中文字幕理论片,69视频免费在线观看,亚洲成人app,国产1级毛片,刘涛最大尺度戏视频,欧美亚洲美女视频,2021韩国美女仙女屋vip视频

　　（一）規(guī)范意旨及立法沿革

　　【1】本條第1款第1句的規(guī)范目的，在于為合同之債的債務人提供了法定的免責依據(jù)，即凡因不可抗力而導致履行發(fā)生障礙的情形，債務人免責。第1款第2句的規(guī)范目的，在于通過對主張不可抗力免責的債務人課以通知義務，為債權人提供查證事實和自我救濟的機會。第2款的規(guī)范目的，則是為不可抗力免責制度劃定例外。

　　【2】由于總則編設置了不可抗力免責的一般條款（第180條），因此從實定法的體系定位看，本條應屬第180條的特別法。不過，由于本條的存在，加之法定之債往往于成立之時便陷入遲延的特點，第180條的適用范圍極其有限。此外，本條位于合同編，至多屬于任意規(guī)范，而位于總則編的第180條必須將法定之債也納入其涵攝范圍，不僅導致規(guī)范的屬性（任意規(guī)范抑或強行規(guī)范）模糊不清，而且不可抗力的含義也難以統(tǒng)合。

　　【3】本條規(guī)范是對《合同法》第117條和第118條內容的部分合并，同時將有關不可抗力的定義規(guī)范摘除，安放在總則編第180條之下。

　　【4】早在《經(jīng)濟合同法》施行的時代，不可抗力就被規(guī)定為免除違約責任的事由（《經(jīng)濟合同法》第34條、第41條一第5項），以及允許變更或解除合同的事由（《經(jīng)濟合同法》第27條第1款第4項）?！睹穹ㄍ▌t》亦將不可抗力規(guī)定為民事責任（含合同責任）的免責事由（第107條）。《民法典》一方面直接將不可抗力規(guī)則升格為總則的規(guī)范，另一方面又在合同編保留相應的規(guī)范。

　　【5】我國的相關立法在相當程度上參考了《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（CISG）的相關規(guī)范。CISG第79條第1款的表述是“非他所能控制的障礙”（an impediment beyond his control），但通說認為，“非他所能控制的障礙”包括不可抗力和情勢變更。第1款第2句中的有關通知義務的規(guī)定，與CISG第79條第4款所規(guī)定的內容接近。

　?。ǘ┱斝?/span>

　　1.第1款第1句

　　【6】依通說，《合同法》在違約責任的歸責事由問題上以嚴格責任為原則（第107條、第121條），《民法典》延續(xù)了這一立場（第577條）。所謂嚴格責任，是指“不管主觀上是否有過錯，除不可抗力可以免責外，都要承擔違約責任”。通說認為，由于我國法在違約責任問題上原則上采取嚴格責任的立場，除了發(fā)生不可抗力和情勢變更外，債務人對于“不能履行”的結果均要負擔違約責任。問題是，不可抗力免責的正當性何在？有觀點依賴樸素的衡平理念，認為絕對的嚴格責任對于債務人來說未免過于嚴苛。在不可抗力導致合同“不能履行”的情形，債務人不僅會喪失對待給付，而且還可能遭受自身財產(chǎn)甚至人身的損失。為此，需要為債務人提供適當?shù)谋幼o。更為技術化的正當性理由，則從不可抗力的概念出發(fā)。如果對不可抗力的含義采客觀理解，可以認為，不能履行的狀態(tài)是由客觀的外在原因造成的，與債務人一方的因素無關，因而因果關系不成立。若對不可抗力的含義采主觀說或主客觀折中說的立場，解釋則需要費一些周折。有觀點認為，在因不可抗力導致“不能履行”的情形，違法性被阻卻，因果關系中斷。

　　【7】學界一直存在我國法的免責范圍過窄的指摘。此處涉及不可抗力與歸責事由（或者過錯）的關系。在比較法上，作為一般性免責規(guī)范的不可抗力規(guī)則，并非成文法上的標配。實際上，強調過錯歸責的德國法系（包括日本民法以及我國臺灣地區(qū)“民法”等）至少不會將不可抗力作為債務不履行的一般性免責事由；這些立法例至多僅就金錢之債的不履行規(guī)定不得以不可抗力作為抗辯（例如《日本民法》第419條第2項），或者在特定的有名契約（旅店住宿契約）中規(guī)定不可抗力作為免責事由（《德國民法》第701條第4款）。這是因為，在發(fā)生不可抗力的情形，債務人通常不具有歸責事由。換言之，不可抗力規(guī)則完全被歸責事由的要件所吸收。

　　【8】由此會引發(fā)如下的疑問：首先，是比較法意義上的疑問。大陸法系之“歸責事由”或者“過錯”，與嚴格責任下“不可抗力”在內涵與外延上是否相同？關于這一點，學界有觀點認為不可歸責于債務人的事由包括不可抗力和通常事變，在大陸法上債務人不僅免責于不可抗力，同時也免責于通常事變。至于究竟什么情形才算通常事變，并無定論。若從結果上看，當是指不能被評價為債務人的歸責事由、同時又不屬于不可抗力的事件。按照前述全國人大法制工作委員會民法室的觀點，較之于過錯歸責之立法體例下的債務人，嚴格責任之立法體例下的債務人負擔更重。這種認識得到了學界較為普遍的認同。然而，依據(jù)樸素的價值判斷可知，嚴格責任體系與過錯歸責體系在法律效果上不應該有如此明顯的差異。這是因為，合同是實現(xiàn)意思自治的最典型途徑，通過合同所決定的當事人利益狀態(tài)，不可能因為立法體例的不同而發(fā)生顯著的差異。實際上，在部分司法解釋中就存在著將不可抗力與通常事變一并作為免責事由的規(guī)則，例如已經(jīng)廢止的《擔保法司法解釋》122條、修改前的《旅游糾紛司法解釋》第22條第2項。如果堅持認為不可抗力是債務人免責的唯一事由，那么就應當在不可抗力與沒有歸責事由之間畫等號。有少數(shù)觀點在對比《合同法》與《經(jīng)濟合同法》的表述后發(fā)現(xiàn)，《經(jīng)濟合同法》雖未將“一方當事人雖無過失但無法防止的外因”與不可抗力一并規(guī)定為免除違約責任的事由，卻將二者一并規(guī)定為允許變更或者解除合同的事由（《經(jīng)濟合同法》第27條）。鑒于《合同法》和《民法典》廢棄了“一方當事人雖無過失但無法防止的外因”的表述，由此其便得出結論：現(xiàn)行法中的“不可抗力”概念發(fā)生了外延的擴張，將吸收“一方當事人雖無過失但無法防止的外因”——“通常事變”也吸收在內了。不過，這種觀點與第180條所作的不可抗力定義并不吻合，在解釋論上難以成立?？梢哉f，現(xiàn)行法至少在規(guī)范文義上堅持區(qū)別對待不可抗力和通常事變，通說也不承認通常事變可以成為免責事由。因此，與過錯歸責之立法例在法律效果上的鴻溝依然存在。這樣的解釋論令人難以接受。

　　【9】其次，疑問體現(xiàn)在國內二元歸責立場下的體系協(xié)調上。通說認為，我國法在違約責任的歸責事由問題上采取的是二元立場，即一方面合同編的總則中確立了嚴格責任（第577條、第593條），另一方面又在分則中保留了若干過錯歸責的例外。其中，有觀點主張過錯歸責具體體現(xiàn)在供電人責任（第651653條），承租人的保管責任（第714條），承攬人責任（第781、784條），建設工程合同中的承包人責任（第800802條），寄存人未履行告知義務的責任（第893條）及保管人責任（第894條）上；也有觀點主張過錯歸責體現(xiàn)在第660條第2款、第784條、第824條第1款、第841條、第893條、第897條以及第929條第1款上，或許是因為這些條文的表述中出現(xiàn)了“過錯”“故意或者重大過失”“保管不善”“應當告知而未告知”；還有觀點認為過錯歸責體現(xiàn)在第714條、第781條、第784條、第811條、第823條、第824條第1款、第897條上。甚至有人認為，合同分則中采用過錯歸責的條款占到了所有追究違約責任條款的40%。然而，上述論者對于那些被認為采取了過錯歸責立場的有名合同是否還需要適用不可抗力規(guī)范卻語焉不詳。從體系整合性的角度來講，既然認為上述規(guī)則采取的是過錯歸責的立場，那么就應當采用大陸法系的話語體系，以歸責事由或者過錯作為判斷基準，而將這些情形排除在不可抗力規(guī)則的適用范圍之外。

　　【10】歸責立場是合同之債的核心問題之一，它屬于合同債權的拘束力——即合同之債的債權人可以對債務人主張什么——的子問題。關于合同之債的拘束力問題，學理上存在著兩種理想化的模型。一種理論模型，是不區(qū)分債的發(fā)生原因，在債法總則層面設置規(guī)范、展開解釋論的債權債務構成。在這種模式之下，債權被定義為債權人向債務人主張一定之作為或者不作為的權利。為此，需要債務人排除萬難去實現(xiàn)給付結果。這就意味著將所有的履行風險都初始地分配給債務人，債務人負擔的是超級債務。然而，這一結論完全脫離常識和情理，為此，需要通過歸責事由等裝置對債務內容作合理的限縮。債務法現(xiàn)代化之前的德國民法和現(xiàn)行我國臺灣地區(qū)“民法”接近這種模式。

　　【11】另一種理論模型，則是注重合同之債與法定之債的差異，僅僅在合同總則層面設置規(guī)范、展開解釋論的合同構成。這種理論認為，合同具有雙重的功能，從積極層面看，它是當事人實現(xiàn)意思自治的工具；而從消極層面看，它又是當事人分配給付障礙風險的工具。在合同構成之下，所有的給付障礙風險被初始地分配給了債權人，債務人僅就其通過合同承接的給付障礙事由負擔克服的義務。之所以將所有的履行風險都初始地分配給債權人，是因為債權人將通過債務人的履行獲得利益，利益實現(xiàn)過程中所伴隨的風險自然也應該由享受利益的債權人來承受，即所謂利益之所在風險之所歸。只有債務人“承接”了的給付障礙風險，才是合同之債的內容，需要由債務人來克服。相比于債權債務構成下需要債務人排除萬難的債務，合同構成下的合同債務從一開始就是被實質化把握的。從這個角度看，“免責”并不是一個恰當?shù)谋硎觯驗椤懊庳煛币馕吨髅鳂嫵闪诉`約卻被免除了責任。然而，債務人根本就不負擔這樣的債務。準確的表述應當是：債務人不負擔這種程度的給付義務。這里的“承接”，既包括明示以及默示的合意，還包括基于誠信原則對合同的解釋規(guī)范性地配置給債務人的情形。在近期的日本債法修改過程中，由部分中堅學者組成的民間團體民法（債權法）改正檢討委員會提出的學者草案《債權法改正的基本方針》，便建立在合同構成之上。由于沒有設置債法總則，我國法采取的注定只能是合同構成，即便起草者沒有意識到。

　　【12】通常而言，債務人不可能承接其不能預見、不能克服、不能避免的給付障礙風險，債務人所負擔的債務內容之中自然就不會包含對不可抗力的克服。因此，在發(fā)生債務人未承接的不可抗力時，債務人未加以克服本身，并不構成違約，無所謂免責。可見，在合同構成之下，不可抗力規(guī)則不過是在重復一個理所當然的價值判斷，其內容完全可以被合同內容的解釋作業(yè)所吸收，并沒有獨立存在的價值。前述之日本民法（債權法）改正檢討委員會在《債權法改正的基本方針》中便大膽地放棄了傳統(tǒng)的不可抗力定義，而是采用了“債務人在合同中未承接的事由”這樣的表述。這樣定義的“不可抗力”，其內涵遠比第180條第2款通過三個“不能”限定的不可抗力內涵要寬泛。日本民法（債權法）改正檢討委員會刻意使用這種全新的表述，就是要突出合同構成對債務內容作實質化把握的立場。在解釋論層面，由于第180條第2款已經(jīng)對不可抗力作了嚴格的定義，無從降低要件門檻。為此，可以通過對合同內容的實質化解釋，劃定債務的合理范圍，將不屬于不可抗力的通常事變也排除出需要債務人承擔的履行風險。

　　2.第1款第2句

　　【13】不可抗力發(fā)生在債務人履行債務的準備階段或者過程中，債權人未必掌握相關的事實。為了確保債權人可以查證，需要其及時獲得相關的信息。此外，為了給債權人采取違約救濟以外的措施（例如另覓交易機會、自力救濟等）以減少損失的機會，也需要債權人能夠及時獲得相關的信息。為此，有必要對債務人課以通知義務和提供證明的義務。在實際的裁判中，通知和證明較少成為爭議焦點。估計在多數(shù)情況下構成不可抗力之事實足夠明顯，債權人往往明知。

　　【14】然而，如果認為合同構成下的不可抗力與債權債務構成下的歸責事由在內涵和外延上等同，自會產(chǎn)生疑問：既然主張不可抗力免責時需要及時通知，那么在主張因不存在歸責事由而免責的情形，是不是同樣需要債務人作及時的通知并提供證明呢？在德國法系的立法例中，并不存在這樣的規(guī)范。

　　【15】盡管在合同構成下本條第1款第1句成為多余，但這并不意味著本條第1款第2句的通知規(guī)范也會淪為擺設。盡管合同構成對債務人所承接的債務作實質化的理解，但債務人所承接的債務內容并不是在訂立合同之時就已經(jīng)被確定的。在合同訂立之時，潛在的給付障礙事由難以窮盡。當事人既無必要也無可能在訂立合同之時將全部的給付障礙風險逐一地、毫無遺漏地分配清楚。在實際的糾紛中，真正需要確定的，是某一個實際發(fā)生的給付障礙事由究竟該由誰來克服。換言之，免責事由的判斷是事后的規(guī)范性評價。這與債權債務構成下歸責事由的事后判斷機制完全相同。而在合同的履行階段，債務人會遭遇什么樣的給付障礙事由通常只有債務人才知曉。只有當他通知債權人時，才會被債權人認同或者因不認同而啟動自救乃至紛爭解決機制。因此，即使按照合同構成，債務人依然有通知的義務。

　　【16】從第1款第1句的解釋論可知，債務人原本就負擔證明不可抗力發(fā)生的證明責任。不過，與第1款第1句所涉及的證明責任不同，第1款第2句中的不可抗力證明是向債權人提供的，而前者的證明需要在訴訟或者仲裁中向法院或者仲裁機構提供。此外，第1款第2句中的證明需要在合理期間內提出，而第1款第1句所涉及的證明只需要服從民事訴訟法的要求?？梢?，第1款第2句所規(guī)定的證明，并不是對第1款第1句所涉及之證明負擔的確認，第2句有其獨自的價值。在本文看來，提供證明的目的，是通過對債務人課加在合理期間提供證明的義務，以幫助債權人作出應對的判斷。在這個意義上，提供證明義務和通知義務一樣，目的都是為債權人提供自我救濟的機會。

　　（三）規(guī)范定性

　　【17】合同當事人能否作出有別于第590條的約定？這取決于不可抗力規(guī)范的定性。因為第6條的存在，CISG中有關不可抗力的規(guī)范被公認為任意規(guī)范。1989年頒布的《技術合同法實施條例》第24條第1款規(guī)定，不可抗力為“當事人不能預見，不能避免并不能克服的自然因素和社會因素引起的客觀情況。當事人可以在合同中約定不可抗力的范圍?！笨梢?，該條例的起草者亦將不可抗力規(guī)范定性為任意性規(guī)范。然而，無論是在《合同法》還是《民法典》中，卻均找不到明確的判斷依據(jù)。不過，針對此問題，在學界幾乎看不到定性為強行規(guī)范的立場。即便認為不可抗力的內容本身不容改變的觀點，也不排斥當事人對不可抗力的另行約定，只不過認為它是不可抗力規(guī)范之外的免責條款。既然是任意規(guī)范，自然允許合同當事人作出不同于不可抗力規(guī)則的約定。司法實踐中，常見當事人在合同中列舉不可抗力事由的情形，法院自然會尊重當事人的約定。不過，對于總則編的不可抗力免責規(guī)范（第180條），由于會涉及合同義務以外的免責，難以作統(tǒng)一的定性。

　　【18】既然任意規(guī)范最為主要的功能是用填補當事人的意思欠缺，那么內容的確定性是任意規(guī)范理應具備的屬性。然而，不可抗力本身并不具有確定的內涵。這種不確定性，從根本上葬送了不可抗力規(guī)則作為任意規(guī)范填補當事人意思的資格。換言之，法官根本無法當然地解釋出自然界或者人類社會的某個事件是否一定構成或者不構成債務人的免責事由。若從合同構成的角度看，不可抗力規(guī)范本身對于債務內容的判斷而言是多余的擺設。如果非要找尋其積極意義，只能將其定性為一種全新的規(guī)范類型——提醒規(guī)范。這樣的規(guī)范并不能給合同的解釋者以直接而確定的指引，它僅僅起到提醒解釋者注意的作用。就不可抗力免責規(guī)范而言，其意義僅僅體現(xiàn)為：在發(fā)生重大事變時提醒合同的解釋者，債務人或許不必承擔違約之損害賠償責任，合同的解釋者需要根據(jù)交易過程、習慣等仔細判斷債務人到底承接了哪些需要由其克服的給付障礙事由

　?。ㄒ唬┐嬖诤弦饣蛱貏e法的情形

　　【19】當事人既可以約定不可抗力的范圍，也可以合意排除不可抗力規(guī)則的適用。容易引起爭議的，是債務人對給付結果作出“保證”的情形。合意中包含的給付結果的保證，是否屬于排除不可抗力的合意，需要結合締約的過程、交易的習慣等作個案判斷，判斷債務人究竟“保證”到什么程度。只有在債務人承接了絕對的給付結果的情形，才構成對本條的排除。因此，重要的是對合意內容的解釋。在獨立擔保的情形也會存在同樣的疑問。獨立擔保的擔保人是否需要在發(fā)生不可抗力的情形承擔擔保責任，只能通過對獨立擔保之合意的解釋才能確定。

　　【20】依第1款第1句但書，在“法律另有規(guī)定的情形”，債務人不能免責。《郵政法》第48條第1項的規(guī)定：因不可抗力造成的保價的給據(jù)郵件的損失，郵政企業(yè)應承擔賠償責任。然而，保價郵寄這種交易安排本身就意味著郵遞企業(yè)實際上自主地承接了更加嚴苛的債務內容，這一規(guī)范不過是對合意的確認。很難想象在當事人未作特別約定的情況下，會有法律令合同之債的債務人對于不可抗力造成的“不能履行”負責，除非是立法者基于特別的政策判斷強行介入。

　　【21】我國法沒有設立債法總則，這無疑會造成法定之債的規(guī)范大規(guī)模缺失的局面。為此，《民法典》專設第468條以填補可能的法律漏洞。問題是，本句是否屬于第468條但書規(guī)定的“根據(jù)其性質不能適用的”規(guī)范？無因管理之中的善管義務、通知義務（第980條）、繼續(xù)管理義務（第981條）、以及所得財產(chǎn)的移交義務（第983條）、不當?shù)美说牡美颠€義務（第985條），都有可能因遭遇不可抗力而陷入“不能履行”的狀態(tài)，在符合本句所規(guī)定之要件的情形，債務人可以免責。由于本規(guī)則僅針對債權債務關系成立后的“不能履行”，因此在判斷是否構成侵權行為的問題上沒有適用的空間。對于侵權之債成立后的“不能履行”，學理上認為侵權之債與損害發(fā)生之時便陷入遲延。因此，侵權之債完全沒有適用不可抗力免責規(guī)范的可能性。

　?。ǘ﹤鶆疹愋?/span>

　　【22】按照大陸法通常的認知，金錢之債不存在給付不能。從《民法典》第579、580條的反對解釋中也可以得出這一結論。故不可抗力規(guī)則似乎不適用于就金錢之債發(fā)生履行不能的情形。不過，由于金錢之債完全有可能發(fā)生履行遲延，所以不可抗力規(guī)則當然有適用的空間。

　　【23】然而，在大量涉及租賃合同的糾紛中，法院往往也會通過適用不可抗力免責的規(guī)范減免承租人的租金債務。在新冠疫情期間，法院常常在將新冠疫情認定為不可抗力的同時，援引《最高人民法院關于依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件若干問題的指導意見（二）》（法發(fā)〔2020〕17號）作為強化依據(jù)。然而，上開指導意見中并未明確新冠疫情構成不可抗力，而是籠統(tǒng)地以公平原則作為減免租金的依據(jù)。實際上，在這類案件中不可抗力導致履行（部分）不能的，并非承租人的租金債務，而是出租人的維持租賃物適租狀態(tài)的債務。

　　【24】金錢之債不存在履行不能的認識過于絕對，不符合給付障礙事由通過合同本身來分配這一合同之債的基本認知。即便合同中沒有明示，也有可能通過對合同債務的解釋承認金錢債權之債務人的免責可能性。司法實踐中也存在著為數(shù)不多的承認例外的裁判例。在濟南東風制藥廠與吉林九鑫藥業(yè)集團有限公司代理銷售合同糾紛案中，債務人負擔的債務內容是定期將定量的銷售款支付給債權人，但最高人民法院認為，債務人因為非典疫情影響了銷售，才導致銷售款回款不順利，故免于承擔違約責任。在該案中，盡管債務人負擔的金錢債務，但該筆金錢債務實際上以債務人獲得銷售回款為前提，因此，完全有可能存在履行不能的可能。此外，在史少偉訴崔劍俠、北京鏈家房地產(chǎn)經(jīng)紀有限公司房屋買賣合同案中，一審法院就認為，因地方政府房地產(chǎn)政策的調整，導致首付款比例大幅度提高；按照當事人的收入狀況，構成不可抗力。

　　【25】債權人的受領、協(xié)助“義務”，通常不能與債務人的債務等量齊觀。不履行這類“義務”，并不會導致違約責任的發(fā)生。學理上稱之為間接義務、不真正義務或者負擔。這種不真正義務同樣會因為不可抗力而陷入不能履行的狀態(tài)。但這種情形屬于廣義的受領遲延的范疇，由受領遲延的制度所統(tǒng)轄，不由本條調整。

　?。ㄈ┑?款第2句的適用范圍

　　【26】本句適用于債務——真正義務“不能履行”的情形。在諸如債權人受領、協(xié)助等不真正義務因不可抗力而“不能履行”的情形，不存在適用本條第1款第2句的余地。若因不可抗力導致債權人不能（及時）受領、不能（及時）提供協(xié)助而造成債務人履行費用增加，債務人完全可以按照債權人遲延的法理，要求債權人承擔（589條第1款、《德國民法典》第304條、《日本民法典》第413條第2款、我國臺灣地區(qū)“民法”第240條）。即便因不可抗力而陷入“不能履行”的是債務人的真正義務，如果債權人已經(jīng)知悉該事實，債務人自然沒有必要作出通知，更無須提出證明。

　　【27】本條是否適用于準合同之債的“不能履行”？無因管理之債、不當?shù)美畟庥霾豢煽沽Φ那樾瓮瑯有枰獋鶛嗳酥ぃ虼吮揪鋺蛇m用于無因管理之債和不當?shù)美畟?。由于本條第1款第1句都不適用于侵權之債，因此，本句自然亦無適用的余地。

　?。ㄒ唬┑?款第1句

　　1.發(fā)生不可抗力

　　【28】要適用本規(guī)范，自然需要不可抗力的發(fā)生。關于不可抗力的內涵，可參看總則編第180條第2款的評注。不過，總則編所規(guī)定的不可抗力，旨在為一般的民事義務不履行提供統(tǒng)一的免責依據(jù)，而合同編的不可抗力制度主要針對意定之債，兩者在內涵上是否具有一致性，并非不言自明。如下文所述，合同編中的不可抗力，會受到債務類型以及合意內容的影響。

　　【29】主張不可抗力規(guī)則為強行規(guī)范的觀點與主張不可抗力規(guī)則為任意規(guī)范的觀點，盡管在結論上截然相反，卻有著一個共同的前提——不可抗力規(guī)范所指向的給付障礙事由在內容上大致確定，或者說是“社會公認的”客觀現(xiàn)象。至于不可抗力具體包含哪些“客觀情況”，主流觀點認為不可抗力包括如下內容：（1）自然事件，通常包括洪水、旱災、臺風、地震、海嘯、火山爆發(fā)、泥石流等。（2）社會異常事件，通常包括戰(zhàn)爭、全面罷工、騷亂、恐怖行為、搶劫。（3）國家（政府）行為，例如緊急狀態(tài)、宵禁、司法扣押、征收征用、禁運等。也有少數(shù)觀點認為，應當將政府行為排除在外，理由是政府行為出現(xiàn)的次數(shù)太過頻繁；部分政府行為可以預見；部分政府行為可以克服。而在裁判例以及一些規(guī)范性文件中，都存在抽象地將某一重大事件——例如非典疫情、汶川地震、新冠肺炎疫情等——統(tǒng)一定性為是或者不是不可抗力的傾向。

　　【30】這種定型化的理解，與第180條第2款對不可抗力的定義并不相容。因為“不能避免”“不能克服”這一要件具有相當鮮明的個案特征；某一事件對不同給付的實現(xiàn)所帶來的影響可能千差萬別。是否構成不可抗力，唯有結合個案事實才能判斷。無論是通說所列舉的自然災害、社會異常事件還是國家（政府）行為，不僅事變本身存在著強弱之分，而且其對債務履行的影響亦會因個案的差異而強弱不同。面對同一場地震，即便是同一地區(qū)的不同債務人，也可能因給付內容的差異面臨不同程度的障礙，甚至完全不構成給付障礙事由。也有學者意識到了這一問題，認為客觀性、不能預見、不能避免和不能克服這四項要件僅僅是從不可抗力的特性上給出的限定，立法者無法給出具體的描述，是否構成不可抗力只能有賴于個案中的價值判斷。

　　【31】發(fā)生在債務人及其履行輔助人個人身上、影響給付能力的事變，例如疾病、死亡，通常不屬于不可抗力，不構成免責的事由。從形式上看，這類事變一般不滿足三個“不能”的要件。從實質上看，將這類給付障礙風險劃撥給債務人，更加符合人們的法律感情。

　　【32】合同當事人之外第三人的因素有無可能被評價為不可抗力？有觀點認為不可抗力須是一種客觀情況，即獨立于人的行為之外的事件，由此排除了第三人因素的情況。然而，這種判斷過于絕對，第三人的因素也可能足夠突然、足夠強大。實際上，持上述觀點的學者也將恐怖行為和搶劫納入不可抗力的范疇。

　　【33】依樸素的法律感情，如果給付結果的未能實現(xiàn)可歸咎于債權人一方的事由，例如受領遲延、未履行協(xié)助義務，則債務人不必承擔違約責任。如果堅持不可抗力是債務人免責的唯一事由，唯有將債權人原因也納入不可抗力的范疇。但受第180條第2款所規(guī)定的三個“不能”要件所限，至少在現(xiàn)行法的解釋論上債權人原因確定地不屬于不可抗力。立法論上有主張將債權人原因列為一般性的免責事由。若從合同構成的角度看，凡是債務人未承接下來由其來克服的給付障礙，都不應當由債務人來負擔違約的后果。債務人通常不可能承接克服來源于債權人一方之障礙的債務內容。因此，若因債權人一方的原因導致“不能履行”，債務人根本就不構成違約，自然不用承擔違約責任。從解釋論的角度論證債務人不必為債權人的原因（或者表述為受害人的過錯）承擔違約責任的論者，部分也采取這種論證路徑。也有觀點干脆求助于誠信原則。

　　【34】此外，稍有疑問的是，“不能履行”與“不可抗力”之間的因果關系，是否為獨立的要件。學理上有將因果關系作為不可抗力免責之獨立要件的主張，例如認為債務人要想不承擔違約責任，還需要不可抗力與“不能履行”之間存在唯一的因果關系。然而，“不能避免”“不能克服”同時意味著不可抗力與“不能履行”之間存在著因果關系，這說明不可抗力的定義中實際上已經(jīng)隱含了因果關系的因素，沒有必要另行設置因果關系這一要件。相關案件中最高人民法院也表達了同樣的立場：“政府的征用行為若直接導致債務人的借款用途無法實現(xiàn)，與債務人不能如期還款之間存在必然的因果關系，則債務人以政府的征用行為屬于不可抗力為由，請求免除因借款合同到期未能償還的違約責任，可以根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責任。若政府的征用行為雖然一定程度上對債務人的借款用途造成了影響，但與債務人是否如期還款沒有必然的因果關系，則不構成不可抗力，債務人以政府的征用行為屬于不可抗力為由，請求免除其因借款合同到期未能償還的違約責任不能獲得支持?！?/span>

　　【35】無論是將因果關系作為獨立要件還是作為不可抗力概念的構成部分，不可抗力都應當是合同訂立后才發(fā)生的障礙事實。若相關的障礙事實在訂立合同之前就已經(jīng)存在，則合同債務處于自始不能的狀態(tài)。這種情形不屬于本條規(guī)范的對象。

　　2.“不能履行”的含義

　　【36】從條文的表述看，“不能履行”的對象似乎是合同。然而，立法者所采用的表述并不準確。交易世界以雙務合同為常態(tài)，以單務合同為例外。不可抗力阻礙其中一方之債務的履行才是常態(tài)。總則編的不可抗力規(guī)范（第180條第1款）所采用的表述便是“義務”。CISG第79條使用的表述便是“obligations”，而不是“contract”。若依照文義將“不能履行”的對象解釋為“合同”，則當一方債務因不可抗力陷入“不能履行”狀態(tài)時，有可能會發(fā)生判斷的混亂。因此，應將本條中的“合同”換讀為“債務”。例如，在發(fā)生地區(qū)性甚至全國性的重大流行病疫情期間，商鋪因行政命令被迫停業(yè)所引發(fā)的租賃合同糾紛中，承租人并不能依據(jù)不可抗力規(guī)則對抗出租人的租金請求。這是因為，首先，重大疫情導致的不是租金債務本身的“不能履行”。其次，在這類糾紛中出租人往往只是要求承租人按照租賃合同的約定支付租金，未必主張租金債務的遲延損害賠償。如下文所述，不可抗力制度的法律效果是對損害賠償責任的免除，并不包括對原給付義務的免除。如果在個案中可以從租賃合同中解釋出出租人負擔有維持租賃物之特定商業(yè)目的的義務，則因不可抗力而可能導致“不能履行”的，僅僅是租賃合同中出租人的債務——在租賃期間保持租賃物處于適合租賃目的（第708條），而非整個租賃合同。這時，承租人可以通過減價來獲得救濟。

　　【37】不同于學理上常見的表述，關于不可抗力所造成的履行障礙，立法者在本條中使用了“不能履行”這樣非學理化的表述?！安荒苈男小本烤怪复囊环N或者哪幾種履行障礙呢？“不能履行”至少包含“履行不能”，這一點不存在爭議。履行不能中既包括全部不能，也包括部分不能。如果造成全部不能，債務人無須繼續(xù)履行。在部分不能的情形，若剩余部分的履行不至于使得債權人的合同目的落空，則債務人仍有義務繼續(xù)履行，但沒有義務就不能部分采取補救措施。若剩余部分的履行對債權人合同目的的實現(xiàn)已經(jīng)沒有意義，則這種部分不能相當于全部不能。此外，從質的角度看，“不能履行”的對象，既包括主給付義務，也包括從給付義務以及附隨義務。

　　【38】至于“不能履行”中是否還包含其他的履行障礙，特別是履行遲延和不完全履行，存在爭議。一種意見認為，本條中的“不能履行”就是學理上的“履行不能”，而沒有提到因不可抗力導致履行遲延的情形，因此存在法律漏洞。至于漏洞的補充方法，或主張類推適用本條第1款第1句，或主張用“全部不能與部分不能”“永久不能與一時不能”的區(qū)分來填補。但更有力的觀點則認為不存在法律漏洞。這種觀點采用文本回溯的方法，探究《合同法》之前各種立法的表述，發(fā)現(xiàn)我國法上通常使用“無法履行”來表達學理上的“履行不能”，從而得出了本條中的“不能履行”不同于學理上之“履行不能”的結論。實際上，從《經(jīng)濟合同法》和《涉外經(jīng)濟合同法》的相關規(guī)定中也不難推測出立法者的立場：“不能履行”中包含履行遲延。實務中也存在因不可抗力而免除遲延責任的裁判例。因此，“不能履行”并不限于履行不能，它包括除與不可抗力無關之期前拒絕以外的所有履行障礙形態(tài)。

　?。ǘ┑?款第2句

　　【39】通知應當及時發(fā)出。通知的內容，不限于不可抗力的事實，還應當包括不可抗力所產(chǎn)生的后果（CISG的表述為“對履行能力的影響”）。若僅以不可抗力是公知的事件為由而未作通知，則可能會導致債務人無從知曉該事件對債務履行所產(chǎn)生的后果。如果債務人選擇了替代給付，則也應當將此消息及時通知債權人。至于通知的方式，沒有特定的要求。如果涉及數(shù)量眾多的債權人，采取公告方式的通知也是恰當?shù)摹＠?，電信公司“多次在報紙、電視上就停網(wǎng)向社會公告，通知用戶有權選擇升級或終止使用小靈通，已盡及時通知義務”。鐵路公司在列車停運后通過多家新聞媒體發(fā)布新聞通稿、并通過電子顯示屏和廣播公告，雖然達不到短信逐個通知的效果，也被視為合理的通知方式。

　　【40】合理期限內的證明，證明的對象為不可抗力的事實，其中內含了障礙事由與“不能履行”之間的因果關系。不同于對通知的時間要求——“及時”，證明的提出時間只需要在“合理”的期限內即可，緊迫性相對較低。就證明的形式，實踐中存在提交由第三方出具證明的做法。

　　【41】既然通知和證明的提供都是為了確保債權人獲得其他救濟措施和查證的機會，那么在債權人明知或者應當知道的情形，債務人可以豁免此兩項義務。

　　（三）第2款

　　【42】依本條第2款，債務人陷入履行遲延狀態(tài)后發(fā)生不可抗力的，債務人不能免責。此規(guī)定中隱含著一個假設：如果不發(fā)生履行遲延，那么在不可抗力發(fā)生前債務已經(jīng)履行完畢。既然如此，在陷入履行遲延狀態(tài)后發(fā)生不可抗力導致“不能履行”的風險，就應該由違約的債務人承擔。這樣的價值判斷合乎情理，法院也持相同理解。

　　【43】如果這樣的前提不成立，即無論是否發(fā)生履行遲延，之后的不可抗力均將導致“不能履行”，那么債務人依然可以免責。比較法上也有類似的限制。依《德國民法》第287條第2句但書，即使及時履行損害也會發(fā)生的，不歸責于債務人。這種情形常會出現(xiàn)于繼續(xù)性合同的履行過程。例如，出租人遲延數(shù)日轉移租賃物的占有，就在這段期間租賃物因不可抗力而滅失。

　　【44】本條中被免除的“責任”，是違約責任。這就意味著，因不可抗力導致給付結果不能實現(xiàn)的情形，不構成違約。根據(jù)違約責任的具體內容，這里的免責，是否意味著債務人無須繼續(xù)履行、不用采取補救措施、不用賠償損失、不接受退貨、不必接受債權人減少價款的要求呢？

　　【45】關于本條中“免除責任”的含義，主流的意見認為，不可抗力免責規(guī)范中免除的，僅限于債務人的損害賠償責任。依此觀點，不可抗力“不當然影響其他違約責任，債權人之其他違約救濟是否喪失，取決于相關規(guī)定或約定”。對此，CISG第79條第5款也有明文的規(guī)定。所免除的損害賠償義務，依不可抗力所造成的給付不能圓滿實現(xiàn)的程度而定，既可能是對全部損害賠償責任的“免除”，也可以是部分“免除”。這里的免除對象，還應包括對損害賠償數(shù)額的預定以及違約金，因為無論是損害賠償數(shù)額的預定還是違約金，都是以債務人的違約為前提的。當然，雙方另有合意的，不在此限。在司法實踐中，存在一方面確認不可抗力的存在，同時又基于公平原則判令債務人作出一定補償?shù)淖龇?。然而，這種做法缺乏法理依據(jù)。

　　【46】就違約金而言。違約定金的適用以債務人違約為要件，在發(fā)生不可抗力致使合同債務“不能履行”的情形，由于并不構成違約，自然沒有適用違約定金罰則的余地。對此，《擔保法司法解釋》曾有明文規(guī)定（第122條）。盡管《民法典》和《擔保制度司法解釋》未作規(guī)定，但在解釋論上應維持這一立場。

　　【47】就減價而言。交易世界的債務，多源于雙務合同。在因不可抗力導致債務人“不能履行”的情形，債權人不能追究債務人的損害賠償責任，但能否行使第582條賦予的減價權？債權人的減價權根植于對待給付的牽連性，只要債務人的履行在客觀上構成不完全給付，則在債權人之補正請求權被排除的前提下，債權人便可行使減價權。減價權的發(fā)生與不完全給付是否可歸責于債務人無關?！耙虿豢蓺w責于承租人的事由，致使租賃物部分或者全部毀損、滅失的”，賦予承租人以減價權（第729條），便是這一思想的體現(xiàn)。在不可抗力導致“不能履行”的情形，只要債權人不能請求債務人補正，便可以行使減價權。與不構成不可抗力之情形相比，唯一的區(qū)別，在于后一種情形債權人在行使減價權的同時還可以追究債務人的違約責任。

　　【48】就繼續(xù)履行和補正措施而言。不可抗力規(guī)范免除的對象主要是損害賠償責任。如果不可抗力造成的后果是債務陷入履行遲延狀態(tài)，則待不可抗力所造成遲延的障礙消除后，債務人仍應當毫不遲延地繼續(xù)履行債務。如果導致的是部分履行不能，且不會影響合同目的的實現(xiàn)，那么在補正措施與減價之間會存在比較優(yōu)先劣后的問題。

　　【49】就解除而言。在發(fā)生不可抗力的情形，合同當事人能否解除合同，需依第563條第1款所規(guī)定的要件判斷。依該條第1款第1項，唯有不可抗力導致合同目的不能實現(xiàn)的情形，方可解除合同。第563條第1款將法定解除權的主體統(tǒng)一規(guī)定為“當事人”。通說和法院均認為，因不可抗力而解除的情形，債權人和債務人均享有解除權。

　　【50】就合同變更而言。在發(fā)生不可抗力導致合同“不能履行”的情形，當事人是否有權請求變更合同內容？相對方是否有再交涉的義務？實務中，因不可抗力導致合同期間內租賃、承包等繼續(xù)性合同的債權人無法利用標的物，即構成部分履行不能的情形，有認可債權人要求順延合同期間之主張的裁判例。但這一效果在本條中并不能找到依據(jù)?！督?jīng)濟合同法》曾將不可抗力作為允許變更合同的事由（《經(jīng)濟合同法》第27條第1款第4項）。但自《合同法》以來，基于不可抗力的變更權在實定法上再也找不到依據(jù)。在現(xiàn)行法上，再交涉和變更屬于情勢變更制度的法律效果（第533條）。已經(jīng)失效的《合同法司法解釋二》第26條將情勢變更限定在“客觀情況發(fā)生了當事人在訂立和同事無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化”。但《民法典》不刻意將不可抗力排除出情勢變更中的“情勢”（第533條第1款），因此，不可抗力同時構成情勢變更中之“情勢”的情形，也完全可能會應當事人的請求而發(fā)生合同變更的效果。

　　【51】問題是在何種情形下，不可抗力同時也構成情勢變更中的“情勢”？圍繞不可抗力與情勢變更中之情勢的關系，素有爭論。主流的觀點認為，與不可抗力相比，情勢變更規(guī)則側重于社會生活環(huán)境的重大改變。情勢變更導致的是經(jīng)濟上的不能，或者給付失衡/合同目的不能實現(xiàn)，而不可抗力導致的是客觀上的不能。然而，只要承認“不能履行”中包含經(jīng)濟上的不能，就一定存在著不可抗力與情勢變更交錯的區(qū)域。這是因為，情勢變更規(guī)則應對的主要就是給付會嚴重失衡的情形。因此，僅在因不可抗力導致債務的履行發(fā)生經(jīng)濟上不能的情形，才有可能應當事人的請求而發(fā)生合同變更的效果。

　　【52】若從合同構成的角度看，無論是不可抗力還是情勢變更，都是債務人未承接的給付障礙事由。如果當事人追求的是免責的效果，本無區(qū)分兩者的必要。因為在情勢變更的情形完全可以通過訴訟或者仲裁的方式解除合同，達到免除給付義務和違約責任的效果。不過，由于《民法典》為情勢變更提供了特別的法律效果——再交涉義務和變更權，而這兩個效果是不可抗力制度不具備的，若當事人追求這樣的法律效果時，法律適用者將不得不予以辨別。

　　【53】交易社會中絕大多數(shù)的合同都是雙務合同，在發(fā)生不可抗力致使一方的債務陷入“不能履行”的情形，對待給付的命運將如何？在一方的債務因不可抗力而陷入履行不能的狀態(tài)時，發(fā)生對待給付風險負擔（通常被稱為風險負擔）的問題。不過，對待給付風險負擔問題的發(fā)生，并不限于不可抗力導致履行不能的情形，還包括其他不可歸責于債務人的事由導致履行不能的情形，即發(fā)生通常事變而導致履行不能情形。加之，不可抗力不一定導致履行不能，對待給付風險負擔問題并非不可抗力所特有。

　　【54】同一不可抗力有時也有可能會影響到合同的相對方。對相對方的影響，存在兩種情形。第一種情形，是不可抗力同時使得雙務合同的雙方各自陷入“不能履行”的狀態(tài)。在此情形，雙方各自均可援用不可抗力獲得免責。第二種情形，則是不可抗力不僅導致債務人“不能履行”，而且同時還導致債權人無法受領給付。例如，因為地震引發(fā)的交通中斷，不僅導致債務人無法運輸，買受人也無法前往交貨地點領??；或者因租賃物的毀損導致出租人無法履行租賃義務，但承租人也因身體受傷或者交通隔絕無法領取租賃物。盡管我國法將受領遲延限定為債務人“無正當理由拒絕”的情形（第589條第1款、第570條第1款第1項、第837條、第957條第1款），但這種限定并不正確。學理上一般認為，債權人的受領屬于不真正義務（或者成為“負擔”），不存在“免責”事由。這就意味著即使因不可抗力導致受領遲延，債權人依然要承擔受領遲延的后果。在不可抗力同時導致債務人“不能履行”和債權人無法受領的情形，似乎會發(fā)生不可抗力規(guī)則與受領遲延規(guī)則的競合。對于履行不能，若適用不可抗力的規(guī)則，對價風險由債務人負擔；對于無法受領，若適用受領遲延的規(guī)則，則對價風險由債權人負擔。法律效果截然相反。在本文看來，至少在邏輯上不存在競合的可能性。這是因為，受領遲延的前提是債務人按照債務本旨提出給付。在上述情形，債務人因不可抗力陷入“不能履行”的狀態(tài)，并未完成給付的提出，因而不可能同時滿足受領遲延的要件。當然，這樣的推論在價值判斷上是否合理，換言之，受領遲延以給付的提出作為要件這一立場本身在不可抗力同時影響債權人受領的情形是否仍具有正當性，或許還有再探討的余地。

　　【55】未明確違反通知和提供證明義務的法律效果。按照與之接近之CISG第79條第4款的解釋論，會有如下的法律效果：通知不達以及遲延到達的風險，由債務人負擔，即債務人應當賠償因未通知、未及時通知以及通知未到達或者遲延到達而給債權人造成的損失。若采此種觀點，本條所規(guī)定的通知義務屬于附隨義務。也有觀點認為，若債務人未作通知，則不得主張免責。司法實務中既有采前一種立場的裁判例，也有采后一種立場的裁判例。若采取后一種立場，則意味著“及時通知”是不可抗力免責的程序性要件。不過，司法實務并未普遍將及時通知與否的事實作為不可抗力免責的要件。至于未在合理期間提供證明的法律效果，亦可作相同的解釋。

　　【56】若因不可抗力而未能及時發(fā)出通知，或者導致通知未能到達或遲延到達，則債務人同樣可以免責。

　　【57】本條第1款第1句是免責規(guī)范，通常是債務人面對債權人提出的違約損害訴求而援用的抗辯依據(jù)。既然是被追究的是基于違約的損害賠償責任，那么有關“不能履行”的事實，包括“不能履行”的類型——究竟是履行不能、履行遲延還是不完全履行以及程度，均應當由債權人負擔證明責任。當然，也不排除債務人在確認之訴中主動援用的可能。此種情形以債務人自認存在“不能履行”的事實為前提，因此自然不再需要債權人證明“不能履行的事實”。無論是哪一種情形，不可抗力的證明均由因不可抗力而陷入“不能履行”狀態(tài)的債務人負擔。這就意味著，需要由債務人證明導致其“不能履行”的給付障礙事由構成不可抗力。已及時作出通知的事實，以及已在合理期間內向債權人提出過不可抗力證明的事實，均由債務人負擔舉證責任。如果債務人成功舉證本條第1款第1句和第2句的要件事實，債權人還可以通過證明不可抗力發(fā)生于履行遲延之后，來應對債務人的免責抗辯。

*案例搜集情況說明：