容和程序合法性應當承擔舉證責任，如果內部規(guī)章有不符合法律法規(guī)的地方，是不能作為處理員工的依據的。
崔 武 律 師
江蘇圣典律師事務所
曹小寅 律 師
二〇〇七年八月八日
勞動人事管理法律意見書
南京全屋電器開關有限公司：
勞動爭議是每個企業(yè)都可能面臨的難題，隨著新勞動合同法的審議通過，企業(yè)在處理勞動爭議方面將面臨更加不利的局面。由于種種原因，貴公司現(xiàn)在也正面臨著勞動爭議高發(fā)時期。作為貴公司的常年法律顧問，最近我們通過代理貴公司的幾件勞動爭議案件，在這一過程中發(fā)現(xiàn)了一些涉及勞動管理方面的問題。為完善貴公司內部管理流程，促進勞動合同管理水平的提高，我們本著積極履行常年法律顧問職責的宗旨，通過調閱相關資料，征詢相關人士意見，就如何更有效地預防和減少勞資糾紛，避免和解決勞動爭議問題，防范與化解勞動爭議風險，進行了廣泛、深入的研究和剖析，以求得針對于各種勞資管理行為的法律解決方案。現(xiàn)將相關法律意見匯總如下：
一、簡要分析貴公司勞動爭議案件所折射出的若干存在問題
分析近期貴公司發(fā)生的王秀梅、王玉蘭等10件勞動爭議仲裁案件，我們發(fā)現(xiàn)其中存在著一些共性問題：
一是合同簽訂不規(guī)范。長期以來沒有與職工簽訂書面勞動合同，勞資雙方的勞動權利義務缺乏明確約定，因此在勞動關系存續(xù)過程中很容易產生糾紛，而且一旦有糾紛，雙方各執(zhí)一詞難以解決問題。即使從去年開始陸續(xù)與部分職工簽訂合同，在很大層面上也是走過場。有時僅僅是通過車間主任把空白的書面合同發(fā)下去，究竟是否本人簽字都不能肯定，不少職工讓他人代簽，又不按手印。結果造成仲裁時幾乎所有的職工都不承認是自己親筆簽的合同，造成很大被動。由于不簽訂書面的勞動合同，就會被認定是事實勞動關系，相關舉證責任由用人單位承擔，擔負更多的風險。比如王秀梅解除勞動關系案，貴公司事實上與該職工在2006年1月3日簽訂勞動合同書，約定期限為2006年1月1日起至2006年12月31日止。但王秀梅否認合同書上的簽字是她本人的，公司又不能確定是否是其本人簽字，結果只能認定是事實勞動關系，形成對已不利的結果。
二是最低工資標準執(zhí)行不到位。2005年南京市最低工資標準是每月690元，2006年是每月750元，公司在這一塊沒有嚴格執(zhí)行最低工資標準。注意，下列各項并不包括在最低工資標準內，而由用人單位另行支付：（一）加班加點的工資；（二）中班、夜班、高溫、低溫、井下、有毒有害等特殊工作環(huán)境、條件下的津貼；（三）法律、法規(guī)和國家規(guī)定的勞動者福利待遇等。
三是辭退手續(xù)不合規(guī)。如申訴人周宏琴、趙愛英等人有一段時間未上班，本來公司完全可以按曠工多日，嚴重違反勞動紀律和用人單位規(guī)章制度為由，按照江蘇省勞動合同條例第二十九條第二款規(guī)定和雙方簽訂的勞動合同(南京市勞動局下發(fā)的格式合同)第一條第二款第二項規(guī)定予以辭退，此項也不享有經濟補償金。但公司一直糾纏于與職工的是非爭端，不是按照對已有利的法律程序行事，反而讓職工告倒了自己，白白承受了損失。
四是檔案資料保存不完備。在代理過程中，我們發(fā)現(xiàn)貴公司往往由于檔案管理不完善導致舉證不力，使自己面臨不利的地位。如考勤簿只保存一個季度，工資表保存期也過短。對加班工資一塊，而現(xiàn)行通常的做法是，仲裁委支持追索兩個月，而人民法院則支持追索兩年。所以相關資料最好保存兩年以上，否則屆時一旦舉證不出，就要按員工要求支付加班工資。依據法律規(guī)定，在勞動爭議案件中，企業(yè)必須承擔比職工更多的舉證責任。因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬和計算勞動者工作年限等發(fā)生的勞動爭議案件，都由用人單位負舉證責任。可以說，舉證質量的高低直接關系勞動爭議處理的結果，通過充分展示證據才能駁倒對方的主張，支持自己的觀點。所以建議貴公司平時一定要注意收集保存好相關證據，避免日后在仲裁、訴訟中，因為提供證據不充分而要承擔舉證不力的不利后果。
五是自我保護和防范不足。在目前勞動法律傾向于勞動者的大背景下，公司內部缺乏應對之策，對職工沒有完善的勞動合同、規(guī)章制度約束，導致一些職工無視勞動合同的法律約束力，不認真履行合同，擅自違約“走人”，并且依據相關的規(guī)定向公司索要補償金，給公司造成了一定的經濟損失。
二、建議全面建立健全勞動爭議法律保障體系，有效防范與應對勞動爭議風險
當前勞動爭議問題已引起全社會的高度關注，隨著我國對勞動關系的調整越來越趨于剛性化，對勞動者的保護力度正在逐步加強。作為用人單位，貴公司應當深刻認識當前勞資關系變化的新形勢和法律調整體系的新變化，切實開展應對工作，建立以事前預防為主，以事中控制及事后補救為輔的勞動爭議風險控制體系和應對機制，這樣一方面可以及時防范、化解因企業(yè)勞動爭議可能導致的勞資矛盾激化轉成群體性事件，保障生產經營活動的正常順利開展，另一方面在仲裁訴訟程序中可以最大限度降低自身可能承擔的風險，最大限度地維護公司利益。
根據當前勞動爭議的新變化，針對貴公司在這方面存在的主要問題，我們認為應采取以下措施：
（一）事前未雨綢繆，建立勞動爭議防范和預警機制
1、加強勞動合同管理，做到有“約”可依，從源頭上防范勞動爭議
加強和完善勞動合同管理是從源頭上做好勞動爭議防范工作的治本之策。在勞動關系管理中，勞動合同是最重要的一個環(huán)節(jié)，大量勞動爭議是因為勞動合同的訂立、履行、變更、解除、終止而引起的?！秳趧臃ā奉C布實施以來，勞動合同作為用人單位與勞動者建立勞動關系、明確雙方權利義務的協(xié)議，越來越受到用人單位的重視。但是近年來，由于勞動合同簽訂不規(guī)范，勞動合同爭議案件在整個勞動爭議案件中所占比重呈不斷上升趨勢。通過加強勞動合同管理工作，明確勞資雙方的權利和義務，從源頭上促進勞動關系的和諧穩(wěn)定，才能從根本上解決問題。因此，貴公司應當注意通過規(guī)范簽訂勞動合同，預防和減少勞動爭議。
（1）必須訂立書面勞動合同。新勞動合同法規(guī)定用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立。針對一些用人單位不訂立書面勞動合同的問題，新勞動合同法加重了用人單位違法不訂立書面勞動合同的法律責任，規(guī)定用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資；用人單位自用工之日起滿一年仍然未與勞動者訂立書面勞動合同的，除按照以上規(guī)定支付二倍的工資外，還應當視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。
（2）制訂嚴密規(guī)范的勞動合同文本。我國勞動法明確使用了“勞動合同”的法律定義。勞動合同可以對勞動內容和法律未盡事宜作出詳細、具體的規(guī)定，在企業(yè)和員工之間形成一份嚴格的契約，明了雙方的權利義務，以約束雙方的行為，促進全面履行合同，防止因違約而導致法律責任發(fā)生?？梢?，勞動合同是勞動者與用人單位之間勞動關系的體現(xiàn)，更是處理勞動爭議的重要證據。一般情況下，勞動合同是由企業(yè)提供和制作的，對于企業(yè)的每一個員工，從內容和形式上來講都是統(tǒng)一的。按照現(xiàn)行的法律規(guī)定和法律精神，如合同雙方當事人對格式合同條款產生爭議的，應作出對提供格式合同的一方不利的解釋。那么在員工入職前，根據員工應聘的崗位情況和個人情況制定一份合法嚴謹的、詳細針對的勞動合同顯得尤其重要。所以用人單位應當事先委托專業(yè)人士，依據自身具體情況起草修訂勞動合同文本。
依據新勞動合同法第十七條規(guī)定，勞動合同應當具備以下條款：用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人；勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼；勞動合同期限；工作內容和工作地點；工作時間和休息休假；勞動報酬；社會保險；勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護；法律、法規(guī)規(guī)定應當納入勞動合同的其他事項。勞動合同除規(guī)定的必備條款外，用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項。簽訂勞動合同時，應力求使這些必備條款的內容規(guī)范、完善：
關于勞動合同期限條款。勞動合同的期限一般是企業(yè)依據自身特點以及業(yè)務需要，并和勞動者協(xié)議一致訂立的。勞動合同分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務為期限的勞動合同。固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定合同終止時間的勞動合同，用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立固定期限勞動合同。無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同，用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同。以完成一定工作任務為期限的勞動合同，是指用人單位與勞動者約定以某項工作的完成為合同期限的勞動合同，用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立以完成一定工作任務為期限的勞動合同。
關于工作內容、地點條款。工作內容主要指用人單位安排勞動者從事什么工作，包括勞動者從事勞動的工種、崗位，或者工作的部門、職務，以及勞動生產任務所要達到的效果、質量指標等。嚴格意義上，這屬于勞動條件的一個范疇，用人單位提供什么樣的工作崗位、地點直接影響到勞動合同的履行。因此，現(xiàn)在一些用人單位一般不把勞動合同中的工作崗位、地點具體化，以便于以后隨時變更工作崗位、工作地點，從而相應擴大了用人單位的管理權。因此，筆者建議在簽訂勞動合同時，對工作崗位、地點等事項不宜規(guī)定過于明確，可以寫明操作工之類名稱。同時也要注意不要單方變更勞動合同關于崗位和工資的約定，對調崗調薪行為要舉證證明其“充分合理性”，最好與職工協(xié)商變更勞動合同。
關于工作時間和休息休假條款?！秳趧臃ā返?/span>41條規(guī)定“用人單位由于生產經營需要，經與工會和勞動者協(xié)商后可以延長工作時間，一般每日不得超過一小時；因特殊原因需要延長工作時間的，在保障勞動者身體健康的條件下延長工作時間每日不得超過三小時，但是每月不得超過三十六小時。”按照我國《勞動法》，上述時間都應該列為加班時間。新勞動合同法第三十一條規(guī)定，用人單位應當嚴格執(zhí)行勞動定額標準，不得強迫或者變相強迫勞動者加班。用人單位安排加班的，應當按照國家有關規(guī)定向勞動者支付加班費。但在實際執(zhí)行過程中，不少企業(yè)的工作時間都超出上述規(guī)定的標準，存在長期安排員工休息日、節(jié)假日工作的情況，結果導致員工以加班時間過長、強迫加班為由要求解除勞動合同及賠償。
關于勞動報酬條款。勞動報酬是指用人單位根據勞動崗位、技能及工作數量、質量，以貨幣形式支付給勞動者的工資，主要包括勞動報酬的構成、工資標準、工資發(fā)放日期和發(fā)放方式等。工資、補助和獎金此類條款，不僅是加班費的計算基數，也是經濟補償金、生活補助費等的計算依據，其重要性不言而喻。勞動報酬應根據工作業(yè)績和企業(yè)效益確定，勞動合同中不得約定用實物或有價證券支付工資，當勞動者提供正常勞動后，用人單位不得克扣員工的工資，不得低于當地政府規(guī)定的最低工資標準支付工資。企業(yè)如果由于員工原因造成損失的，企業(yè)有權從勞動者工資中扣除部分作為賠償，只是每月扣除部分不能超過員工當月工資的20%，若扣除后剩余工資部分低于當地最低工資標準，則按最低工資標準支付。
關于社會保險條款。 勞動保險條款應對勞動者享有的養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)、工傷及女職工生育保險作出約定，不可一味回避或違規(guī)操作。如在合同中規(guī)定女職工不得在勞動合同期內生育，若生育視同嚴重違反本單位規(guī)章制度，單位有權解除合同，這樣做違反了國家保護女職工權利的相關法律。又如在合同中寫明“在勞動合同期內工傷概不負責”或“遇工傷一次性定額給付醫(yī)療費”，這樣做也違反了實行勞動保護的國家法律。
關于勞動保護和勞動條件條款。勞動保護和勞動條件是指用人單位對勞動者所從事的勞動必須提供的生產、工作條件和勞動安全衛(wèi)生保護措施。包括勞動安全衛(wèi)生制度、設施、防護措施以及勞動者的工作時間、休息休假等內容。
除以上必備條款外，用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項：
關于試用期條款。試用期是用人單位和勞動者為相互了解、選擇而約定的一定期限的考察期，因試用期問題引發(fā)勞動糾紛也是比較常見的。法律對試用期有較明確的規(guī)定，比如勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。試用期長短涉及到工資轉正、經濟補償金、培訓費以及職工自行流動等問題，勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。在試用期內，除勞動者有勞動合同法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。
關于培訓條款。雖然用人單位有義務培訓、提高勞動者的技能，但由于員工流動必然造成用人單位的資源損失，因此很多單位都規(guī)定培訓不是免費的，這就涉及到勞動者提前解除勞動關系，培訓費如何賠償的問題。近幾年，因勞動者跳槽而賠償培訓費的案例越來越多，由于用人單位持有培訓協(xié)議或勞動合同中有培訓條款，因此勞動者最終被判令支付培訓費在所難免。審查培訓條款最關鍵看培訓內容、服務期、培訓費金額和賠償計算方式等幾個內容。勞動合同法規(guī)定，用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業(yè)技術培訓的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務期。勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。用人單位與勞動者約定服務期的，不影響按照正常的工資調整機制提高勞動者在服務期期間的勞動報酬。
關于保護商業(yè)秘密和競業(yè)禁止條款。近年來，國內侵犯商業(yè)秘密的案件時有發(fā)生，用保密協(xié)議來約束企業(yè)雇員是企業(yè)通常采用的手段。在與職工簽訂保密協(xié)議時，應注意對于不同的工作崗位應簽訂不同的保密協(xié)議。對于像一般行政內勤人員、保安人員這樣不直接接觸本企業(yè)核心秘密的員工，其保密義務相對其他人員來說，并不特定且內容較簡單，對于這類人員不需簽訂專門的保密協(xié)議，可以在其勞動合同中加入相應的保密義務條款。對于在工作范圍內有可能接觸到企業(yè)商業(yè)秘密的人員，則應該簽訂專門的保密協(xié)議，而且依據其接觸商業(yè)秘密的程度和范圍，協(xié)議內容應當盡可能地細化。由于高級研發(fā)技術人員和高級經營管理人員通常掌握著企業(yè)最核心的商業(yè)秘密，對于這些人還應簽訂競業(yè)限制協(xié)議，但需要注意的是，如果簽訂競業(yè)限制協(xié)議，協(xié)議中應約定公司給予該雇員一定的經濟補償，以顯示公平原則，否則競業(yè)限制條款可能無效。根據勞動合同法的規(guī)定，競業(yè)限制的基本條件是：(1)競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員；(2)競業(yè)限制的范圍是不得到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業(yè)務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產或者經營同類產品、從事同類業(yè)務；(3)競業(yè)限制時間在終止或解除勞動合同后不得超過2年；(4)在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內按月給予勞動者經濟補償，勞動者違反競業(yè)限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金；(5)競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。同時符合上述幾個條件，競業(yè)限制協(xié)議才發(fā)生效力。
（3）制作、簽訂勞動合同的幾點特別注意事項。
一是雙方簽訂勞動合同時應當充分滿足對方的知情權。用人單位招用勞動者時，應當如實告知勞動者工作內容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況。同時用人單位也有權了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況，勞動者應當如實說明。用人單位要特別注意勞動者是否與原單位解除了勞動合同，在錄用新員工時應注意詢問并審查該員工與原單位已終止勞動關系的憑證。能夠證明員工與原單位終止了勞動關系的憑證通常有：終止、解除勞動關系通知書、終止或解除勞動合同證明書等等。一旦企業(yè)招用尚未解除勞動合同的勞動者，如果該勞動者被原用人單位起訴則企業(yè)就要承擔連帶賠償責任，企業(yè)招聘的這種人員含金量越大，風險就越大。在各項前期手續(xù)完備之后，用人單位應提早將合同文本交付勞動者，給予勞動者一定時間予以研究合同條款，并征求勞動者對合同的意見。 勞動合同由用人單位與勞動者協(xié)商一致，并經用人單位與勞動者在勞動合同文本上簽字或者蓋章生效。
二是簽訂的勞動合同內容要符合國家法律、法規(guī)的規(guī)定。例如以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的勞動合同；用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的勞動合同；違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的勞動合同，這類合同自簽訂之日起就成為無效或部分無效合同。勞動合同被確認無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應當向勞動者支付勞動報酬。勞動報酬的數額，參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。因此，在簽訂合同前，一定要認真審視每一項條款，嚴格按照法律、法規(guī)的規(guī)定簽訂合法有效的勞動合同。
三是用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔?；蛘咭云渌x向勞動者收取財物。一般情況下，企業(yè)為避免員工跳槽或擅自離職，往往在簽署合同的同時要求員工交納一定數量的金錢、物品或者扣押員工各種證件以達到挽留員工的目的。勞動部對此問題專門作出規(guī)定，此種行為屬違法行為。勞動合同中不得約定向職工收取任何形式的定金、保證金、抵押金，但可以約定收取培訓費用，單位出資職工參加培訓的，可以與職工簽訂培訓協(xié)議，約定服務期限、違約責任。如果企業(yè)出于降低人工成本、合理配置人力資源，提高勞動生產率等考慮，大量招募農民工（外用工），就更要注意此項條款，不能違法或強制約定收取上述款項。但對于培訓費項目可在對方懂法、知情的情形下約定收取適當費用，這樣可以消除一些潛在的引發(fā)勞動爭議糾紛的隱患。
四是依據國家法律有關規(guī)定，約定明確可行的違約責任。違約責任是指在勞動合同履行過程中，當事人一方故意或過失違反勞動合同，致使勞動合同不能正常履行，給對方造成經濟損失時應承擔的法律后果。因此，勞動合同中關于違反勞動合同的責任條款十分重要，能直接決定當事人承擔責任的后果。除了《勞動法》規(guī)定的法律責任以外，用人單位對員工的違約行為通常是通過在勞動合同中約定違約金來約束的。但新勞動合同法對于由勞動者承擔違約金的情形作了特別限制，進一步縮小了適用范圍，規(guī)定除勞動者違反服務期約定和違反競業(yè)限制約定兩種情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。這種規(guī)定明顯帶有保護勞動者的傾向，對于用人單位來講，是極為不利的。為了給企業(yè)自身權利提供必要的保障，筆者認為可以作適當規(guī)避。對于違約責任，可以在勞動合同中明確約定為違約賠償責任，即回避掉“違約金”的名稱，由企業(yè)與職工雙方約定在各種違約情形下具體賠償的計算辦法，具體應當包括對違約的情形、賠償的范圍、損失的計算方法等內容作出明確約定，做到責任對等，權利義務一致。通過這種方式約定違約責任，既可以對員工的違約行為起到警戒作用，更能夠成為日后作出相應處理時提供有力依據，上了法庭也不需要在違約責任問題上依賴法官的“自由裁量”。
五是簽訂勞動合同后，應及時申請勞動合同鑒證。勞動合同鑒證是勞動保障行政部門依法審查、證明勞動合同真實性和合法性的一項行政監(jiān)督、服務措施。由于我國實行勞動合同制度時間相對較短，用人單位和勞動者相關法律知識欠缺，在勞動合同訂立、變更時存在不少問題，因此，勞動合同簽訂后，主動、及時地申請鑒證，發(fā)現(xiàn)問題及時糾正，對于減少無效合同或違法合同，預防和減少勞動爭議，維護勞動關系雙方的合法權益都具有重要作用。
2、制定完善有效的規(guī)章制度，做到有“章”可循，規(guī)范人事管理程序。
勞動規(guī)章制度等管理規(guī)范就是企業(yè)內部的“法”，制定勞動紀律，通過規(guī)章制度的合法約束來保障企業(yè)的權益，企業(yè)的整個運行都依據這些“法”，做到凡事有“法”可依，是企業(yè)避免和減少勞動爭議的一個有效途徑。我國《勞動法》第四條規(guī)定：“用人單位應當依法建立和完善規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權利和履行勞動義務。”勞動規(guī)章制度是指勞動者在勞動過程中必須遵守的勞動規(guī)則，包括用人單位內部制定的廠規(guī)、廠紀，如工作制度、崗位紀律、獎懲條件等。在勞動法律、法規(guī)越來越健全，勞動者維權意識增強的今天，勞動爭議糾紛的數量和種類也隨之增加。很多企業(yè)都開始關注勞動方面的法律規(guī)定，加強了企業(yè)人力資源管理，同時也開始根據國家法律政策制定或修改各種內部規(guī)章制度、員工手冊等，使相當一部分勞動人事事務的執(zhí)行得到了規(guī)范，減少了勞動糾紛的發(fā)生，即使在出現(xiàn)勞動爭議的情況下也使企業(yè)在法律上有據可依，占據了相對有利的地位。
但是另一方面，也存在這樣的情況，企業(yè)制定了規(guī)章制度，在法庭或仲裁庭上出具后，卻因為種種程序、實體上的不合法而被認定為不具備法律效力。還有的企業(yè)因為人力資源管理流程的混亂、處理糾紛不及時造成在處理勞動爭議中陷于被動狀態(tài)。用人單位根據內部規(guī)章制度對員工處罰的，應當對所依據的規(guī)章制度的內容和程序合法性要承擔舉證責任，如果內部規(guī)章有不符合法律法規(guī)的地方，是不能作為處理員工的依據的。因此，企業(yè)制定規(guī)章制度應做到有依據，合程序。
(1)規(guī)章制度的常見性錯誤：
一是對違紀的處罰如警告、記過、開除等規(guī)定不明確，違紀行為和處罰之間沒有對應關系，太過籠統(tǒng)，難以操作；
二是制度中有違反法律強制性規(guī)定的條款，對勞動者不具有法律約束力；
三是規(guī)章制度過于復雜化，內容前后互相矛盾，效力也不明確。這樣對企業(yè)來講，仲裁委和法院可能依據規(guī)章制度中不利于企業(yè)的部分作出裁決和判決，從而使企業(yè)面臨不利的境地；
四是規(guī)章制度制訂后，無法證明已向員工告知。如制度未經員工簽收，公布因時間長而取消張貼，但又無法證明其已盡告知義務，或者是新來的員工訂立勞動合同時，未在企業(yè)已頒行生效的規(guī)章制度上簽字等情況，勞動者可以辯稱其未知規(guī)章制度的內容，等等。
(2)確保規(guī)章制度的合法有效
最高人民法院2001年3月發(fā)布的《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十九條對企業(yè)規(guī)章制度的法律效力進行了界定：用人單位根據《勞動法》第四條之規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據。這一規(guī)定其中的具體要求就包括內部規(guī)章本身內容的合法性，制定規(guī)章程序的合法性，具有公示性。據此，企業(yè)制定的規(guī)章制度應當遵循以下原則：第一，內容必須符合《勞動法》及有關法律法規(guī)和政策。法律適用效力首先是法律，再是企業(yè)規(guī)章，不能出現(xiàn)廠規(guī)大于國法的情況。企業(yè)在制訂和修正管理制度時，要注意與國家法律法規(guī)的銜接，不能與國家法律法規(guī)相沖突。例如，在人員定崗與班次安排時，要考慮國家對勞動者工作時間和休息休假的規(guī)定；在推行結構工資制度時，要考慮工資含量定額與最低工資標準和企業(yè)福利待遇之間的關聯(lián)性；在人事管理方面，要考慮國家勞動合同制度和社會保險制度等規(guī)定；還要考慮國家勞動安全衛(wèi)生制度、對女職工和未成年工的特殊保護制度、國家鼓勵職業(yè)培訓制度等等。第二，必須依據法律規(guī)定的程序制定。新勞動合同法規(guī)定 ，用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。在規(guī)章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當的，有權向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。企業(yè)的其他規(guī)章制度也要在一定的范圍內征求勞動主管部門、企業(yè)職能部門和工會三方意見，以便集思廣益、共同協(xié)商、尋找平衡，企業(yè)只有遵守有關法律，按程序辦事，才能受到勞動法保護。第三，必須要明確告知職工。不能出現(xiàn)暗箱操作，沒有進行公示告知的情況。對規(guī)章制度應采取適當的方式使職工周知，才能對職工產生效力，如下發(fā)文件、發(fā)放員工手冊和在企業(yè)報刊、局域網、公告欄、宣傳畫廊上公布等，但企業(yè)應當保留公示或讓員工閱讀的證據，以證明員工“已經知道規(guī)章內容”。筆者建議，用人單位可采取將規(guī)章制度作為勞動合同的附件，并在勞動合同中加入“本人在簽訂本合同前，已認真地閱讀了所有合同條款和公司規(guī)章制度，對其中無任何異議并自愿遵守”的說明。這樣做的好處是將勞動合同和規(guī)章制度一并結合起來簽字，成為確定雙方權利義務的依據，以后參照執(zhí)行，就有了企業(yè)內部管理的“家法”。
(3)注意實用性和合法性的結合。
在實踐中，企業(yè)往往因“企”制宜，根據自身情況，考察內部各個部門、崗位的職責，訂立出一套完整細密的規(guī)范，使得企業(yè)內部管理事項事事都能有規(guī)范可依。但有時這種規(guī)范往往只考慮了企業(yè)在操作上的便利而未考慮是否符合法律規(guī)定，出現(xiàn)了這種情況：在沒有爭議發(fā)生的日常管理中，這類規(guī)范可能起到了一定管理的作用；一旦有爭議發(fā)生，由于它的制定程序或實體內容的某些方面不符合法律規(guī)定，因此在司法實踐中就出現(xiàn)了不被認可其法律效力的情形，也就導致了企業(yè)依據這種不合法的規(guī)范，做出的對員工的處理自然也不合法，得不到法律的支持。因此，對于規(guī)章制度的制定，若要使其真正發(fā)揮作用，其制定內容必須既反映了企業(yè)管理的要求，又要符合法律政策的規(guī)定。實踐中需要兩方面的配合，一是企業(yè)通過對自身的情況認識，提出想要達到的勞動人事管理的要求；二是由熟知勞動法律方面的專業(yè)人士將企業(yè)的這種要求轉化為法律上認可的形式和內容，將事實和法律嚴密地結合起來，這樣的規(guī)章制度才能真正起到保障企業(yè)正常運行的作用。
3、完善勞動人事檔案管理，做到有“據”可查，避免舉證不力。
根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第13條“因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負舉證責任”的規(guī)定，企業(yè)必須對其勞動人事決定所依據的事實和法律進行全面詳細的舉證。若企業(yè)舉證不能，企業(yè)就須承擔相應法律責任。所以作為用人單位，平時應當注意收集保存證據，建立系統(tǒng)的職工勞動人事檔案，做到勞動人事事務處理文本化、格式化。具體做到：
(1)企業(yè)平時對每個員工都要建立個人檔案并進行跟蹤管理，凡是員工調薪調崗、不能勝任工作的、造成企業(yè)損失的等等，都應該做出書面記錄，并由員工簽名確認，最后歸檔保存，以防在仲裁、訴訟時舉不出相應證據，承擔不利的后果。
(2)企業(yè)勞動人事處理程序需要填寫各種申請、表格等，這些文件應當以格式化的形式制作出來，這樣可以避免在沒有格式化文本的情況下，每次由個人填寫，出現(xiàn)一些歧義或誤解的情形。在格式化文本的準備過程中，應當盡量做到一事一表，簡單明了。
(3)嚴格考勤制度，對于職工考勤表，應由專人負責填寫，不得使用鉛筆填寫，不得涂改。目前越來越多的用人單位采取電腦機讀的考勤形式，這種方式快捷方便，但實際上不利于保存證據。筆者建議，用人單位可在此基礎上，采取定期簽字對帳的方式，將這一證據固定，這樣做可有效避免在遇到勞動時間爭議時舉證不力的情況。
(4)凡遇職工違反勞動紀律的情形，不論采取了何種形式進行談話、教育、批評、經濟處罰，一定要做好書面記錄，即所謂俗稱的“整材料”，這樣在以后以違紀為由解除合同時可作為事實依據。
(5)要注意送達簽收問題。相關材料除直接送達的要當面簽字以外，對采用轉告方式，或書信、函件通知的一定要有人簽字、或有人證明。通過郵寄一定要使用特快專遞方式，注明所寄內容。發(fā)函應有發(fā)方登記和函件編號及副本，保存好收據并附在書信函的副本上。
(6)員工辭職時，企業(yè)必須讓員工填寫格式化的辭職申請書，并辦理勞動合同解除證明書，說明解除勞動合同的原因，并且要結清拖欠員工的工資，辦理檔案、社會保險關系轉移等其他交接手續(xù)。
（二）事中防微杜漸，規(guī)范企業(yè)人力資源管理流程
企業(yè)對各類勞動人事事務的處理程序應當預先做好一個完整的流程，這個流程可與規(guī)章制度的制訂一并進行。下面，筆者結合相關法律法規(guī)以及律師處理勞動爭議的心得，介紹幾種常見勞動爭議的類型、成因以及相關的防控措施，以期達到防范相關法律風險的目的。
1、有效減少加班爭議的幾個措施
因加班工資計算及支付發(fā)生的爭議，是最常見的勞動爭議類型之一，也是讓不少企業(yè)頭疼的問題。主要原因是常常會有員工以加班費過低、沒有按時支付加班費和加班工資賠償金而向勞動部門投訴，直至提起勞動仲裁、訴訟要求巨額加班費和賠償金，這對企業(yè)來說也是一筆不小的費用。因此，企業(yè)在這方面應做到：
（1）采用符合法律和企業(yè)自身實際的工時制度。工時制度包括標準工時制、不定時工作制和綜合計算工時制等幾種。我國目前大多數企業(yè)實行的是標準工時制度，即每周工作五天，每天工作不得超過8小時。企業(yè)實行標準工時的，每天員工工作超過8個小時的或者休息日、節(jié)假日開工的，都屬于加班，應當支付加班費。需要注意的是每日加班不得超過3小時，每月不得超過36小時，安排員工加班不能采取強迫方式以及女員工孕期不能安排加班的情形。企業(yè)實行不定時工作制和綜合計算工時制的，應當經過勞動保障部門批準。不定時工作制和綜合計算工時制雖然不是以超過每天8小時的標準計算加班時間，但是在一定時期內總的工作時間超過規(guī)定標準的，同樣計算為加班時間。
（2）正確計算加班工資標準。《勞動法》第44條規(guī)定，有下列情形之一的，用人單位應當按照下列標準支付高于勞動者正常工作時間工資的工資報酬：安排勞動者延長工作時間的，支付不低于工資的150%的工資報酬；休息日安排勞動者工作又不能安排補休的，支付不低于工資的200%的工資報酬；法定休假日安排勞動者工作的，支付不低于工資的300%的工資報酬。對于加班工資的支付，筆者建議，企業(yè)最好定期制定加班工資對帳結算單，由員工親筆簽字后，才允許支取當月各項工資；安排補休的，要完善書面手續(xù)。這樣做的好處是有效保存了相關證據，避免了以后員工隨便追索加班工資情況的發(fā)生。企業(yè)除了注意按量支付以外，還應當按時支付，否則員工同樣可以解除勞動合同，并要求賠償。
（3）掌握不支付加班費的情形。對于不屬于用人單位安排而是員工自愿加班的，不必支付加班費；對于管理人員工資中已包含加班費、且經勞動保障部門批準實行綜合計算工時的，可以不必支付加班費；對于實行計件工資的員工，在沒有完成計件定額任務之前或者自愿加班都不必支付加班工資。
2、有效減少企業(yè)單方解除勞動合同爭議的幾個措施
企業(yè)在與員工履行勞動合同過程中，除了勞動合同到期或雙方約定的終止事由出現(xiàn)導致勞動合同終止外，現(xiàn)實中還大量存在著企業(yè)單方提前解除勞動合同的情況。勞動合同解除是最易引發(fā)勞動爭議的行為，應從法律角度及實際操作要求，提出切實可行的法律風險防范體系及相應的應對方案，以最大限度降低自身可能承擔的風險。
(1)了解企業(yè)單方解除勞動合同的情形。根據勞動法規(guī)定，勞動者有下列情形之一的，企業(yè)無須提前通知勞動者并且不給予任何經濟補償，即可單方解除勞動合同：在試用期間被證明不符合錄用條件的；嚴重違反勞動紀律或者用人單位規(guī)章制度的；嚴重失職，營私舞弊，對用人單位利益造成重大損害的；被依法追究刑事責任的。下列情況下企業(yè)也可單方解除勞動合同，但應當提前三十日以書面形式通知勞動者，并且應給予勞動者經濟補償：勞動者患病或者非因工負傷，醫(yī)療期滿后，不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的；勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；勞動合同訂立時所依據的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動合同無法履行，經當事人協(xié)商不能就變更勞動合同達成協(xié)議的。此外，企業(yè)經濟性裁員也可以解除勞動合同，同時企業(yè)應給予員工經濟補償：用人單位瀕臨破產進行法定整頓期間或者生產經營狀況發(fā)生嚴重困難，確需裁減人員的，應當提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見，經向勞動行政部門報告后，可以裁減人員。為保護勞動者利益，勞動法規(guī)定了在下列情況下，企業(yè)不得單方解除勞動合同：患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；患病或者負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內的；女職工在孕期、產假、哺乳期內的；法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。而司法機關對企業(yè)辭退員工不當通常有兩種處理方式：如果員工愿意回單位繼續(xù)工作的，企業(yè)必須接收并賠償爭議期間的工資收入；如果員工不愿意回單位繼續(xù)工作，企業(yè)必須支付其經濟補償金，支付標準相當于其本人平均工資，在企業(yè)工作時間每滿一年補償一個月。因此，如果企業(yè)辭退員工沒有充足的理由，勢必要支付這一筆費用。
(2)取得必要的證據支持。按照最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，因用人單位作出的辭退、解除勞動合同等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負舉證責任。但是在實踐中，不少企業(yè)在處理違紀員工時，本來是有理的一方，但由于操作方式、運用依據的不當帶來了不少麻煩，要不就是處罰過重，要不就是證據不足，反過來給員工控告。因此，企業(yè)在辭退違紀員工時，必須是在掌握充分證據的前提下。這就要求企業(yè)平時就要注意收集證據，凡是員工違反廠規(guī)廠紀的、工作失職的、不能保質保量完成工作任務的、營私舞弊的等等，都應該及時作出處理并由員工簽名確認，最后歸檔保存。另外，不少企業(yè)在打辭退爭議官司時，所列舉出的處理依據往往是對自己有利的廠規(guī)廠紀或勞動合同中的內容，但相當部分條款卻是與法律法規(guī)相抵觸的，自然難以避免敗訴的結果。如前面所述，用人單位有權制定內部管理的規(guī)章制度，但是前提必須是內容合法和程序合法，也就是應當做到兩點：一是內容不得違反我國勞動法律、法規(guī)及政策；一是制定的程序必須符合規(guī)定，必須告知勞動者。只有這樣，企業(yè)制定出來的管理規(guī)定才能作為處理違紀員工的依據，否則就是無效規(guī)章。
(3)有效引用過錯辭退條款。在辭退糾紛中，“嚴重違反勞動紀律或者用人單位規(guī)章制度；嚴重失職，營私舞弊，對用人單位利益造成重大損害的”這兩項是經常被企業(yè)引為辭退理由的。但在司法實踐中，這兩項的標準都難以掌握。什么是“嚴重”違紀，多大損害才算“重大”，都是十分模糊的標準。如果交由勞動仲裁委員會或者法院去判斷，大多數的違紀行為不會被認為是“嚴重”，大多數的損害不會被認定為“重大”。因此，在這種情況下，大多數企業(yè)面臨敗訴的局面。但如果企業(yè)在其規(guī)章制度中明確規(guī)定辭退且不支付補償金的情形，只要這些規(guī)定不違法，發(fā)生糾紛后，勞動仲裁委員會和法院一般就會依照企業(yè)規(guī)章的規(guī)定作出裁決。在企業(yè)規(guī)章制度中規(guī)定辭退條件，可以有以下幾種方式：一是單獨對辭退條件作規(guī)定。如有的單位規(guī)章就規(guī)定：“員工有以下行為之一的，立即予以辭退，并不支付經濟補償金”；二是在具體守則中規(guī)定。如：“員工不能正常上班應請假，未按程序請假的視為曠工。曠工15天以上的，予以辭退，并不支付經濟補償金”；三是對于某些違紀行為雖然性質較輕，但如果屢教不改，也應當規(guī)定為辭退條件；四是由于企業(yè)的規(guī)章不可能對所有違紀行為都詳盡列舉，因此還需要規(guī)定類比情形條款，如：“對于其他違紀行為，公司可以根據其性質參照本條予以處罰”；五是對于上述的辭退條件，建議都附加“不支付經濟補償金”等說明，以減少爭議。
(4)把握解除勞動合同的操作程序。有的員工雖然違反了勞動紀律應當受到處罰，但對其作出辭退決定時應當慎重。因為即時無償辭退是最嚴厲的措施，一般是針對那些嚴重違反勞動紀律或者嚴重失職給單位利益造成重大損害的員工。如果不屬于這些情況，即使單位掌握有證據、內部規(guī)章中有明確規(guī)定，其處罰行為也是無效的，因為這本身違背了勞動法。筆者認為，處罰違規(guī)者的技巧在于結合其平時表現(xiàn)、主觀是否有過錯、性質是否惡劣、后果是否嚴重等全盤考慮，慎重處理，而不應當一步到位動輒解雇。對于一些輕微違紀行為，企業(yè)可以記錄在案，先施之以警告、通報、罰款、降職、降級、降薪、不予晉升等其他處罰，等待時機成熟時再對其辭退，可以說主動權仍然掌握在企業(yè)手里。另外，在處理辭退勞動爭議的過程中，有很多細節(jié)是不可以忽略的。舉幾例說明，比如在做出辭退處罰決定后，應該采用書面的形式，送達辭退對象并由其在回執(zhí)上簽名，在該員工沒有異議的情況下，應該為其辦理解除勞動關系的有關手續(xù)。如果員工違反勞動合同，單位需解除勞動合同，但是員工不愿意簽收的，可以采用企業(yè)內公告送達，充分利用攝影、攝像等手段，以固定已送達之證據；或者郵寄方式送達，注意保留郵寄的相關憑證。在勞動合同中，也可以約定勞動者指定的送達地址，防止員工離廠后不知去向，送達無門。又如，在辭退不能勝任工作或者事實勞動關系的員工時，必須提前30天書面通知，同樣需要對方簽字確認。再如，對違紀員工進行罰款處理時，不能扣除超過其本人當月工資的20%。此外，不能錯誤理解試用期內企業(yè)可隨時解除勞動關系，企業(yè)必須先找出不符合錄用條件的證據，才可以進行辭退。對于一些招聘時考察不深入的員工，可在勞動合同中約定某些情況下可以辭退而不需支付賠償，也可約定較短的合同期讓勞動關系自行終止，從源頭上避免辭退引發(fā)爭議。
(5)注意違紀辭退中有關證據的收集保全。在辭退糾紛中，若企業(yè)以嚴重違紀或者嚴重失職等理由辭退員工，一旦糾紛發(fā)生，企業(yè)必須對職工的嚴重違紀和嚴重失職行為舉證，因此，保全和收集證據至為重要。企業(yè)所要保全和收集的證據，主要是兩類：其一是員工所違反的企業(yè)規(guī)章及勞動紀律的具體條款；其二是員工的違紀行為。通常可以證明員工違紀行為的證據主要有：一是違紀員工的“檢討書”、“求情書”、“申辯書”、違紀情況說明，等等；二是有違紀員工本人簽字的違紀記錄；三是其他員工及知情者的證明；四是有關物證；五是有關書證及視聽資料；六是政府有關部門的處理意見、處理記錄及證明等。司法實踐中，有違紀員工簽字的書面材料，往往是勞動爭議仲裁委員會和法院樂于采納的最有力的證據。因此，企業(yè)在辭退職工之前，應當盡量取得有違紀員工簽字的書面材料。對于有賭博、盜竅等違法行為的員工，可以要求政府有關部門處理，政府有關部門的處理結論或者記錄是有力的證據。對于“大錯不犯，小錯不斷”的員工的違紀行為，應注意平時記錄在案。每次違紀時，企業(yè)都作出相應的書面處理材料，要求員工簽字。為記錄方便，也可以采取扣工資的處理方式，在每次的工資單中扣除相應的工資數額，并注明違紀事由，由員工在領取工資時簽字確認。
3、有效減少員工辭職爭議的幾個措施
辭職爭議是指員工按照法律法規(guī)單方面解除勞動合同，或者不依法辦理有關手續(xù)直接離開企業(yè)而引起的勞動糾紛。按照有關規(guī)定，員工辭職應當履行一定的程序，而且企業(yè)一般是不用支付經濟補償的，在勞動合同有約定的情況下還可以要求員工支付違約金，對于因辭職造成單位損失的，企業(yè)甚至還可以追究其經濟賠償責任。但實踐中，不少企業(yè)由于沒有處理好相關的手續(xù)，常常會被惡意跳槽的員工鉆空子而在爭議中處于被動。當然，由于企業(yè)無理不同意員工辭職或者不履行后期義務而產生的爭議所占的比例也不小。按照《中華人民共和國勞動法》第31條，勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，就可以解除勞動合同。該法第32條還規(guī)定不需要提前三十天通知的情形，包括在試用期內的；用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的或者用人單位未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的?？梢姡瑒谫Y一方或雙方不遵照法律辦事是導致辭職糾紛的原因。
（1）避免惡意扣人。不少企業(yè)為了防止員工隨意跳槽，不大情愿一些花錢培訓過的或者有經驗的員工離開，在其提出解除勞動合同時百般刁難卡住不放人。其實這是違法的，只要勞動者提前30天書面提出辭職，單位是沒有理由不批準的。企業(yè)留住人才的根源在于企業(yè)的發(fā)展空間、工作環(huán)境以及福利薪酬等，而不應采取扣檔案、戶口、工資等不合法的方式，以免增加無謂的爭議。
（2）完善辭職手續(xù)。員工辭職時，企業(yè)必須讓員工填寫辭職申請書，并辦理勞動合同解除證明書，說明解除勞動合同的原因，并且要結清拖欠員工的工資，辦理檔案、社會保險關系轉移等其他手續(xù)。
4、有效減少工傷待遇爭議的幾個措施
工傷待遇是指員工因工受傷或者死亡時所享受的醫(yī)療、傷殘補償、工傷辭退補償等幾方面的待遇。在近幾年來，工傷待遇爭議在各類勞動爭議中所占的比例不斷提高。一旦發(fā)生傷亡事故，處理程序十分復雜，企業(yè)不僅要面對生產安全部門、勞動保障部門甚至司法機關的追究，而且還必須支付給受傷員工或工亡員工家屬巨額的經濟賠償，因此這也是企業(yè)深感頭痛而又無奈的問題。
（1）嚴格實行安全生產。安全生產就是在生產經營活動中，防止各類事故的發(fā)生，確保生命和財產安全。企業(yè)只有預防、減少工傷事故發(fā)生，才能減少人員傷亡，減少工傷補償的支出，真正減輕單位和社會負擔?？偟膩碚f嚴格遵守國家有關安全生產、職業(yè)健康的法律法規(guī)，服從安全生產監(jiān)督管理部門和工傷社會保險管理部門的管理。具體要求做到廠房建設、機器設備、工作場所符合國家安全、衛(wèi)生標準，認真制定企業(yè)安全生產規(guī)章制度和安全操作規(guī)程，設立專職安全員，并對特種作業(yè)、有毒有害崗位的從業(yè)人員進行安全生產教育和培訓并做好保護措施，未經安全生產教育和培訓合格的從業(yè)人員，不得上崗作業(yè)。只有這樣，才能從根本上減少工傷爭議的發(fā)生。
（2）依法參加工傷保險。參加社會工傷保險是我國對相關企業(yè)的強制性要求，依法參加社會工傷保險是企業(yè)的社會責任之一。但事實上，不僅外資企業(yè)，還包括很多內資企業(yè)、事業(yè)單位都沒有依法參加工傷保險。筆者認為，社會工傷保險不僅有效地保障了勞動者權益，也極大地減輕了企業(yè)負擔。按照國務院《工傷保險條例》規(guī)定，企業(yè)買了保險的工傷，所發(fā)生的醫(yī)療費的70%、一次性傷殘補償金等由社保經辦機構承擔，企業(yè)僅僅是承擔醫(yī)療費的30%、醫(yī)療期間工資和工傷辭退費等。相反，沒有參加工傷保險的，不僅要承擔全部工傷費用，而且還必須按照國務院《社會保險費征繳暫行條例》重新繳納并按日加收千分之二的滯納金。在勞動年檢、工商年檢或外資企業(yè)聯(lián)合年檢時也會成為障礙。
（3）重視工傷事故處理。在員工因工受傷或檢查患有職業(yè)病后，應當及時送往醫(yī)院治療，避免傷勢加重延長治療期間，以減少醫(yī)療費和工傷津貼。醫(yī)療終結后，應當立即做勞動能力和傷殘等級鑒定。在是否屬于工傷、職業(yè)病的問題上，如果企業(yè)認為勞動保障部門的認定有異議，可以在60日內申請行政復議，對復議決定不服的，可向人民法院提起行政訴訟；企業(yè)對于認為傷殘等級鑒定有異議的，可在15天內申請重新鑒定。員工最終被確定為工傷且評到傷殘等級的，企業(yè)則應當主動協(xié)助工傷員工辦理有關領取社保費的手續(xù)。還要注意在合同期內企業(yè)不能主動辭退該員工，如果員工主動要求辭職的，可以雙方協(xié)商工傷辭退費的補償金額，應當注意訂立符合法律的書面協(xié)議，最好要求其作出書面承諾放棄追究工傷待遇?？傊?，工傷待遇處理比較繁瑣復雜，在操作上應當注意一些技巧，才能盡量減少此類爭議。
5、有效減少社保待遇爭議的幾個措施
目前中國社會保險包括養(yǎng)老、醫(yī)療、工傷、失業(yè)、生育五類。國務院《社會保險費征繳暫行條例》第3條規(guī)定：（1）養(yǎng)老保險費的征繳范圍：國有企業(yè)、城鎮(zhèn)集體企業(yè)、外商投資企業(yè)、城鎮(zhèn)私營企業(yè)和其他城鎮(zhèn)企業(yè)及其職工，實行企業(yè)化管理的事業(yè)單位及其職工。（2）基本醫(yī)療保險費的征繳范圍：國有企業(yè)、城鎮(zhèn)集體企業(yè)、外商投資企業(yè)、城鎮(zhèn)私營企業(yè)和其他城鎮(zhèn)企業(yè)及其職工，國家機關及其工作人員，事業(yè)單位及其職工，民辦非企業(yè)單位及其職工，社會團體及其專職人員。（3）失業(yè)保險費的征繳范圍：國有企業(yè)、城鎮(zhèn)集體企業(yè)、外商投資企業(yè)、城鎮(zhèn)私營企業(yè)和其他城鎮(zhèn)企業(yè)及其職工，事業(yè)單位及其職工。企業(yè)必須按照相關規(guī)定辦理上述社會保險。隨著我國社會保障制度的不斷完善，相關執(zhí)法的力度不斷加強，員工的維權意識不斷提高，因此勞動者與單位引發(fā)社會保險費的爭議時有發(fā)生，給企業(yè)的正常生產帶來了不利的影響。
（1）依法參加社會保險。社會保險不同于商業(yè)保險，是屬于企業(yè)強制性義務。按照有關規(guī)定，因企業(yè)原因沒有參加社會保險的，所發(fā)生的各項賠償費用全部由企業(yè)承擔。同時，員工要求單位補繳社會保險的時效不同于勞動仲裁60天的時效，可以在其知道后隨時向勞動監(jiān)察、社保部門檢舉投訴，而上述部門對違反規(guī)定的企業(yè)是有權作出強制措施的，這對漏繳、少繳社保費的企業(yè)尤為不利。因此，企業(yè)應當按照所在地的政策參保，才能減少此類糾紛。
（2）注意繳納的方式及比例。社會保險費由企業(yè)雙方共同繳納，具體繳費比例根據當地政府出臺的標準。分為兩個部分，即單位繳納部分和員工繳納部分，其中員工部分應當由企業(yè)從工資中代扣代繳。有一些企業(yè)為了貪圖方便，在勞動合同中約定，將單位應繳納部分直接折算為工資。這種做法是不對的，實際上不利于保護雙方的合法權益，一旦發(fā)生社會保險爭議，首先面臨不利的就是企業(yè)一方。
(三)事后亡羊補牢，加強勞動爭議的處理應對策略
勞動爭議就是勞動糾紛，是指勞動關系當事人之間因勞動權利義務發(fā)生的爭執(zhí)，具體指勞動者與用人單位之間，在勞動法調整范圍內，因使用國家法律、法規(guī)和制定、履行、變更、終止和解除勞動合同以及其他與勞動關系直接相聯(lián)系的問題而引起的糾紛。勞動糾紛是勞動關系不協(xié)調的反映，只有妥善、合法、公正、及時處理勞動爭議，才能維護勞動關系雙方當事人的合法權益。作為企業(yè)，在與員工履行勞動合同過程中常常發(fā)生各種糾紛爭議，所以應對勞動爭議的處理程序有所了解。
1、勞動爭議的范圍
(1)《中華人民共和國勞動爭議處理辦法》第二條規(guī)定本條例適用于中華人民共和國境內的企業(yè)與職工之間的下列勞動爭議：因企業(yè)開除、除名、辭退職工和職工辭職、自動離職發(fā)生的爭議； 因執(zhí)行國家有關工資、保險、福利、培訓、勞動保護的規(guī)定發(fā)生的爭議； 因履行勞動合同發(fā)生的爭議； 法律、法規(guī)規(guī)定應當依照本條例處理的其他勞動爭議。
(2)最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(一) 第一條規(guī)定，勞動者與用人單位之間發(fā)生的下列糾紛，屬于《勞動法》第二條規(guī)定的勞動爭議，當事人不服勞動爭議仲裁委員會作出的裁決，依法向人民法院起訴的，人民法院應當受理：勞動者與用人單位在履行勞動合同過程中發(fā)生的糾紛；勞動者與用人單位之間沒有訂立書面勞動合同，但已形成勞動關系后發(fā)生的糾紛；勞動者退休后，與尚未參加社會保險統(tǒng)籌的原用人單位因追索養(yǎng)老金、醫(yī)療費、工傷保險待遇和其他社會保險費而發(fā)生的糾紛。
(3)最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(二)第七條規(guī)定，下列糾紛不屬于勞動爭議：勞動者請求社會保險經辦機構發(fā)放社會保險金的糾紛；勞動者與用人單位因住房制度改革產生的公有住房轉讓糾紛；勞動者對勞動能力鑒定委員會的傷殘等級鑒定結論或者對職業(yè)病診斷鑒定委員會的職業(yè)病診斷鑒定結論的異議糾紛；家庭或者個人與家政服務人員之間的糾紛；個體工匠與幫工、學徒之間的糾紛；農村承包經營戶與受雇人之間的糾紛。
2、勞動爭議解決的主要途徑
目前我國對勞動爭議處理的機制是《勞動法》規(guī)定的“一調一裁兩審”依次進行的單軌制，即勞動爭議發(fā)生后，當事人可以向本單位勞動爭議調解委員會申請調解；調解不成，當事人一方要求仲裁的，可以向勞動仲裁委員會申請仲裁；當事人一方也可以不經調解直接向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，對仲裁裁決不服的，可以向人民法院提起訴訟。適用的法律法規(guī)主要是《中華人民共和國勞動法》、《中華人民共和國企業(yè)勞動爭議處理條例》和最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》的(一)和(二)。
●調解
企業(yè)可以設立勞動爭議調解委員會，負責調解本企業(yè)發(fā)生的勞動爭議。勞動爭議調解委員會的組成：職工代表、企業(yè)代表、企業(yè)工會代表。職工代表由職工代表大會（或者職工大會）推舉產生，企業(yè)代表由廠長（經理）指定，企業(yè)工會代表由企業(yè)工會委員會指定。調解委員會調解勞動爭議應當遵循當事人雙方自愿原則，經調解達成協(xié)議的，制作調解協(xié)議書，雙方當事人應當自覺履行。與員工達成的調解協(xié)議必須是自愿執(zhí)行，這個協(xié)議沒有法律強制力，不可以向法院申請強制執(zhí)行。調解委員會調解勞動爭議，應當自當事人申請調解之日起三十日內結束；到期未結束的，視為調解不成。調解不成的，當事人在規(guī)定的期限內，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。
●仲裁
勞動爭議仲裁是勞動爭議訴訟的前置程序，而且不可逾越，即必須首先經過勞動仲裁委員會仲裁后，當事人才可以向法院起訴，否則人民法院不受理。
程序：（1）時效：無論是企業(yè)還是職工提起勞動仲裁的時間，應當自勞動爭議發(fā)生之日起60天內向企業(yè)所在地勞動仲裁委員會申請仲裁，超過60天則喪失勝訴權。所謂“勞動爭議發(fā)生之日”，是指當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日。企業(yè)一旦與員工發(fā)生了勞動爭議，能夠協(xié)商解決當然好，但如無法達成一致，則企業(yè)一定要注意60天的期限，在法定期限內及時提起勞動仲裁才能夠得到法律的保護。
（2）受理：仲裁委員會應當自收到申訴書之日起七日內做出受理或者不予受理的決定。仲裁委員會決定受理的，應當自作出決定之日起七日內將申訴書的副本送達被訴人，并組成仲裁庭；決定不予受理的，應當說明理由。
（3）答辯：被訴人應當自收到申訴書副本之日起十五日內提交答辯書和有關證據。被訴人沒有按時提交或者不提交答辯書的，不影響案件的審理。
（4）期限：仲裁庭處理勞動爭議，應當自組成仲裁庭之日起六十日內結束。案情復雜需要延期的，經報仲裁委員會批準，可以適當延期，但是延長的期限不得超過三十日。
（5）調解：仲裁庭處理勞動爭議一般先行調解，在查明事實的基礎上促使當事人雙方自愿達成協(xié)議。調解達成協(xié)議的，仲裁庭會根據協(xié)議內容制, 作調解書，調解書自送達之日起具有法律效力。
（6）裁決：調解未達成協(xié)議或者調解書送達前當事人反悔的，仲裁庭應當及時裁決。對于仲裁裁決，當事人雙方均沒有反對意見的，應當執(zhí)行。但仲裁委的仲裁裁決并不是終局的，如有一方不服裁決，應在收到裁決書后15天內向法院提出訴訟，否則仲裁裁決在作出后15天就開始生效，當事人可以向法院申請強制執(zhí)行該仲裁裁決。
●訴訟
勞動爭議產生后，員工不能直接向法院提出訴訟，必須先經過勞動爭議仲裁程序。法律法規(guī)也規(guī)定了例外，比如單獨訂立的保密協(xié)議等。提起訴訟應當在收到仲裁裁決書15天內提出。由于采用兩審終審制，所以在一審法院判決后，任何一方不服，還可以在收到判決書15天內提出上訴，上訴于更高一級的人民法院。在一審中，對作出的勞動仲裁裁決，如果員工提出支付工資等情況，法院可視情況先予執(zhí)行仲裁裁決。另外，由于人民法院實行了新訴訟收費辦法，對勞動爭議一塊，許多法院實際上采取不收費的做法，因此建議用人單位應當充分把握這一有利因素。
從以上程序可以看出，勞動爭議的處理過程比較漫長，仲裁期限60天，一審6個月，二審3個月，總計11個月，涉及工傷的還要加上工傷認定60天、行政復議、行政訴訟等等，那時間會更長。可以肯定，隨著勞動保護力度的不斷加大，用人單位在勞動爭議一塊投入的時間、精力和財力將會是巨大的。
3、如何維護自身的合法權益
(1)積極應對勞動爭議。在實踐中，由于宣傳的導向和側重點的問題，我們發(fā)現(xiàn)有些企業(yè)管理者法律意識不如員工，采用消極方式應對勞動爭議，他們往往拒簽法律文書，不答辯，甚至不出庭應訴。這樣放棄自己權利的結果不言自明。對于進入仲裁、訴訟程序的勞動爭議，必須認真對待，積極行使訴訟權利，不能持無所謂態(tài)度，對訴爭置之不理，否則即放棄法律賦予的權利，視為對對方主張的自認。當事人依法參加訴訟是法律賦予的權利，也是應當履行的義務。只有通過應訴，才能向仲裁委或法院陳述自己的理由，辯駁對方的主張，從而贏得合理的判決。不應訴抗辯就放棄了維護自身權利的機會，法院將依據對方的主張直接判決承擔法律責任。
(2)正確表明態(tài)度。用人單位在爭議發(fā)生后，應當充分行使法律賦予的權利，對于對方提出的主張以及相關證據必須表示明確的態(tài)度。不能模棱兩可，既不肯定也不否認，切忌聽之任之，消極對待。這在法律上將構成“擬制自認”，即默認了對方當事人陳述的案件事實，法院可據此支持對方當事人的主張。
(3)依法舉證質證。依據法律規(guī)定，勞動爭議舉證責任為用人單位，舉證質量的高低直接關系勞動爭議處理的結果，通過充分展示證據才能駁倒對方的主張，支持自己的觀點。用人單位應當充分收集，有選擇地提供證據，維護自身權利。在應訴中必須依照法律規(guī)定的形式、要求和期限向法院提交證據，所提交的證據必須符合客觀性、合法性與關聯(lián)性。
(4)善于運用法律規(guī)定應訴抗辯。勞動法律法規(guī)和政策數量龐雜，涉及層面既廣又多，變化頻繁。用人單位應當充分征詢專業(yè)人員的意見，商討對策。在應對勞動爭議中，對案件涉及的法律法規(guī)和政策注意廣泛收集、仔細甄別，從中尋求支持自己主張的法律依據。
4、把握幾個原則性問題
(1)管轄問題
實踐中，注意掌握一些勞動爭議訟裁管轄方面的知識，可以幫助企業(yè)減少法律成本，甚至可以直接避免訟累。比如處理勞動爭議之前，要先搞清楚是屬于勞動仲裁立案范圍還是屬于民事訴訟立案范圍，是屬于市級勞動仲裁委員會管轄范圍還是區(qū)縣級勞動仲裁委員會管轄范圍，是由本地的勞動仲裁委員會管轄還是外地勞動仲裁委員會管轄。一般來說，地方各級仲裁委員會處理勞動爭議的管轄范圍由省、自治區(qū)、直轄市人民政府依據《中華人民共和國企業(yè)勞動爭議處理條例》確定。企業(yè)注意到了以上問題，在提起勞動仲裁或訴訟時就可以做到有的放矢，避免出現(xiàn)不予受理立不了案的情況；在應訴時，發(fā)覺管轄有誤則可以提出管轄異議。
(2)時效問題
隨著一些保護勞動者申訴、訴訟權利的新措施不斷出臺，時效問題對處理勞動爭議的影響越來越大，甚至可能改變整個勞動爭議“一裁兩審”的結果。按照《勞動法》規(guī)定，提出仲裁要求的一方應當自勞動爭議發(fā)生之日起60日內向勞動爭議仲裁委員會提出書面申請。勞動部對此解釋說，所謂“勞動爭議發(fā)生之日”就是指當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日。因此，勞動仲裁的時效就是指當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起60天內。關鍵在于如何把握勞動爭議的起算日，目前仍是一個爭議較大的問題。一般在仲裁階段，可能對60天時效的認定比較嚴格呆板，法院則多數會從實質上去考慮是否從知道或者應當知道其權利被侵害之日起超過60天。總的來說，只要勞動者超過時效的理由正當，法院都會受理。這對企業(yè)來說，無疑要面臨勞動爭議案件數量增多、耗費時間和人力物力的局面。因此，認真學習一下時效非常必要。
《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》第一條規(guī)定，人民法院審理勞動爭議案件，對下列情形，視為勞動法第八十二條規(guī)定的“勞動爭議發(fā)生之日”：(一)在勞動關系存續(xù)期間產生的支付工資爭議，用人單位能夠證明已經書面通知勞動者拒付工資的，書面通知送達之日為勞動爭議發(fā)生之日。用人單位不能證明的，勞動者主張權利之日為勞動爭議發(fā)生之日。(二)因解除或者終止勞動關系產生的爭議，用人單位不能證明勞動者收到解除或者終止勞動關系書面通知時間的，勞動者主張權利之日為勞動爭議發(fā)生之日。(三)勞動關系解除或者終止后產生的支付工資、經濟補償金、福利待遇等爭議，勞動者能夠證明用人單位承諾支付的時間為解除或者終止勞動關系后的具體日期的，用人單位承諾支付之日為勞動爭議發(fā)生之日。勞動者不能證明的，解除或者終止勞動關系之日為勞動爭議發(fā)生之日。
《解釋二》第十三條規(guī)定，當事人能夠證明在申請仲裁期間內具有下列情形之一的，人民法院應當認定申請仲裁期間中斷：1. 向對方當事人主張權利；2. 向有關部門請求權利救濟；3. 對方當事人同意履行義務。申請仲裁期間中斷的，從對方當事人明確拒絕履行義務，或者有關部門作出處理決定或明確表示不予處理時起，申請仲裁期間重新計算。只要職工在仲裁中能提供發(fā)生爭議后60日內曾向企業(yè)主管部門或國家行政機關反映，企業(yè)就不能以已過時效作為抗辯理由。
除了掌握仲裁時效為60天以外，還應當了解其他一些時效的規(guī)定，如申報工傷的時效，職工要求補繳社保費的時效，違反保密協(xié)議和競業(yè)禁止協(xié)議的時效等，避免錯過時效喪失勝訴權。反之亦然，如果對方的請求已過時效或者超過時效的理由不成立，應當及時向勞動爭議仲裁委員會或者人民法院提出異議，結束法律程序。
(3)調解問題
調解是我國處理勞動爭議貫徹的一大原則，大的來說，不僅節(jié)省了司法資源，同時也是快速、有效解決勞資糾紛的途徑。對企業(yè)和勞動者來說也很受歡迎，可以省時省力。在調解勞動爭議時，企業(yè)不能采取壓制、抵觸手段，容易引起員工敵對情緒。一些企業(yè)喜歡利用法定程序拖跨對方的做法也不可取，既不利于企業(yè)日常高效的運作，也影響了自身的信譽聲望。勞動糾紛屬于民事糾紛的范疇，糾紛發(fā)生后，雙方最主要的也是共同的目的就是為了解決問題不是為了斗氣糾纏，關鍵還是在于經濟補償的問題。企業(yè)和員工由于各自所處位置不同，調解的條件有所不同，但調解的目的是相近的，過錯的一方希望通過經濟補償對過錯進行補救，另一方則想要盡快得到合理補償，都需要早日解決問題以便專注生產、工作。當然，除了雙方調解目的相同這個有利因素之外，調解的方式技巧、氣氛語言也必不可少。因此，在法律允許的范圍內，雙方還是能夠找到一個利益平衡點，最終達成和解。筆者在辦案實踐中，深刻體會到巧妙利用調解原則化解勞動爭議的好處，通過調解處理勞動爭議案件，勞資雙方對調解結果也比較滿意。
(4)舉證問題
在勞動爭議案件中，企業(yè)必須承擔比職工更多的舉證責任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》更加重了這種責任，因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬和計算勞動者工作年限等發(fā)生的勞動爭議案件，都由用人單位負舉證責任。依據舉證責任分配規(guī)則，沒有證據或者證據不足以證明當事人事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利的法律后果。舉證質量的高低直接關系勞動爭議處理的結果，通過充分展示證據，才能駁倒對方的主張，支持自己的觀點。
勞動爭議發(fā)生后采集證據是確保勝訴的基本前提，用人單位一般應當準備以下證據：（一）勞動合同，證明雙方勞動關系存在；（二）工資表，證明員工的工資水平；（三）出勤記錄，證明員工的出勤情況，有無加班；（四）規(guī)章制度，證明處罰的依據；（五）員工處分紀錄，證明員工的違紀情況；（六）解除勞動合同的證明，如辭職申請書、辭退決定、除名通知書等，證明勞動合同何時解除，因何解除；（七）辦理社保情況及其他證明。
在采集的證據的基礎上，還必須同時具備關聯(lián)性、真實性與合法性三點要求。關聯(lián)性就是所采集的證據與待證事實之間存在內在的、必然的聯(lián)系，如果采集的證據與待證事實之間沒有法律上的聯(lián)系，就無法支持自己的主張。如應對解除勞動合同糾紛就應當收集以下證據：證明職工違紀事實的證據，包括相關的書證、物證、證人證言等；處理過程中征求工會意見、通知當事人陳述申辯的記錄、本單位依法制定的規(guī)章制度以及送達解除勞動合同的記錄等。采集的證據還應當具備真實性與合法性。真實性強調的是證據本身的真實性，如作為證據的視聽資料不存在剪輯、變造的情形。合法性則要求證據的形式和采集過程必須符合法律規(guī)定，如采集證據應當由兩名以上工作人員進行。
充分展示證據為應對勞動爭議構建了事實上的支撐，善于運用法律規(guī)定則為應對勞動爭議提供了法律上的支撐。不同案由的勞動爭議案件，適用不同勞動法律、政策、法規(guī)、司法解釋、部門規(guī)章以及地方文件。合法有效的勞動合同、員工手冊、企業(yè)規(guī)章和勞動紀律也可做為處理勞動爭議的依據。需要注意的是上述各種依據的效力并不是一樣的，司法機關適用的原則是，在效力層次上適用高位法優(yōu)先于低位法，勞動合同和企業(yè)內部規(guī)章不與法律法規(guī)相抵觸的，也作為處理依據。因此，如何選擇適用對自身有利的勞動爭議處理依據，有賴于企業(yè)自身加強對法律的了解、掌握、熟悉。在實踐中，不少企業(yè)面臨這樣一個尷尬局面，就是一些員工確實是違反了公司制度、勞動紀律或者勞動合同，甚至還造成了損失，但是企業(yè)在依據內部規(guī)定對其進行處理后卻做了被告，最后承擔敗訴的結果。這實際上是由于企業(yè)內部規(guī)章自身存在問題，沒有被訟裁機關采納，不能成為處理依據的緣故。不少企業(yè)對內部規(guī)章理解存在誤區(qū)，以為有制度出臺，員工就必須無條件執(zhí)行，否則就給予重罰處理。此種觀點應予以改正。用人單位根據內部規(guī)章制度對員工處罰的，對所依據的規(guī)章制度的內容和程序合法性應當承擔舉證責任，如果內部規(guī)章有不符合法律法規(guī)的地方，是不能作為處理員工的依據的。
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