作者：李昊（北京航空航天大學(xué) 人文與社會(huì)科學(xué)高等研究院暨法學(xué)院 副教授）
劉磊（北京航空航天大學(xué) 法學(xué)院 碩士研究生）
原載：《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2020年第5期
【摘 要】在《民法典》有關(guān)不可抗力的體系構(gòu)造中，不可抗力應(yīng)劃分為三個(gè)不同面向，即不可抗力事件、不可抗力規(guī)則和不可抗力約款。不可抗力事件指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況，區(qū)別于不能預(yù)見、不能避免但可以克服的意外事件。不可抗力規(guī)則指不可抗力事件在法律規(guī)定的條件下產(chǎn)生免責(zé)法律效果的規(guī)則。不可抗力約款有廣義和狹義之分。廣義的不可抗力約款，是指當(dāng)事人就不可抗力事件進(jìn)行約定并旨在產(chǎn)生免責(zé)法律效果的合同條款，包含構(gòu)成和法律效果兩個(gè)方面：前者指當(dāng)事人約定對不可抗力事件進(jìn)行范圍上的擴(kuò)張或者限縮；后者則是指當(dāng)事人對擴(kuò)張或者限縮的不可抗力事件在約定條件下產(chǎn)生免責(zé)法律效果之約定。狹義的不可抗力約款，僅包含構(gòu)成層面，即當(dāng)事人約定對不可抗力事件進(jìn)行范圍上的擴(kuò)張或者限縮。不可抗力事件或狹義不可抗力約款還會(huì)引發(fā)合同解除、風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)、情勢變更及訴訟時(shí)效中止等規(guī)則的適用，后者可以被稱為不可抗力的關(guān)聯(lián)規(guī)則。
目次
一、引言
二、不可抗力在民法中的體系定位
三、不可抗力的三個(gè)面向
四、不可抗力的關(guān)聯(lián)規(guī)則
五、結(jié)論
一、引言
《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）中共有8個(gè)條文（共計(jì)12處）涉及不可抗力，其中核心條款是第180條，其第2款和第1款分別對“不可抗力”的概念和免責(zé)效力作出了規(guī)定，其他條款則分別涉及不可抗力與合同解除、風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)、情勢變更、訴訟時(shí)效等的關(guān)系。在此之前，《中華人民共和國涉外經(jīng)濟(jì)合同法》（以下簡稱《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》）（已失效）第24條第4款及《中華人民共和國技術(shù)合同法實(shí)施條例》（以下簡稱《技術(shù)合同法實(shí)施條例》）（已失效）第24條第1款都允許當(dāng)事人在合同中約定不可抗力的范圍，但在我國之后的立法中并未對該問題予以明確，由此引發(fā)了學(xué)者們關(guān)于不可抗力約款的討論。
在我國學(xué)者以往對不可抗力的討論中，經(jīng)常在多重含義上使用不可抗力，并未做進(jìn)一步的區(qū)分，也由此導(dǎo)致不可抗力與不可抗力關(guān)聯(lián)規(guī)則（合同解除、風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則、情勢變更原則及訴訟時(shí)效中止）之間的關(guān)系含糊不清，有專門澄清之必要。
二、不可抗力在民法中的體系定位
關(guān)于不可抗力在民法中的不同面向，我國理論上存在不同的認(rèn)識(shí)。有觀點(diǎn)將不可抗力劃分為法定不可抗力和約定不可抗力兩個(gè)不同面向。如崔建遠(yuǎn)教授認(rèn)為不可抗力應(yīng)分為法律規(guī)定的“不可抗力條件”和當(dāng)事人約定的“不可抗力條款”，前者指法律規(guī)定的可以免除債務(wù)人違約責(zé)任的不可抗力，后者指當(dāng)事人約定的可作為免責(zé)事由的不可抗力。王軼教授也認(rèn)為不可抗力應(yīng)分為法律規(guī)定的“不可抗力規(guī)則”和當(dāng)事人約定的“不可抗力條款”，前者指法律為確定不可抗力的范圍，針對不可抗力事項(xiàng)作出的規(guī)定，后者則是當(dāng)事人為明確特定交易中不可抗力的范圍，就不可抗力事項(xiàng)作出的約定，屬于合同條款。
還有觀點(diǎn)將不可抗力在“不可抗力事件”和“不可抗力規(guī)則”兩種層面上使用：前者作為一種客觀情況、客觀事實(shí)被使用，如《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第117條第2款的規(guī)定；后者則是作為一項(xiàng)法律規(guī)則或制度被使用，如《合同法》第117條第1款和第118條。
楊良宜教授則是從明示條文和默示條文兩個(gè)方面來談不可抗力。對于明示條文，是指當(dāng)事人對不可抗力進(jìn)行約定的合同條文。對于默示條文，在中國法律下，是指《合同法》第117—118條。楊良宜教授在對明示條文內(nèi)部的討論中又涉及現(xiàn)實(shí)中發(fā)生的事件是否屬于不可抗力條款中定義的事件、不可抗力事項(xiàng)怎樣影響合同履行、發(fā)生不可抗力事項(xiàng)的后果等幾個(gè)方面的討論，在對默示條文內(nèi)部的討論中也是如此。雖然楊良宜教授是從明示條文和默示條文兩個(gè)方面討論不可抗力，但實(shí)際上，其在對明示條文和默示條文各自的內(nèi)部討論中已經(jīng)有意識(shí)地區(qū)分了不可抗力事件、不可抗力規(guī)則及不可抗力約款。
還有觀點(diǎn)并未對不可抗力進(jìn)行明確的區(qū)分，都統(tǒng)用“不可抗力”這一概念進(jìn)行指代。
國內(nèi)對于“不可抗力”“情勢變更”“合同解除”等制度之間的關(guān)系爭論不休，根本原因就在于這些概念在多重含義上被使用。對此，上述學(xué)者中顯然已有關(guān)注到該問題，并將不可抗力劃分為不同面向。在此基礎(chǔ)上，本文認(rèn)為不可抗力應(yīng)被劃分為三個(gè)不同的面向，即不可抗力事件、不可抗力規(guī)則和不可抗力約款（區(qū)分廣義和狹義兩種情形）。這種劃分不僅可以使不可抗力事件及狹義上的不可抗力約款能否產(chǎn)生免責(zé)法律效果的判斷更為清晰，還有助于厘清不可抗力事件及狹義上的不可抗力約款與不可抗力關(guān)聯(lián)規(guī)則（合同解除、風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則、情勢變更原則及訴訟時(shí)效中止）之間的關(guān)系。
三、不可抗力的三個(gè)面向
（一）不可抗力事件
1.不可抗力事件的構(gòu)成
本文所稱不可抗力事件，是指《民法典》第180條第2款[《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）第180條第2款及《合同法》第117條第2款]中所規(guī)定的不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。
從我國立法演變來看，1985年施行的《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第24條第3款、1987年施行的《中華人民共和國民法通則》第153條、1989年施行的《技術(shù)合同法實(shí)施條例》第24條第1款、1999年施行的《合同法》第117條第2款及2017年施行的《民法總則》第180條第2款都對不可抗力事件進(jìn)行了界定。與《民法典》第180條第2款相比，這些規(guī)定對不可抗力事件的含義界定基本相同，僅在細(xì)節(jié)上有所差別，如《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第24條第3款有“訂立合同時(shí)”的時(shí)間要求、《技術(shù)合同法實(shí)施條例》第24條第1款有“自然因素或者社會(huì)因素”的限定等。
對于不可抗力事件的理解，民法理論有主觀說、客觀說和折中說三種不同觀點(diǎn)。主觀說認(rèn)為，以當(dāng)事人的預(yù)見力和預(yù)防能力為標(biāo)準(zhǔn)，凡屬當(dāng)事人雖盡最大注意仍不能防止其發(fā)生的事態(tài)為不可抗力。主觀說的缺陷在于，對不可抗力缺乏客觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)，解釋時(shí)彈性過大，難以把握，有被濫用的可能，并且由此使得不可抗力的范圍難于確定，故采之者寡?？陀^說認(rèn)為，不可抗力為由外部（在債務(wù)人經(jīng)濟(jì)范圍以外）襲來的，異于尋常之力發(fā)生之不可避免之事件。由質(zhì)的要件和量的要件兩種要素構(gòu)成，前者必須是不屬于當(dāng)事人的原因（即外部的）而發(fā)生的事故，后者必須是在交易上通常不發(fā)生的事故，是超常發(fā)生的事故，是以巨大的勢力發(fā)生的事故。客觀說的缺陷則在于，過分強(qiáng)調(diào)不可抗力的客觀性，完全忽視對主觀因素的考量，在合同法領(lǐng)域容易導(dǎo)致人們對相關(guān)客觀事件的預(yù)知和合理趨避義務(wù)的關(guān)注，進(jìn)而影響到交易的安全和效率；在侵權(quán)法領(lǐng)域，則有可能助長人們對他人權(quán)利和利益的漠不關(guān)心。折中說認(rèn)為，應(yīng)兼采主客觀標(biāo)準(zhǔn)，凡屬基于外來因素而發(fā)生，當(dāng)事人盡最大謹(jǐn)慎和最大努力仍不能防止的事件為不可抗力。其中在質(zhì)的要件上，必須是當(dāng)事人以外的原因發(fā)生的事故，而在量的要件上，應(yīng)當(dāng)在一定程度上考慮當(dāng)事人有無過錯(cuò)。
目前我國民事立法和民法理論的主流觀點(diǎn)都認(rèn)為，“不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免且不能克服的客觀情況”，采折中說。具體而言，“不能預(yù)見”為主觀要件，采主觀說觀點(diǎn)，“不能避免且不能克服”為客觀要件，采客觀說觀點(diǎn)。二者相輔相成，每個(gè)方面都不可偏廢。在立法論上，這不無檢討的余地。境外的法律文本、判例及學(xué)說大多不強(qiáng)求三個(gè)“不能”同時(shí)具備。要求三個(gè)“不能”同時(shí)具備，有時(shí)會(huì)出現(xiàn)不適當(dāng)?shù)慕Y(jié)果，宜視個(gè)案變通處理，有的情況僅僅具備兩項(xiàng)要素即可構(gòu)成不可抗力。如國際商會(huì)（ICC）《不可抗力及艱難情形條款2020》在第1條和第3條分別規(guī)定了不可抗力的一般定義和推定不可抗力事件。根據(jù)該第1條的規(guī)定，不可抗力的一般定義需要同時(shí)滿足三個(gè)要件：該障礙超出合理控制范圍；該障礙在訂立合同時(shí)無法被合理預(yù)見；障礙的后果無法被受影響的當(dāng)事人合理避免或克服。雖然其中也涉及不能預(yù)見、不能避免及不能克服，但都有合理性要求的限定，即不能合理預(yù)見、不能合理避免及不能合理克服，并且在“不能合理避免”與“不能合理克服”之間用“或”連接，表明二者符合其一即可。第3條則列舉了不可抗力事件清單，即只要影響一方當(dāng)事人的事件屬于不可抗力事件清單所列事件，在沒有相反證據(jù)的情況下，就推定該事件符合第1條中的“該障礙超出合理控制范圍”和“該障礙在訂立合同時(shí)無法被合理預(yù)見”要件，受影響的當(dāng)事人僅需要證明該事件符合第1條中的“障礙的后果無法被受影響的當(dāng)事人合理避免或克服”要件即可。在我國司法實(shí)踐中，也有法院結(jié)合個(gè)案中的具體情況對不可抗力事件的構(gòu)成作相應(yīng)的寬松把握。
（1）外部性要件
在前述《不可抗力及艱難情形條款2020》第1條關(guān)于不可抗力的一般定義中，要求“障礙超出合理控制范圍”。這實(shí)際上是對于不可抗力事件中關(guān)于“外部性要件”的規(guī)定。
從域外立法來看，法國民法關(guān)于不可抗力事件的構(gòu)成中是否應(yīng)規(guī)定“外部性要件”，爭議較大。2016年法國債法改革前，《法國民法典》第1147條規(guī)定：“凡債務(wù)人不能證明其不履行債務(wù)是由于不能歸其個(gè)人負(fù)責(zé)的外來原因（cause e?trange?re）時(shí)，即使在其個(gè)人方面并無惡意，債務(wù)人對于其不履行或者遲延履行債務(wù)，如有必要，應(yīng)支付損害的賠償。”也就是說，如果債務(wù)不履行是由于不可歸責(zé)于債務(wù)人的外部原因造成的，債務(wù)人便無需承擔(dān)損害賠償責(zé)任。此處的“外來原因”除債權(quán)人或第三人造成的債務(wù)不履行外，最典型的便是第1148條規(guī)定的作為法定免責(zé)事由的不可抗力：“如果債務(wù)人是因?yàn)椴豢煽沽Γ╢orcemajeure）或者意外事件（cas fortuit）不能履行其負(fù)擔(dān)的給付或者作為的債務(wù)，或違反約定從事禁止的行為時(shí)，不發(fā)生損害賠償責(zé)任?！痹?016年債法改革前，《法國民法典》并未給出不可抗力事件的立法定義，傳統(tǒng)理論和司法實(shí)踐均認(rèn)為不可抗力事件的構(gòu)成要件之一為“外部性”（exte?riorite?），即債的不履行應(yīng)當(dāng)是由具有外部起因的某種事件所造成的（“外來原因”表述的內(nèi)容）。有法國最高法院的判例認(rèn)為債務(wù)人患病或處于失業(yè)狀態(tài)而無力清償債務(wù)屬不可抗力導(dǎo)致的履行障礙，但此兩種情形卻均非來自于債務(wù)人以外的事件。此后，2006年法國最高法院全體會(huì)議放棄了傳統(tǒng)的外部性標(biāo)準(zhǔn)（Ass. Ple?n. 14avr. 2006，n°04-18902 et n°02-11168）。2016年法國債法改革不再規(guī)定“外部原因”條款，即不可抗力僅需不可預(yù)見性和不可抵抗性即可構(gòu)成。現(xiàn)行《法國民法典》在第1218條第1款規(guī)定了對不可抗力的認(rèn)定，即在合同領(lǐng)域內(nèi)，如果債務(wù)人于合同訂立時(shí)對不在其控制范圍內(nèi)的某事件之發(fā)生不能合理預(yù)見，且采用必要的手段依舊不能避免其后果，并且該事件構(gòu)成其履行債務(wù)的障礙，則可認(rèn)定存在不可抗力。即使法國司法部的立法說明中指出“外部性”標(biāo)準(zhǔn)已被拋棄，但仍有學(xué)者認(rèn)為此處的“不在其控制范圍內(nèi)的某事件”意在說明不可抗力事件的外部性。
我國也有不少學(xué)者認(rèn)為，我國立法規(guī)定的不可抗力事件在構(gòu)成上包含“外部性”要件，其定義中出現(xiàn)的“客觀情況”指的就是障礙的根源應(yīng)外在于債務(wù)人的控制領(lǐng)域，這其實(shí)就是不可抗力事件包含“外部性”要件的規(guī)定。我國司法實(shí)踐中，也有法院要求不可抗力事件應(yīng)是來自于“行為人外部”，如吉林省松原市中級(jí)人民法院在“宮波與梁德君、王彩蓮買賣合同糾紛案”中認(rèn)為，房屋買賣合同履行過程中，雖然房屋出賣人因病去世，但房屋出賣人的繼承人依法可以繼承其權(quán)利和義務(wù)，房屋買賣合同仍然可以正常履行，故房屋出賣人因病去世這一事件并不屬于不可抗力事件。
強(qiáng)調(diào)不可抗力事件的“外部性”要件有一定的合理性，如債務(wù)人患病或處于失業(yè)狀態(tài)本身并不屬于不可抗力事件，真正可能屬于不可抗力事件的是導(dǎo)致債務(wù)人患病或處于失業(yè)狀態(tài)的外部客觀原因。即使在第三人履行的合同中，債務(wù)人也不能簡單地將第三人不能履行作為不可抗力事件，而必須證明導(dǎo)致債務(wù)人自身和第三人不能履行的外部原因是否為不可抗力事件。如國際商會(huì)（ICC）《不可抗力及艱難情形條款2020》第2條規(guī)定：“當(dāng)一方當(dāng)事人因第三方未能履行全部或部分合同而未能履行其一項(xiàng)或多項(xiàng)合同義務(wù)時(shí)，該當(dāng)事人只有在其自身和第三方都能滿足不可抗力條款第1條中規(guī)定的條件時(shí)，才可以援引不可抗力?！?/span>
（2）不能預(yù)見
對于“不能預(yù)見”的時(shí)間判斷節(jié)點(diǎn)，早年的《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第24條第3款限定于“訂立合同時(shí)”，但之后的法律未再作出如此限定。對此，我國民法理論存有不同看法。有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)以當(dāng)事人締約時(shí)作為時(shí)間判斷節(jié)點(diǎn)，如果當(dāng)事人在締約前或締約時(shí)已經(jīng)預(yù)見到某種現(xiàn)象，但仍然選擇締約的，即使履行債務(wù)時(shí)遇到該現(xiàn)象，債務(wù)人也不得主張對該現(xiàn)象“不能預(yù)見”。不同觀點(diǎn)則認(rèn)為，“不能預(yù)見”的時(shí)間判斷節(jié)點(diǎn)是履約時(shí)。司法實(shí)踐中，一般以締約時(shí)作為“不能預(yù)見”的時(shí)間判斷節(jié)點(diǎn)。如最高人民法院在“三亞凱利投資有限公司、張偉確認(rèn)合同效力糾紛案”中認(rèn)為，政府的調(diào)控政策于合同簽訂前已經(jīng)出臺(tái)，該調(diào)控政策在合同簽訂后進(jìn)一步細(xì)化，但這并不屬于當(dāng)事人在簽訂合同時(shí)無法預(yù)見的客觀情況。
對于“不能預(yù)見”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)界主要存在兩種不同觀點(diǎn)：（1）不可抗力的預(yù)見主體為善意一般人，不能預(yù)見是指善意一般人都無法預(yù)見，而不是有的人能預(yù)見而有的人卻不能預(yù)見。還有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)同時(shí)考慮現(xiàn)有的物質(zhì)技術(shù)水平。（2）“不能預(yù)見”的判斷應(yīng)兼顧抽象標(biāo)準(zhǔn)和具體標(biāo)準(zhǔn)，前者指一般“謹(jǐn)慎穩(wěn)妥”的人所應(yīng)具有的預(yù)見能力的標(biāo)準(zhǔn)，后者依照的則是債務(wù)人的個(gè)人情形，如果債務(wù)人是專業(yè)人員，即應(yīng)按“專業(yè)人員”標(biāo)準(zhǔn)判定，而不能適用“普通人標(biāo)準(zhǔn)”。在我國司法實(shí)踐中，有不少法院兼采客觀標(biāo)準(zhǔn)和主觀標(biāo)準(zhǔn)對“不能預(yù)見”進(jìn)行判斷。其中的客觀標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際上就是采納上述第二種觀點(diǎn)；主觀標(biāo)準(zhǔn)，指根據(jù)行為人的主觀條件（如年齡、智力發(fā)育狀況、知識(shí)水平、教育和技術(shù)能力等）來判斷合同當(dāng)事人是否應(yīng)該預(yù)見到。法院這種兼采客觀標(biāo)準(zhǔn)和主觀標(biāo)準(zhǔn)的做法，實(shí)際上是對影響“不能預(yù)見”判斷的各種因素都予以考量，在具體案件中既可能是對兩種標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合使用，也可能是對其中一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)單獨(dú)使用，有利于實(shí)現(xiàn)個(gè)案中的公平，值得肯定。
關(guān)于“不能預(yù)見”，實(shí)踐中較為典型的話題便是，如果在當(dāng)事人締約時(shí)，氣象臺(tái)已經(jīng)對某種自然災(zāi)害（如海潮、臺(tái)風(fēng)）作了氣象預(yù)報(bào)，能否認(rèn)定當(dāng)事人對此“已經(jīng)預(yù)見”。學(xué)者們對此有不同理解：（1）如果氣象預(yù)報(bào)在締約前已經(jīng)做出，則可以推定當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)預(yù)見到該災(zāi)害的發(fā)生，但若實(shí)際發(fā)生的災(zāi)害比預(yù)報(bào)的程度更為嚴(yán)重，當(dāng)事人仍然可以推翻對可預(yù)見性的推定。如在“中機(jī)通用進(jìn)出口公司訴天津港第二港埠有限公司港口作業(yè)合同糾紛案”中，天津市高級(jí)人民法院認(rèn)為，國家海洋局預(yù)報(bào)中心在風(fēng)暴來臨前發(fā)出了預(yù)報(bào)，而且預(yù)報(bào)的前兩次潮位都比實(shí)際潮位高。如果情況一直如此發(fā)展，則“此次風(fēng)暴潮是不能預(yù)見的”理由就不能成立。但風(fēng)暴潮、天文大潮和海浪三種自然力量的結(jié)合，使潮災(zāi)加重，海水涌上了碼頭，以致貨物被浸濕。這種災(zāi)情連專業(yè)的國家海洋局預(yù)報(bào)中心都沒有預(yù)見，當(dāng)事人更無法預(yù)見。（2）“不能預(yù)見”應(yīng)理解為“不能合理預(yù)見”，對在締約過程中當(dāng)事人的預(yù)見能力不宜要求過高，即使當(dāng)事人從天氣預(yù)報(bào)中得知臺(tái)風(fēng)即將來臨，也應(yīng)視為“不能預(yù)見”。如最高人民法院在“中國人民財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司泉州市分公司、?？诟奂b箱碼頭有限公司港口貨物保管合同糾紛案”中認(rèn)為，氣象臺(tái)的預(yù)報(bào)信息僅為一種預(yù)估，并非將要發(fā)生的臺(tái)風(fēng)實(shí)際情況的準(zhǔn)確反映。雖然根據(jù)現(xiàn)有技術(shù)手段，人類可能在一定程度上提前預(yù)知，但是無法準(zhǔn)確、及時(shí)預(yù)見其發(fā)生的確切時(shí)間、地點(diǎn)、延續(xù)時(shí)間、影響范圍等。預(yù)見的范圍包括客觀情況的發(fā)生及其影響程度，而本案中的損害結(jié)果正是由于無法準(zhǔn)確預(yù)見的臺(tái)風(fēng)影響范圍及影響程度所造成的，應(yīng)認(rèn)定本案臺(tái)風(fēng)的發(fā)生及其影響為當(dāng)事人所不能預(yù)見。上述兩種觀點(diǎn)在司法實(shí)踐中也各有支持案例，立場看似相反，實(shí)則不然。兩種觀點(diǎn)只是表達(dá)的側(cè)重方向不同，第一種觀點(diǎn)側(cè)重于程序法上有關(guān)證明責(zé)任的表達(dá)，而第二種觀點(diǎn)則側(cè)重于實(shí)體法上對于不能預(yù)見進(jìn)行合理性限定的表達(dá)，但對案件結(jié)果的最終處理其實(shí)并無不同。例如，在實(shí)際后果比氣象預(yù)報(bào)的事先報(bào)道更嚴(yán)重情況下，按照上述第一種觀點(diǎn)，對當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)預(yù)見的推定可以被推翻，按照上述第二種觀點(diǎn)，由于實(shí)際后果比氣象預(yù)報(bào)的事先報(bào)道更嚴(yán)重，對于當(dāng)事人來說不能合理預(yù)見。因此，在此種情況下，無論采取哪一種觀點(diǎn)，最終都能得出當(dāng)事人不能預(yù)見的正確結(jié)論。
（3）不能避免及不能克服
不能避免一般是指，盡管當(dāng)事人盡了合理的注意或采取了必要的措施，仍不能阻止不可抗力事件的發(fā)生。理論上對于“不能避免”的理解基本一致，有爭議的是對于“不能克服”的理解，即“不能克服”針對的是不可抗力事件的發(fā)生，還是針對不可抗力事件的自然后果，抑或是針對不可抗力事件的法律后果。
有學(xué)者認(rèn)為，“不能克服”與“不能預(yù)見”“不能避免”一樣，都是指向客觀現(xiàn)象本身，而不包括其所引致的損失，即“不能克服”針對的是不可抗力事件的發(fā)生。但該觀點(diǎn)的問題在于，如果“不能克服”也是指向不可抗力事件的發(fā)生，“不能克服”與“不能避免”便無法加以區(qū)分。按照這種觀點(diǎn)，“不能克服”與“不能避免”實(shí)際上含義便相同了，在已有“不能避免”的情況下，再規(guī)定“不能克服”便顯得多此一舉，這顯然并非立法者本意。實(shí)際上，對不可避免（客觀情況發(fā)生過程中）和不能克服（客觀情況發(fā)生之后）應(yīng)從時(shí)間維度上做出劃分，“不可避免”側(cè)重于客觀情況發(fā)生發(fā)展的不可阻止性，而“不能克服”側(cè)重于客觀結(jié)果的難以恢復(fù)性。
有學(xué)者認(rèn)為，“不能克服”特別是指債務(wù)人在履行債務(wù)時(shí)，因該客觀情況的出現(xiàn)，無法正常地履行債務(wù)。這種觀點(diǎn)實(shí)際上是混淆了不可抗力事件的自然后果與法律后果，“無法正常地履行債務(wù)”是不可抗力事件的法律后果，但從不可抗力事件的本身構(gòu)成看，“不能克服”的只能是不可抗力事件的自然后果?！安荒芸朔敝缚陀^情況不可避免發(fā)生后，當(dāng)事人盡其所能仍不能消除該客觀情況所造成的不良后果。換言之，自然后果是不可抗力事件自身所造成的后果，而非不可抗力事件的法律后果。例如，洪水導(dǎo)致停電，工廠因此無法營業(yè)而無法向合同相對方交付貨物。在這個(gè)例子中，停電即為不可抗力事件的自然后果，工廠因此無法交付貨物是不可抗力事件的法律后果。二者的區(qū)別在于，自然后果是不可抗力事件自身的構(gòu)成部分，是不可抗力事件認(rèn)定過程中需要考慮的地方，而法律后果則是不可抗力事件依據(jù)法律規(guī)定在法律上產(chǎn)生的后果。從域外立法觀察來看，2016年法國債法改革后《法國民法典》第1218條第1款的規(guī)定也持這種觀點(diǎn)，即“不能避免”指向不可抗力事件的發(fā)生，“不能克服”指向不可抗力事件的自然結(jié)果。
在我國司法實(shí)踐中，法院的裁判觀點(diǎn)也基本如此，即“不能克服”針對不可抗力事件的自然后果。如北京市第三中級(jí)人民法院在“北京世安住房股份有限公司與連蓮商品房預(yù)售合同糾紛案”中認(rèn)為，不可克服性是指合同的當(dāng)事人對于意外發(fā)生的某一個(gè)事件所造成的損失不能克服。再如東莞市第三人民法院在“李昕梅與東莞市塘廈雅柏商務(wù)酒店財(cái)產(chǎn)損害賠償糾紛案”中認(rèn)為，不能克服是指當(dāng)事人在事件發(fā)生后已經(jīng)盡了最大的努力，但仍然不能克服事件所造成的損害后果。此外，關(guān)于不可抗力事件的自然后果，理論或?qū)嵺`中的措辭多有不同，常見措辭有損失、損害、客觀障礙的結(jié)果、客觀情況的不良后果等，這些措辭在本質(zhì)上都是對不可抗力事件自然后果的描述。
2.不可抗力事件的常見類型
理論上通常認(rèn)為不可抗力事件應(yīng)包括由自然界原因引起的不可抗力事件和由社會(huì)原因引起的不可抗力事件：前者包括洪水、旱災(zāi)、臺(tái)風(fēng)、火山噴發(fā)、泥石流、海嘯、地震等；后者包括戰(zhàn)爭狀態(tài)、恐怖行為、全面罷工、軍事行動(dòng)等。
關(guān)于國家行為是否構(gòu)成不可抗力，理論上存在不同認(rèn)識(shí)。有學(xué)者認(rèn)為，廣義的國家行為包括立法機(jī)關(guān)頒布制定法的行為、行政機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)發(fā)布命令的行為，而狹義的國家行為僅指行政機(jī)關(guān)行為，由于狹義的國家行為容易對契約精神造成腐蝕、容易造成不可抗力適用泛濫、部分行政機(jī)關(guān)行為可以被預(yù)見或克服等原因，狹義的國家行為應(yīng)不屬于不可抗力事件。但更多的觀點(diǎn)并未對國家行為進(jìn)行廣義或狹義區(qū)分，而是認(rèn)為國家行為可以被認(rèn)定為不可抗力事件，只不過在分類上各觀點(diǎn)存在不同，或?qū)⒂蓢以蛞鸬牟豢煽沽κ录w于由社會(huì)原因引起的不可抗力事件，或?qū)⒂蓢以蛞鸬牟豢煽沽κ录为?dú)列為一種類型。
此外，還有學(xué)者認(rèn)為技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)因符合不能預(yù)見、不能避免且不能克服的要件，也應(yīng)被列入不可抗力事件。
全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)相關(guān)負(fù)責(zé)人發(fā)言稱：“當(dāng)前我國發(fā)生了新冠肺炎疫情這一突發(fā)公共衛(wèi)生事件，為了保護(hù)公眾健康，政府也采取了相應(yīng)疫情防控措施。對于因此不能履行合同的當(dāng)事人來說，屬于不能預(yù)見、不能避免并不能克服的不可抗力?！备鶕?jù)該發(fā)言，新冠肺炎疫情及政府采取的疫情防控措施都屬于不可抗力事件。
3.不可抗力事件與意外事件
對于不可抗力事件與意外事件的關(guān)系，我國民法理論上存有區(qū)分論和合一論的爭議。區(qū)分論認(rèn)為，不可抗力事件與意外事件在不可預(yù)見性、起因及損害方面都存有不同：關(guān)于不可預(yù)見性，前者以一般人在現(xiàn)代技術(shù)條件下的預(yù)見水平為標(biāo)準(zhǔn)，后者以特定當(dāng)事人在特定環(huán)境下的預(yù)見水平為標(biāo)準(zhǔn)；關(guān)于起因，前者由個(gè)人意志以外包括自然和社會(huì)運(yùn)動(dòng)規(guī)律在內(nèi)的客觀現(xiàn)象引起，后者可與個(gè)體行為有關(guān)或者可以由其他偶然因素造成（如學(xué)生在正常體育訓(xùn)練中因特殊體質(zhì)猝死）；關(guān)于損害，前者是不能避免、不能克服的，后者如果可以預(yù)見，則損害還是可以避免的。還有學(xué)者認(rèn)為，不可抗力事件是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況，但意外事件是指損害結(jié)果的發(fā)生為行為人不可預(yù)見，但至于引發(fā)損害結(jié)果的外來原因是否具有人力不可抗拒的性質(zhì)，在所不論。合一論則認(rèn)為，意外事件的著眼點(diǎn)是不可預(yù)見，不可抗力事件的著眼點(diǎn)是不可抗拒。不可預(yù)見與不可抗拒（不能避免且不能克服）的內(nèi)在聯(lián)系表現(xiàn)為：如果以不可預(yù)見為中心，則不可預(yù)見必然引起不可抗拒；如果以不可抗拒為中心，造成不可抗拒的原因有不可預(yù)見和雖能夠預(yù)見但不可抗拒兩種。正是由于這種內(nèi)在聯(lián)系，二者在概念上出現(xiàn)合一的趨勢。甚至有觀點(diǎn)認(rèn)為，我國合同法所指的不可抗力事件其實(shí)就是不可抗拒、不能預(yù)見、不能控制的意外事件。
不可抗力起源于羅馬法，不可抗力是事變的下位概念。事變分為輕微事變（casus minor）和重大事變（casus maior）兩種類型，重大事變是由不可抗力（vis maior）產(chǎn)生。此后，作為羅馬法重要延續(xù)且為大陸法系典型代表的法國民法也并未對不可抗力事件與意外事件進(jìn)行區(qū)分，更傾向于合一論。2016年法國債法改革前，《法國民法典》第1148條規(guī)定：“如果債務(wù)人是因?yàn)椴豢煽沽Γ╢orce majeure）或者意外事件（cas fortuit）不能履行其負(fù)擔(dān)的給付或者作為的債務(wù)，或違反約定從事禁止的行為時(shí)，不發(fā)生損害賠償責(zé)任?！钡?016年法國債法改革后的《法國民法典》第1218條第1款規(guī)定：“在合同領(lǐng)域內(nèi)，如果債務(wù)人于合同訂立時(shí)對不在其控制范圍內(nèi)的某事件之發(fā)生不能合理預(yù)見，且采用必要的手段依舊不能避免其后果，并且該事件構(gòu)成其履行債務(wù)的障礙，則可認(rèn)定存在不可抗力。”很顯然，法國債法改革后《法國民法典》第1218條關(guān)于不可抗力認(rèn)定的條文中沒有了“意外事件”的描述，但法國民法通說仍認(rèn)為不可抗力與意外事件是在表述同一內(nèi)容，常以前者代替后者作為合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的免責(zé)事由。
我國現(xiàn)行立法有條文同時(shí)并列了不可抗力事件與意外事件，如《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國擔(dān)保法＞若干問題的解釋》（以下簡稱《擔(dān)保法解釋》）第122條第1款規(guī)定：“因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則?！钡珜τ谝馔馐录芊衽c不可抗力事件一樣作為合同免責(zé)事由，存有肯定說（對應(yīng)于合一論）與否定說（對應(yīng)于區(qū)分論）兩種觀點(diǎn)?？隙ㄕf認(rèn)為，我國《經(jīng)濟(jì)合同法》（已失效）第27條曾規(guī)定，“由于不可抗力或者由于一方當(dāng)事人雖無過失但無法防止的外因，致使經(jīng)濟(jì)合同無法履行”的，允許變更或解除經(jīng)濟(jì)合同，但1999年施行的《合同法》中沒有延續(xù)上述并列規(guī)定的做法，而是統(tǒng)一采用了“不可抗力”的表述，這實(shí)際上表明了立法者有意將意外事件納入不可抗力，從而擴(kuò)張不可抗力的內(nèi)涵和外延，即我國現(xiàn)行法并未否認(rèn)意外事件可導(dǎo)致解除合同或者免除責(zé)任。對于不可抗力與意外事件，應(yīng)采取“立法上同，學(xué)理上分”的做法，即二者僅在術(shù)語使用上作區(qū)分。否定說則認(rèn)為，我國《合同法》實(shí)行嚴(yán)格責(zé)任原則，區(qū)分不可抗力與意外事件具有重要意義，在《合同法》僅規(guī)定不可抗力為合同免責(zé)事由的情況下，意外事件并不構(gòu)成合同免責(zé)事由。對于意外事件能否成為合同免責(zé)事由，實(shí)踐中的裁判觀點(diǎn)存有分歧。最高人民法院在“卓盈豐制衣紡織（中山）有限公司與廣東長城建設(shè)集團(tuán)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案”中認(rèn)為，意外事件作為偶發(fā)事件與不可抗力比較類似，當(dāng)事人不能預(yù)見、不能避免、不能克服，意外事件可以作為合同當(dāng)事人違約的免責(zé)事由。但最高人民法院在“福建省南安市延平海運(yùn)有限公司與廈門非金屬礦進(jìn)出口有限公司、泉州達(dá)映建材貿(mào)易有限公司海上、通海水域貨物運(yùn)輸合同糾紛案”中卻認(rèn)為，如果事先預(yù)見完全可能采取措施避免與克服，應(yīng)構(gòu)成意外事件而不構(gòu)成不可抗力，違約方不得以此為由免責(zé)。
我國現(xiàn)行立法中的“不能避免且不能克服”確實(shí)指的是不可抗拒性，但若認(rèn)為不能預(yù)見必然引起不可抗拒，則有失偏頗。不可抗拒可分為不能避免和不能克服兩個(gè)層次：不能避免針對的是不可抗力事件的發(fā)生，即使盡到合理的注意或采取了必要的措施，仍不能阻止其發(fā)生；不能克服針對的是不可抗力事件的自然后果，即使盡到最大努力仍不能克服其自然后果。不能預(yù)見必然引起不能避免，因?yàn)槎叨际轻槍Σ豢煽沽κ录陌l(fā)生，但不能預(yù)見并不必然導(dǎo)致不能克服。例如，個(gè)別流行性疾病的傳播的確不能預(yù)見、不能避免，但由于已經(jīng)研制出疫苗或特效藥，對此卻仍然可以克服。再如北京市高級(jí)人民法院在“呂葉多與北京市演出有限責(zé)任公司服務(wù)合同糾紛案”中認(rèn)為，雖然意外事件的發(fā)生具有不可預(yù)見性，但在事件發(fā)生后已對事件造成的不利后果進(jìn)行克服，使合同得以順利履行的，不承擔(dān)違約責(zé)任。因此，在現(xiàn)行立法框架下，對于“不能預(yù)見、不能避免且不能克服”的，應(yīng)界定為不可抗力事件，但對于雖“不能預(yù)見、不能避免”，但“可以克服”的，應(yīng)界定為意外事件。這可以用公式表述為：不能預(yù)見——必然引起不能避免——不能克服的——不可抗力事件；不能預(yù)見——必然引起不能避免——可以克服的——意外事件。在兩者可以作出明確區(qū)分情況下，同時(shí)考慮到我國合同法在一般違約責(zé)任上采用的是嚴(yán)格責(zé)任，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，除有特別規(guī)定（如《擔(dān)保法解釋》第122條）以外，不宜認(rèn)定意外事件與不可抗力事件一樣作為合同免責(zé)事由。在我國司法實(shí)踐中，最高人民法院在“福建省南安市延平海運(yùn)有限公司與廈門非金屬礦進(jìn)出口有限公司、泉州達(dá)映建材貿(mào)易有限公司海上、通海水域貨物運(yùn)輸合同糾紛案”中認(rèn)為，因不能滿足“不能避免”“不能克服”而不構(gòu)成不可抗力事件的客觀情況，將會(huì)構(gòu)成意外事件而不能免責(zé)，即“不能避免并不能克服”應(yīng)理解為即使預(yù)見到事件的發(fā)生也無法避免損害結(jié)果，涉案船舶航行過程中觸碰不明物體，如果事先預(yù)見完全可能采取措施避免與克服，應(yīng)屬于意外事件。雖然法院已意識(shí)到了不可抗力事件與意外事件的區(qū)別，但在相關(guān)論述上仍有失偏頗，二者的重大區(qū)別其實(shí)應(yīng)在于是否“不能克服”，而非在于是否“不能避免并不能克服”。
（二）不可抗力規(guī)則
不可抗力規(guī)則，是指不可抗力事件在法律規(guī)定的條件下產(chǎn)生免責(zé)法律效果的規(guī)則。換言之，不可抗力事件只是一種不能預(yù)見、不能避免且不能克服的客觀情況，其相應(yīng)的免責(zé)法律效果最終能否產(chǎn)生，則需要結(jié)合不可抗力規(guī)則作進(jìn)一步判斷。關(guān)于不可抗力規(guī)則，《民法典》中共有6個(gè)條文有所涉及。其中第一編總則部分第180條第1款規(guī)定：“因不可抗力不能履行民事義務(wù)的，不承擔(dān)民事責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！痹摋l款既包括不可抗力規(guī)則下的合同免責(zé)，還包括不可抗力規(guī)則下的侵權(quán)責(zé)任免責(zé)，它只是對二者做了一個(gè)共同的概括。而“法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”這一表述則表明了《民法典》分編的條文仍可對不可抗力規(guī)則做出不同規(guī)定，并且可以進(jìn)一步細(xì)化。如位于第三編合同的第一分編通則部分第590條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，……”這一規(guī)定就是在合同領(lǐng)域中對總則編第180條第1款所規(guī)定的免責(zé)做出的進(jìn)一步細(xì)化，而該規(guī)定中的“但是法律另有規(guī)定的除外”這一表述則表明該條款的規(guī)定只是抽取了合同領(lǐng)域中不可抗力規(guī)則的共同特征，在典型合同部分還有對該規(guī)則的進(jìn)一步細(xì)化規(guī)定，位于第二分編典型合同第十九章運(yùn)輸合同中的第832條、第835條正是這一細(xì)化規(guī)定的體現(xiàn)。位于第七編侵權(quán)責(zé)任第八章高度危險(xiǎn)責(zé)任部分的第1239條、1240條則是在侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域?qū)倓t編第180條第1款不可抗力規(guī)則的進(jìn)一步細(xì)化。
關(guān)于不可抗力事件是導(dǎo)致全部免除責(zé)任還是部分免除責(zé)任，《民法總則》和《合同法》規(guī)定有所區(qū)別?！睹穹倓t》第180條第1款規(guī)定，因不可抗力不能履行民事義務(wù)的，不承擔(dān)民事責(zé)任?！逗贤ā返?17條第1款規(guī)定，因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任。從文義上看，《民法總則》與《合同法》的規(guī)定不一致，并且由于《民法總則》生效時(shí)間在后，作為新法的《民法總則》修改了作為舊法的《合同法》。有觀點(diǎn)認(rèn)為，在《民法總則》第180條規(guī)定不可抗力后，在其他法律中，特別是在《民法典》各分編中，就不必再規(guī)定這個(gè)免責(zé)事由了。另有觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)不可抗力成為履行障礙的介入因素而非唯一因素時(shí)，完全免責(zé)并不合理，而只有部分免責(zé)最合適。從法律解釋角度看，并不能認(rèn)為《民法總則》第180條第1款修改了《合同法》第117條第1款，而應(yīng)認(rèn)為后者是前者的具體化。在效力等級(jí)相同情況下，《民法總則》第180條第1款應(yīng)理解為一般規(guī)則，《合同法》第117條第1款為特別規(guī)定，在合同領(lǐng)域應(yīng)適用不可抗力的特別規(guī)則。從《民法典》規(guī)定來看，《民法總則》第180條第1款和《合同法》第117條第1款分別對應(yīng)《民法典》第180條第1款和第590條第1款，應(yīng)當(dāng)是采用上述第二種觀點(diǎn)。此外，關(guān)于被免除責(zé)任的性質(zhì)，一般認(rèn)為免除責(zé)任指債務(wù)人不向合同相對方承擔(dān)不履行合同的后果，其本質(zhì)在于免除違約損失賠償責(zé)任。如果合同變更后（部分不能及一時(shí)不能場合）仍可繼續(xù)履行，債權(quán)人仍享有履行請求權(quán)，債務(wù)人在延展期屆滿后仍不履行的，債權(quán)人自然可以請求強(qiáng)制履行。
關(guān)于《民法典》第590條第1款（《合同法》第117條第1款）規(guī)定的“因不可抗力不能履行合同”中的“不能履行”的理解，理論上主要有四種不同的解釋方案。第一種解釋方案認(rèn)為，此處“不能履行”應(yīng)做嚴(yán)格解釋，基本可對應(yīng)《德國民法典》第275條第1款規(guī)定的履行不能（法律不能與自然不能）。第二種解釋方案認(rèn)為，此處“不能履行”應(yīng)做嚴(yán)格解釋，但由于該條沒有提及因不可抗力導(dǎo)致遲延履行的情形，存有法律漏洞，應(yīng)增加“因不可抗力不能按期履行合同債務(wù)的，免除遲延履行責(zé)任”的規(guī)定。第三種解釋方案認(rèn)為，由于該條存有前述漏洞，故應(yīng)對此處“不能履行”作寬松解釋，應(yīng)用“全部不能與部分不能”“永久不能與一時(shí)不能”的區(qū)分填補(bǔ)漏洞。第四種解釋方案認(rèn)為，上述三種解釋方案都是將此處“不能履行”理解為德國法上的履行不能，但實(shí)際上并非如此，二者只是用語上的雷同，正確的理解應(yīng)是將此處“不能履行”理解為“阻礙履行”，這樣一來上述解釋方案中所述法律漏洞也就不存在了。上述第一種解釋方案、第二種解釋方案及第三種解釋方案都是基于“原因進(jìn)路”立場下的解釋方案，但第一種解釋方案因涵蓋范圍上存在明顯缺陷而不可取，第二種解釋方案因?qū)е虏豢煽沽σ?guī)則中的債務(wù)不履行形態(tài)只包含履行不能和履行遲延而缺少積極侵害債權(quán)也存在一定缺陷。上述第四種方案則是基于“救濟(jì)進(jìn)路”立場下的解釋方案。第三種解釋方案和第四種解釋方案更多的是立場不同而導(dǎo)致解釋方案存在一定差異，但對案件的實(shí)際處理上，兩者相差不大。從《最高人民法院關(guān)于依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件若干問題的指導(dǎo)意見（一）》第2條“當(dāng)事人主張適用不可抗力部分或者全部免責(zé)的，應(yīng)當(dāng)就不可抗力直接導(dǎo)致民事義務(wù)部分或者全部不能履行的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任”的規(guī)定來看，采用了上述第三種解釋方案。
我國《民法典》第590條第1款對不可抗力規(guī)則適用的前提條件予以明確，即要求不可抗力事件與不能履行之間具有因果關(guān)系。討論較多的問題是如果不可抗力事件并非不能履行的唯一原因，當(dāng)事人還能否以不可抗力為由要求免責(zé)。對此，主要有區(qū)分說和否定說兩種不同的觀點(diǎn)。區(qū)分說認(rèn)為，在不可抗力事件與被告的過失共同構(gòu)成損害發(fā)生原因的情況下，應(yīng)本著“部分原因應(yīng)當(dāng)引起部分責(zé)任”的精神，當(dāng)事人按其行為的過錯(cuò)程度及原因力大小承擔(dān)部分責(zé)任。否定說認(rèn)為，不可抗力事件必須是債務(wù)履行受阻的最近、唯一和關(guān)鍵原因。為避免動(dòng)搖嚴(yán)守合同的理念、最終傷害現(xiàn)代商業(yè)社會(huì)的信用基礎(chǔ)，在因果關(guān)系把握上，應(yīng)當(dāng)要求不可抗力是合同不能履行和遲延履行的唯一原因，否則，不應(yīng)將之作為免責(zé)理由?！?5〕但從我國《民法典》第590條第1款關(guān)于“根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任”的規(guī)定來看，我國立法上采區(qū)分說。
關(guān)于不可抗力的通知與證明，《民法典》第590條第1款（《合同法》第118條）規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明?！睂τ谕ㄖx務(wù)主體，理論通說認(rèn)為通知義務(wù)主體僅為債務(wù)人，但對債權(quán)人的通知應(yīng)持鼓勵(lì)態(tài)度。對于通知期限存在不同觀點(diǎn)：（1）有觀點(diǎn)認(rèn)為債務(wù)人應(yīng)在不可抗力發(fā)生后，立即將因不可抗力不能履行合同的事實(shí)告訴債權(quán)人。（2）另有觀點(diǎn)認(rèn)為債務(wù)人應(yīng)在合理期限內(nèi)通知債權(quán)人，關(guān)于期限是否合理，應(yīng)從債務(wù)人的行動(dòng)自由度、通信手段及債權(quán)人能否接收到不可抗力通知三個(gè)方面的因素進(jìn)行考慮。比較兩種觀點(diǎn)，后一種觀點(diǎn)更貼近實(shí)際，充分考慮到了當(dāng)事人所面臨的具體情況，較為合理。對于通知的內(nèi)容，理論上一般認(rèn)為不但要包含不可抗力發(fā)生的因素，還要包含該不可抗力致使合同不能履行這項(xiàng)要素。對于債務(wù)人怠于通知的法律后果，主要有利益喪失說和損失賠償說兩種觀點(diǎn)。利益喪失說認(rèn)為，如果雙方有約定則從約定，在沒有約定情況下，應(yīng)認(rèn)定債務(wù)人的通知義務(wù)系不真正義務(wù)，未盡通知義務(wù)的，視具體情況而全部或部分失去就不可抗力條款所享有的權(quán)益。損失賠償說認(rèn)為，若債務(wù)人怠于履行通知義務(wù)而使債權(quán)人遭受損失的，對于此類損失不得以不可抗力為由免責(zé)，應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。兩種觀點(diǎn)其實(shí)并不沖突，只是針對的情形不同。具體而言，如果債務(wù)人怠于通知，但并未給債權(quán)人造成損失的，宜采利益喪失說；但如果由于債務(wù)人怠于通知而給債權(quán)人造成損失的，對于該損失部分的處理，宜采損失賠償說。我國司法實(shí)踐中較為常見的是債務(wù)人怠于通知，但并未給債權(quán)人造成損失的情形，法院一般也都采利益喪失說，即違約方未盡及時(shí)通知義務(wù)的，不能全部免除其不能履行合同的責(zé)任。在具體的權(quán)益喪失標(biāo)準(zhǔn)方面，國際商會(huì)（ICC）《不可抗力及艱難情形條款2020》第5條的規(guī)定值得借鑒。根據(jù)該第5條規(guī)定，如果及時(shí)發(fā)出通知，受影響的當(dāng)事人自障礙出現(xiàn)時(shí)免責(zé)，但如果未及時(shí)發(fā)出通知，責(zé)任免除自通知到達(dá)合同相對人時(shí)生效。對于不可抗力的證明，不應(yīng)機(jī)械理解為對不可抗力事件本身的證明，而應(yīng)側(cè)重于對因不可抗力事件不能履行合同之事實(shí)提供證明，以便債權(quán)人確認(rèn)如何保護(hù)自己的權(quán)益。如《最高人民法院關(guān)于依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件若干問題的指導(dǎo)意見（一）》第2條規(guī)定：“……當(dāng)事人主張適用不可抗力部分或者全部免責(zé)的，應(yīng)當(dāng)就不可抗力直接導(dǎo)致民事義務(wù)部分或者全部不能履行的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任?！?/span>
新冠肺炎疫情發(fā)生以來，實(shí)踐中廣為討論的是承租人、借款人等金錢債務(wù)人能否以不可抗力為由免除金錢債務(wù)的話題，這實(shí)際上是關(guān)于金錢債務(wù)能否以不可抗力為由免責(zé)的問題。實(shí)踐中，裁判觀點(diǎn)不一。如遼源市龍山區(qū)人民法院在“遼源市巨源工貿(mào)集團(tuán)有限責(zé)任公司與姜玉閣企業(yè)承包經(jīng)營合同糾紛案”及山西省長治市中級(jí)人民法院在“襄垣縣五陽新世紀(jì)有限責(zé)任公司、王樹文與郭宏偉租賃合同糾紛案”中采肯定觀點(diǎn)，即承租人在不可抗力期間沒有經(jīng)營收入應(yīng)當(dāng)免除相應(yīng)的承租費(fèi)用。而上海市第一中級(jí)人民法院在“中國農(nóng)業(yè)銀行上海市青浦支行與上海大盛食品有限公司借款合同糾紛案”中采否定觀點(diǎn)，即對借款人提出的“非典”等不可抗力導(dǎo)致還款不能的主張不予支持。金錢債務(wù)不存在履行不能，當(dāng)然也無因不可抗力免責(zé)的余地。具體而言，《民法典》第580條但書部分規(guī)定，非金錢債務(wù)可能會(huì)發(fā)生履行不能，但《民法典》第579條規(guī)定“當(dāng)事人一方未支付價(jià)款、報(bào)酬、租金、利息，或者不履行其他金錢債務(wù)的，對方可以請求其支付”，而并無但書部分，這表明金錢債務(wù)不發(fā)生履行不能。值得注意的是，還有一些采否定說的法院，在論證路徑上往往采取不可抗力事件與金錢債務(wù)履行之間不存在因果關(guān)系的論證思路以否定金錢債務(wù)人的不可抗力免責(zé)抗辯。但實(shí)際上，金錢債務(wù)雖不存在履行不能，但可能存在遲延履行。就此而言，法院采用的不可抗力事件與金錢債務(wù)履行之間不存在因果關(guān)系的論證思路有失偏頗，實(shí)不可取。
（三）不可抗力約款
關(guān)于不可抗力約款，《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第24條第4款及《技術(shù)合同法實(shí)施條例》第24條第1款都允許當(dāng)事人可以在合同中約定不可抗力的范圍，但《民法通則》中并未規(guī)定當(dāng)事人之間是否可以就不可抗力的范圍進(jìn)行約定。在統(tǒng)一合同法的立法過程中，關(guān)于是否規(guī)定約定不可抗力，立法態(tài)度出現(xiàn)反復(fù)。1995年1月的《合同法（試擬稿）》中并未規(guī)定當(dāng)事人之間是否可以就不可抗力的范圍進(jìn)行約定，1995年10月16日的《合同法（試擬稿）》第76條、1996年5月的《合同法（試擬稿）》第79條、1997年5月14日的《合同法（征求意見稿）》第88條、1998年8月20日的《合同法（草案）》第120條第2款、1998年9月7日的《合同法（草案）》第120條第2款中都規(guī)定了當(dāng)事人可以在合同中約定不可抗力的范圍，但1998年12月21日的《合同法（三次審議稿）》中將“當(dāng)事人可以在合同中約定不可抗力的范圍”的條款予以刪除，《合同法（四次審議稿）》及之后正式通過的《合同法》對此均保持不變。此后，學(xué)者們對于不可抗力約款的效力問題，產(chǎn)生極大爭議。
在學(xué)理分類上，可以將不可抗力約款區(qū)分為廣義和狹義兩種。廣義的不可抗力約款，是指當(dāng)事人就不可抗力事件進(jìn)行約定并旨在產(chǎn)生免責(zé)法律效果的合同條款，包含構(gòu)成和法律效果兩個(gè)層面，前者指當(dāng)事人通過約定對不可抗力事件進(jìn)行范圍上的擴(kuò)張或者限縮，后者則是指當(dāng)事人對擴(kuò)張或者限縮的不可抗力事件在約定條件下產(chǎn)生免責(zé)法律效果之約定。而狹義的不可抗力約款，僅包含構(gòu)成層面，即當(dāng)事人通過約定對不可抗力事件進(jìn)行范圍上的擴(kuò)張或者限縮。因此，與法定的不可抗力事件相比較，無論是廣義的不可抗力約款，還是狹義的不可抗力約款，都可分為擴(kuò)張型不可抗力約款和限縮型不可抗力約款，這就進(jìn)一步涉及對其的效力判斷問題。
對不可抗力約款的效力，我國民法理論上存在有效說、無效說和折中說三種觀點(diǎn)。有效說認(rèn)為，法定的不可抗力規(guī)則并非強(qiáng)制性規(guī)范，當(dāng)事人可以根據(jù)自身交易的風(fēng)險(xiǎn)系數(shù)，拋開法律的規(guī)定，對免責(zé)事由作出特別規(guī)定。無效說認(rèn)為，法定的不可抗力規(guī)則為強(qiáng)制性規(guī)范，不可抗力約款與此不一致時(shí)，當(dāng)事人的約定往往無效，對于不可抗力約款的設(shè)立應(yīng)有所限制，不能隨意擴(kuò)大其范圍，否則會(huì)混淆不可抗力和其他概念的區(qū)別。折中說則認(rèn)為，法定的不可抗力規(guī)則屬于混合型規(guī)范，在不可抗力約款不違背其中強(qiáng)制性規(guī)范的情況下，應(yīng)認(rèn)定其有效。例如，如果合同雙方都是商事主體，或者都是普通民事主體，則應(yīng)該尊重當(dāng)事人之間的意思自治，該不可抗力約款為有效，但如果訂立的不可抗力約款使勞動(dòng)者、消費(fèi)者等弱者群體權(quán)益受損，則該不可抗力約款無效。
從司法實(shí)踐中的裁判觀點(diǎn)來看，如果不可抗力約款約定的不可抗力事件的范圍大于法定不可抗力事件的范圍，法院普遍對當(dāng)事人合意予以尊重，認(rèn)可該不可抗力約款的效力；但如果不可抗力約款約定的不可抗力事件的范圍小于法定不可抗力事件的范圍，多數(shù)法院傾向于否定該不可抗力約款的效力，僅有極個(gè)別法院持肯定態(tài)度。從司法實(shí)踐對限縮型不可抗力約款的態(tài)度來看，法院的裁判觀點(diǎn)過于保守，其實(shí)無論是擴(kuò)張型不可抗力約款，還是限縮型不可抗力約款，只要該約定并未違反強(qiáng)制性規(guī)范，就應(yīng)當(dāng)對該不可抗力約款效力持肯定態(tài)度。需要特別說明的是，擴(kuò)張型不可抗力約款中所擴(kuò)張的事項(xiàng)需仍為客觀情況，本屬于債務(wù)人過錯(cuò)的情況顯然并非客觀情況，盡管當(dāng)事人就本屬于債務(wù)人過錯(cuò)的情況所做的免責(zé)約定在不違反強(qiáng)制性規(guī)范情況下也會(huì)有效，但這已不是不可抗力約款的范疇，而是屬于免責(zé)條款的討論范疇。此外，如果不可抗力約款是通過格式條款的形式訂入合同之中，還應(yīng)適用格式條款效力的相關(guān)規(guī)則進(jìn)行判斷。
關(guān)于不可抗力約款下的合同免責(zé)問題，有觀點(diǎn)認(rèn)為：如果當(dāng)事人約定的不可抗力事項(xiàng)超出不可抗力事件范圍，但仍屬不可歸責(zé)于當(dāng)事人各方的客觀原因，仍可類推適用《民法典》第180條第1款、第590條第1款的免責(zé)規(guī)定；但如果當(dāng)事人約定的不可抗力事項(xiàng)超出不可抗力事件范圍，而納入了債務(wù)人的過錯(cuò)，便不得類推適用上述免責(zé)規(guī)定，債務(wù)人必須承擔(dān)民事責(zé)任。但其實(shí)正如上文所述，只要其中有關(guān)構(gòu)成或法律效果的約定并未違反強(qiáng)制性規(guī)范，就應(yīng)當(dāng)對該不可抗力約款中的合同免責(zé)約定持肯定態(tài)度。換言之，無論是擴(kuò)張型不可抗力約款，還是限縮型不可抗力約款，只要其中約定并未損害公共利益或者合同關(guān)系之外特定第三人應(yīng)受法律保護(hù)的合法權(quán)益，就沒有必要對當(dāng)事人之間意思自治橫加干涉。
四、不可抗力的關(guān)聯(lián)規(guī)則
（一）不可抗力與合同解除
根據(jù)《民法典》第563條第1款第1項(xiàng)（《合同法》第94條第1項(xiàng)）的規(guī)定，“因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的”，當(dāng)事人可以解除合同。關(guān)于該項(xiàng)中“合同目的”的理解，理論上存有不同認(rèn)識(shí)：（1）第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，此處合同目的不能實(shí)現(xiàn)實(shí)際上指履行不能，對于未達(dá)履行不能狀態(tài)但使合同目的不能實(shí)現(xiàn)的，由情勢變更原則調(diào)整。實(shí)踐中也有法院采此觀點(diǎn)，如遼寧省高級(jí)人民法院在“大連鵬程假日大沐有限公司與大連正典表業(yè)有限公司房屋租賃合同糾紛案”中認(rèn)為，政府在“非典”期間采取的防疫措施僅對承租人部分經(jīng)營活動(dòng)造成影響，尚不足以導(dǎo)致承租人與出租人之間的租賃合同“直接”或“根本”不能履行，不能據(jù)此認(rèn)定雙方租賃合同的解除系不可抗力的原因所致。（2）第二種觀點(diǎn)認(rèn)為：如果不可抗力導(dǎo)致完全不能履行，合同目的根本不能達(dá)到，則可發(fā)生合同解除權(quán)；如果不可抗力只是導(dǎo)致合同部分不能履行，但部分履行已嚴(yán)重影響當(dāng)事人所追求合同目的的，應(yīng)承認(rèn)有解除權(quán)的發(fā)生；如果不可抗力導(dǎo)致延期履行，但延期履行已嚴(yán)重影響當(dāng)事人所追求的合同目的的，亦應(yīng)承認(rèn)解除權(quán)的發(fā)生。第二種觀點(diǎn)較為合理。值得注意的是，《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《合同法解釋二》）第26條規(guī)定：“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，……”而《民法典》第533條第1款規(guī)定為“合同成立后，合同的基礎(chǔ)條件發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無法預(yù)見的、不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對于當(dāng)事人一方明顯不公平的”，將“不能實(shí)現(xiàn)合同目的”予以刪除，這應(yīng)該是立法者有意為之，將不可抗力導(dǎo)致影響合同目的不能實(shí)現(xiàn)的情形，統(tǒng)一歸入《民法典》第563條第1款第1項(xiàng)的調(diào)整范圍內(nèi)。
在由不可抗力導(dǎo)致合同不能履行的情況下，合同應(yīng)當(dāng)消滅。域外立法關(guān)于合同應(yīng)當(dāng)如何消滅，主要有合同自動(dòng)消滅模式和行使解除權(quán)消滅模式兩種。2002年債法改革之前的《德國民法典》《日本民法典》《歐洲合同法原則》（PECL）、《歐洲示范民法典草案》（DCFR）及我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”采合同自動(dòng)消滅模式，2002年債法改革之后的《德國民法典》采行使解除權(quán)消滅模式。從《民法典》第563條第1款第1項(xiàng)的規(guī)定來看，我國民法采行使解除權(quán)消滅模式。有觀點(diǎn)認(rèn)為，對我國《民法典》第563條第1款第1項(xiàng)需要進(jìn)行立法論上的反思，《民法典》第590條第1款已經(jīng)規(guī)定當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對方，再通過普通的解除權(quán)行使方式（意思通知）解除合同實(shí)際上已經(jīng)沒有意義。從立法論角度，應(yīng)通過自動(dòng)解除的方式結(jié)束合同關(guān)系。但反對觀點(diǎn)認(rèn)為，《民法典》第590條第1款僅僅是關(guān)于發(fā)生不可抗力時(shí)的通知與證明義務(wù)，并不當(dāng)然含有解除合同與解除后果安排的立法目的。在風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則不完整不明確的情況下，合同自動(dòng)解除雖然可使合同歸于消滅且起始點(diǎn)變得清晰，但風(fēng)險(xiǎn)往往難以令人滿意地自動(dòng)分配，而且不可抗力是關(guān)于民事責(zé)任是否免除問題的制度，其自身并不當(dāng)然地與合同解除相聯(lián)系。正如反對觀點(diǎn)所稱，我國現(xiàn)行立法對于合同解除后的權(quán)利義務(wù)安排尚未十分明確，風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則完整明確、不可抗力免責(zé)清晰的前提條件尚未具備，宜采行使解除權(quán)消滅模式。
關(guān)于狹義不可抗力約款導(dǎo)致的合同解除應(yīng)如何進(jìn)行法律適用，存有不同見解。對此應(yīng)當(dāng)認(rèn)為：如果狹義不可抗力約款約定的不可抗力事件范圍小于或等于法定不可抗力事件，按照《民法典》第563條第1款第1項(xiàng)的規(guī)定解除合同即可；但如果約定的不可抗力事件范圍大于法定不可抗力事件，應(yīng)如何進(jìn)行法律適用存有不同見解。有觀點(diǎn)認(rèn)為，如果約定不可抗力事項(xiàng)較法定不可抗力事件范圍的擴(kuò)大部分導(dǎo)致合同目的無法實(shí)現(xiàn)，當(dāng)事人雙方不得主張《民法典》第563條第1款第1項(xiàng)之下的法定解除權(quán)。另有觀點(diǎn)認(rèn)為：若屬超出不可抗力事件范圍的客觀原因致使目的不達(dá)的，當(dāng)事人雙方可類推適用《民法典》第563條第1款第1項(xiàng)之下的法定解除權(quán)；若超出不可抗力事件范圍的事項(xiàng)實(shí)質(zhì)上屬于債務(wù)人的過錯(cuò)，當(dāng)事人雙方不得類推適用第563條第1款第1項(xiàng)之下的法定解除權(quán)。最后一種觀點(diǎn)區(qū)分了超出不可抗力事件范圍的不同情形，值得贊同。如果約定的超出部分屬于非債務(wù)人過錯(cuò)的其他客觀情況（如意外事件），沒有理由否認(rèn)當(dāng)事人雙方（尤其是債務(wù)人一方）類推適用《民法典》第563條第1款第1項(xiàng)之下的法定解除權(quán)解除合同的權(quán)利；如果約定的超出部分原本就屬于債務(wù)人的過錯(cuò)，上文已述，這已不是不可抗力約款的討論范疇，而且超出部分原本就屬于債務(wù)人過錯(cuò)，當(dāng)事人雙方當(dāng)然不得類推適用《民法典》第563條第1款第1項(xiàng)之下的法定解除權(quán)，但債權(quán)人仍可能援引《民法典》第563條第1款第2項(xiàng)、第3項(xiàng)、第4項(xiàng)（《合同法》第94條第2項(xiàng)、第3項(xiàng)、第4項(xiàng)）下的法定解除權(quán)。最后，如果約定的超出部分原本就屬于債務(wù)人的過錯(cuò)，雖然不屬于不可抗力約款，但仍可能屬于免責(zé)條款的討論范疇，在免責(zé)條款有效的情況下，如果合同確實(shí)陷入履行不能，但債權(quán)人又不援引《民法典》第563條第1款第2項(xiàng)、第3項(xiàng)、第4項(xiàng)下的法定解除權(quán)解除合同的，債務(wù)人可以援引《民法典》第580條第2款的規(guī)定申請司法解除。當(dāng)然，若當(dāng)事人約定的不可抗力事項(xiàng)超出法定不可抗力事件范圍，且作為解除合同的原因，宜適用《民法典》第562條（《合同法》第93條第2款）規(guī)定的約定解除規(guī)則。
（二）不可抗力與風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)
風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)，指因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事由（或原因）致使合同不能履行時(shí)的不利益由哪一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)或由雙方當(dāng)事人合理分擔(dān)的制度。不可抗力事件屬風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則中的風(fēng)險(xiǎn)事件（即不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事由）在理論上并無異議。法律關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的規(guī)定，屬于任意性規(guī)范，當(dāng)事人對于風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的承受有約定的，優(yōu)先從約定，不可抗力事件作為風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則的引發(fā)事由，理應(yīng)允許當(dāng)事人之間對此進(jìn)行約定。
有觀點(diǎn)認(rèn)為：擴(kuò)張型不可抗力約款的適用擴(kuò)張了違約方免于承擔(dān)違約責(zé)任的范圍，因而風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則的適用范圍也會(huì)相應(yīng)擴(kuò)大；而限縮型不可抗力約款導(dǎo)致違約方對于被限縮事項(xiàng)需承擔(dān)違約責(zé)任，風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則的適用范圍受到相應(yīng)限縮。這種觀點(diǎn)值得借鑒，但尚有可商榷之處。如果當(dāng)事人約定的不可抗力事件范圍較法定不可抗力事件范圍縮減（限縮型不可抗力約款），將會(huì)導(dǎo)致風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則構(gòu)成要件中“不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事由”范圍縮減，由此的確會(huì)導(dǎo)致風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則的適用范圍隨之縮減；但如果當(dāng)事人約定的不可抗力事件范圍較法定不可抗力事件范圍擴(kuò)大（擴(kuò)張型不可抗力約款），卻并不必然導(dǎo)致風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則構(gòu)成要件中“不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事由”范圍擴(kuò)大，風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則的適用范圍也并不必然隨之?dāng)U大。具體而言，“不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事由”一般包括不可抗力事件和意外事件兩種，如果當(dāng)事人約定將意外事件納入擴(kuò)張型不可抗力約款中，則由于意外事件原本就屬于“不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事由”，并不會(huì)導(dǎo)致風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則適用范圍擴(kuò)大。此外，對于第三人原因造成的標(biāo)的物毀損滅失大都屬于可歸責(zé)于債務(wù)人的事由，在少部分情形下可歸入意外事件的范疇從而適用風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則。上文已述，可歸責(zé)于債務(wù)人的事由并不屬于不可抗力約款的討論范疇，如果當(dāng)事人將歸責(zé)于債務(wù)人的事由納入“擴(kuò)張型不可抗力約款”，這實(shí)際上涉及免責(zé)條款與風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則的關(guān)系，而非不可抗力約款與風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則的關(guān)系。由于意外事件原本就屬于“不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事由”，可歸責(zé)于債務(wù)人的事由很難歸入意外事件，當(dāng)事人之間所作此擴(kuò)張型不可抗力約款并不會(huì)對風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則的適用范圍造成影響。
（三）不可抗力與情勢變更
在1999年《合同法》立法過程中，對于應(yīng)否規(guī)定情勢變更原則，產(chǎn)生極大爭議?？隙ㄓ^點(diǎn)認(rèn)為，我國已有情勢變更的案例，如“武漢市煤氣公司訴重慶檢測儀表廠煤氣表散件購銷合同糾紛案”中，法院已經(jīng)適用情勢變更原則對案件公平合理地予以處理。如果我國不能明確情勢變更原則，司法實(shí)踐中僅適用誠實(shí)信用原則，對案件處理就沒邊了。但否定觀點(diǎn)提出一項(xiàng)重要理由，不可抗力可以涵蓋情勢變更，如果在不可抗力之外再規(guī)定情勢變更，理論上容易引起混亂，而且在實(shí)踐中，目前法官的水平很難劃清情勢變更的界線，一些不正之風(fēng)很難保證情勢變更的正確適用。因爭議太大，1999年《合同法》中最終沒有規(guī)定情勢變更原則，但十年之后，最高人民法院為了審判實(shí)踐的需要在《合同法解釋二》第26條規(guī)定了情勢變更原則：“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除?！备鶕?jù)該規(guī)定，因不可抗力事件造成繼續(xù)履行合同對一方當(dāng)事人明顯不公平或不能實(shí)現(xiàn)合同目的的，不得適用情勢變更原則，由此引發(fā)了新一輪有關(guān)不可抗力與情勢變更原則關(guān)系的討論。
最高人民法院的官方釋義書認(rèn)為，該條突出了相關(guān)情勢的“非不可抗力”條件，原因在于情勢變更與不可抗力存有重大區(qū)別。具體而言：不可抗力造成的結(jié)果是合同無法履行，情勢變更造成的結(jié)果是繼續(xù)履行合同對一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的；因不可抗力導(dǎo)致不能履行合同的，無需承擔(dān)責(zé)任，而情勢變更情況下導(dǎo)致顯失公平的，合同雙方應(yīng)共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)；不可抗力是法定免責(zé)條款，而情勢變更需法院加以判斷。另根據(jù)該司法解釋起草人的解讀，情勢變更與不可抗力有六個(gè)方面的不同：（1）權(quán)利性質(zhì)不同。不可抗力制度下的解除權(quán)為形成權(quán)，而情勢變更原則下的解除權(quán)為請求權(quán)。（2）權(quán)利的啟動(dòng)不同。法院可以依職權(quán)適用不可抗力制度，但適用情勢變更原則要有當(dāng)事人主張。（3）適用范圍不同。金錢之債一般不適用不可抗力，但可適用情勢變更。（4）法律后果不同。不可抗力可能引起訴訟時(shí)效的中止，情勢變更不能。（5）法律責(zé)任不同。不可抗力主要在于免除或減輕當(dāng)事人的責(zé)任，而情勢變更原則主要在于解決當(dāng)事人權(quán)益得失的公平問題。不可抗力制度既可免除違約責(zé)任，又可免除侵權(quán)責(zé)任，而情勢變更原則主要適用于合同關(guān)系，不能用于侵權(quán)責(zé)任的免除。不可抗力是法定免責(zé)條款，而情勢變更則需要由法院審查判斷以后根據(jù)當(dāng)事人的申請加以變更或者解除。（6）適用范圍不同。因遭受不可預(yù)見、不可避免、不可克服的事變致使合同無法履行的，適用不可抗力；因不可預(yù)見、不可歸責(zé)的事變，使得維持合同原有效力將導(dǎo)致雙方利益關(guān)系嚴(yán)重失衡的，適用情勢變更原則。
對最高人民法院的上述闡述提出的質(zhì)疑理由主要集中在以下幾個(gè)方面：（1）所謂“非不可抗力造成”，依形式邏輯雙重否定即為肯定，就等于是“可抗力造成”，而情勢變更既為“可抗”，又何勞法律介入？（2）不可抗力事件是“因”，情勢變更原則、法定解除制度、違約責(zé)任制度、風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則、訴訟時(shí)效中止制度等為“果”，如果將“因”與“果”比較，當(dāng)然無法進(jìn)行，而“果”與“果”的比較，也自然得不出排除不可抗力為情勢變更原則之因的結(jié)論。（3）雖然不可抗力事件未必是導(dǎo)致情勢變更的唯一原因，但應(yīng)是可以導(dǎo)致情事變更的原因之一。（4）不可抗力可以引發(fā)情勢變更的適用，情勢變更可以兼容不可抗力。（5）情勢泛指作為合同成立基礎(chǔ)或環(huán)境的客觀情況，包括不可抗力事件，最高人民法院的本意可能在于有意識(shí)地區(qū)分不可抗力規(guī)則和情勢變更原則，但因尚未真正界分二者反倒弄巧成拙，不適當(dāng)?shù)乜s小了情勢變更原則適用的范圍。
在《合同法解釋二》施行七個(gè)月后，最高人民法院在“成都鵬偉實(shí)業(yè)有限公司與江西省永修縣人民政府、永修縣鄱陽湖采砂管理工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室采礦權(quán)糾紛案”中認(rèn)為：“鵬偉公司在履行本案《采砂權(quán)出讓合同》過程中遭遇鄱陽湖36年未遇的罕見低水位，導(dǎo)致采砂船不能在采砂區(qū)域作業(yè)，采砂提前結(jié)束，未能達(dá)到《采砂權(quán)出讓合同》約定的合同目的，形成巨額虧損。這一客觀情況是鵬偉公司和采砂辦在簽訂合同時(shí)不可能預(yù)見到的，鵬偉公司的損失也非商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)所致。在此情況下，仍舊依照合同的約定履行，必然導(dǎo)致采砂辦取得全部合同收益，而鵬偉公司承擔(dān)全部投資損失，對鵬偉公司而言是不公平的，有悖于合同法的基本原則。鵬偉公司要求采砂辦退還部分合同價(jià)款，實(shí)際是要求對《采砂權(quán)出讓合同》的部分條款進(jìn)行變更，符合合同法和《合同法解釋二》第26條的規(guī)定，本院予以支持?！睂W(xué)者們解讀該案時(shí)普遍認(rèn)為，最高人民法院在該案中適用情勢變制度時(shí)并未適用《合同法解釋二》第26條中的“非不可抗力”要件。在《民法典》中，情勢變更原則體現(xiàn)為第533條第1款，該規(guī)定刪除了《合同法解釋二》第26條中的“非不可抗力”要件，這意味著立法接受了學(xué)者們對《合同法解釋二》第26條的批評(píng)，這一立法改動(dòng)值得肯定。
在狹義的擴(kuò)張型不可抗力約款的情形，如果當(dāng)事人約定“增加的不可抗力事項(xiàng)發(fā)生，也可適用情勢變更原則”的，在增加的不可抗力事項(xiàng)發(fā)生后，能否適用情勢變更原則？有觀點(diǎn)認(rèn)為，此種情況下不得再適用情勢變更原則。上述約定實(shí)際上應(yīng)理解為當(dāng)事人之間可以基于該約定就合同的變更或解除進(jìn)行協(xié)商：（1）如果協(xié)商成功，應(yīng)屬于《民法典》第543條（《合同法》第77條第1款）所言“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同”，或者屬于《民法典》第562條第1款（《合同法》第93條第1款）所言“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同”；（2）如果協(xié)商不成功，即使當(dāng)事人以約定情勢變更為由請求法院變更或者解除合同的，法院也不得援引情勢變更原則變更或解除合同。上述觀點(diǎn)值得商榷，因?yàn)槿绻?dāng)事人約定增加的不可抗力事項(xiàng)仍屬于客觀情況，并且符合情勢變更原則的其他適用條件，適用情勢變更原則當(dāng)無疑義。但在狹義的限縮型不可抗力約款的情形，如果當(dāng)事人約定“不可抗力事件中被限縮部分發(fā)生，不得適用情勢變更原則”的，約定效力如何？有觀點(diǎn)認(rèn)為，此類約定意味著排除了不可抗力規(guī)則的適用，那么即使不可抗力規(guī)則確認(rèn)的事項(xiàng)導(dǎo)致繼續(xù)履行合同對一方當(dāng)事人明顯不公平，也不得適用情勢變更原則。但這種觀點(diǎn)值得商榷，此類約定排除了不可抗力規(guī)則適用，意味著排除了債務(wù)人的不可抗力的免責(zé)適用，但并不意味著也排除了情勢變更原則的適用。情勢變更原則為誠實(shí)信用原則的具體運(yùn)用，目的在于消除合同因情勢變更所產(chǎn)生的不公平后果，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為情勢變更原則的適用具有強(qiáng)制性，違反則無效。
（四）不可抗力與訴訟時(shí)效中止
根據(jù)《民法典》第194條第1款第1項(xiàng)（《民法總則》第194條第1款第1項(xiàng)）的規(guī)定，在訴訟時(shí)效期間的最后六個(gè)月內(nèi)，因不可抗力不能行使請求權(quán)的，訴訟時(shí)效中止。很顯然，在訴訟時(shí)效的最后六個(gè)月內(nèi)，不可抗力事件可作為訴訟時(shí)效中止的引發(fā)事由。但當(dāng)事人能否對不可抗力事件范圍進(jìn)行擴(kuò)張或限縮的約定呢？答案是否定的?！睹穹ǖ洹返?97條第1款規(guī)定：“訴訟時(shí)效的期間、計(jì)算方法以及中止、中斷的事由由法律規(guī)定，當(dāng)事人約定無效?！币虼?，法律有關(guān)訴訟時(shí)效中止事由的規(guī)定，屬于不得約定排除其適用的強(qiáng)制性規(guī)定，無論是擴(kuò)張型不可抗力約款，還是限縮型不可抗力約款，都不能改變《民法典》第194條第1款第1項(xiàng)的適用范圍。
五、結(jié)論
《民法典》第180條第2款對“不可抗力”一詞的含義進(jìn)行了界定，這一規(guī)定應(yīng)理解為對不可抗力事件的法定定義?！睹穹ǖ洹菲溆鄺l款中涉及對“不可抗力”一詞本身的理解時(shí)，應(yīng)作同一解釋。《民法典》中涉及因不可抗力事件而免責(zé)的條款，如第180條第1款、第590條第1款等，可被稱為不可抗力規(guī)則。雖然我國現(xiàn)行立法并未規(guī)定當(dāng)事人可以在合同中約定不可抗力的范圍，但出于當(dāng)事人意思自治的考慮，在其約定并未違反強(qiáng)制性規(guī)范的情況下，法秩序無需對此橫加干涉，理應(yīng)承認(rèn)這種不可抗力約款的效力。不可抗力約款可以分為廣義的不可抗力約款和狹義的不可抗力約款。與法定的不可抗力事件相比較，（廣義或狹義的）不可抗力約款可分為擴(kuò)張型不可抗力約款和限縮型不可抗力約款。需要特別說明的是，擴(kuò)張型不可抗力約款中所擴(kuò)張的事項(xiàng)需仍為客觀情況，本屬于債務(wù)人過錯(cuò)的情況顯然并非客觀情況，盡管當(dāng)事人就本屬于債務(wù)人過錯(cuò)的情況所作的免責(zé)約定在不違反強(qiáng)制性規(guī)范的情況下也會(huì)有效，但這已不是不可抗力約款的范疇，而是屬于免責(zé)條款的討論范疇。
不可抗力事件或狹義不可抗力約款可引發(fā)合同解除、風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則、情勢變更原則及訴訟時(shí)效中止等規(guī)則的適用，后者可以稱為不可抗力的關(guān)聯(lián)規(guī)則。對于狹義不可抗力約款與各關(guān)聯(lián)規(guī)則的關(guān)系，應(yīng)根據(jù)各規(guī)則的立法宗旨和法律構(gòu)成加以妥當(dāng)解釋。
《民法典》中不可抗力的體系構(gòu)造請參見圖1。
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