【審判規(guī)則】
規(guī)劃局在未通過(guò)調(diào)查取證，且未分析建筑物的搭建時(shí)間及演變情況并綜合調(diào)查詢問(wèn)筆錄的情況下，直接認(rèn)定相對(duì)人系建筑物違法搭建行為人的，屬事實(shí)認(rèn)定不清。同時(shí)，規(guī)劃局對(duì)行政相對(duì)人作出的行政處罰事先告知書(shū)以郵寄的方式被退回后，在無(wú)見(jiàn)證人見(jiàn)證的情況下采用現(xiàn)場(chǎng)留置方式送達(dá)的，未保證行政相對(duì)人的陳述、申辯權(quán)利，不符合留置送達(dá)的法定要件，屬于執(zhí)法程序不當(dāng)。據(jù)此，規(guī)劃局作出的拆除違章建筑的行政處罰行為應(yīng)予撤銷?！?/span>
【關(guān) 鍵 詞】
行政 規(guī)劃 行政處罰 調(diào)查取證 搭建時(shí)間 違法搭建人 事實(shí)認(rèn)定不清 事先告知書(shū) 郵寄方式 留置送達(dá) 法定要件 執(zhí)法程序 違章建筑
【基本案情】
孫X、謝X于2000年6月購(gòu)買上海市X路300號(hào)北側(cè)一處房產(chǎn)，現(xiàn)該房產(chǎn)北側(cè)存在建筑物。X區(qū)規(guī)土局（上海市X區(qū)規(guī)劃和土地管理局）于2011年11月1日立案?jìng)刹閷OX、謝X在X路300號(hào)北側(cè)搭建違章建筑一案。X區(qū)規(guī)土局經(jīng)審查認(rèn)定，孫X、謝X在X路300號(hào)北側(cè)擅自搭建建筑物的行為，違反了《中華人民共和國(guó)城鄉(xiāng)規(guī)劃法》及《上海市城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》的規(guī)定，遂依據(jù)《中華人民共和國(guó)城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《上海市城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》的相關(guān)規(guī)定，向?qū)OX、謝X作出《行政處罰決定書(shū)》，限孫X、謝X于本年4月30日前自行拆除X路300號(hào)北側(cè)違法建筑物。
孫X、謝X不服X區(qū)規(guī)土局作出的《行政處罰決定書(shū)》，以位于該房產(chǎn)北側(cè)的建筑在其購(gòu)買房產(chǎn)前已經(jīng)存在，且相關(guān)部門(mén)在房產(chǎn)買賣過(guò)程中未告知此事，致其不知曉該建筑系違章搭建，其并不是該違章建筑的搭建人為由，提起訴訟，請(qǐng)求撤銷X區(qū)規(guī)土局作出的行政處罰決定。
X區(qū)規(guī)土局辯稱：本局對(duì)孫X、謝X擅自搭建違章建筑的事實(shí)進(jìn)行了現(xiàn)場(chǎng)調(diào)查，有調(diào)查情況記錄、現(xiàn)場(chǎng)攝取的照片等材料；本局對(duì)孫X、謝X作出的行政處罰決定適用法律正確，執(zhí)法程序正當(dāng)合法。故請(qǐng)求駁回孫X、謝X的訴訟請(qǐng)求。
訴訟期間，X區(qū)規(guī)土局提供了2011年11月7日對(duì)物業(yè)承租人X公司工作人員朱X及2011年3月1日對(duì)X路296號(hào)居民陳X等五人作出的詢問(wèn)筆錄作為證據(jù)，前者稱2009年7月違章建筑已經(jīng)存在，后者稱違章建筑系2009年8、9月所建。
【爭(zhēng)議焦點(diǎn)】
規(guī)劃局認(rèn)定行政相對(duì)人系違章建筑物的搭建人，在對(duì)其采取現(xiàn)場(chǎng)留置方式送達(dá)行政處罰事先告知書(shū)后，規(guī)劃局對(duì)相對(duì)人作出拆除違章建筑的行政處罰，該處罰行為應(yīng)否撤銷。
【審判結(jié)果】
一審法院認(rèn)定：根據(jù)《上海市拆除違法建筑若干規(guī)定》，依法拆除違法建筑系X區(qū)規(guī)土局的職權(quán)。X區(qū)規(guī)土局認(rèn)定本市X路300號(hào)北側(cè)建筑物系擅自搭建的違法建筑，事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿，且對(duì)作為違章建筑的受益人孫X、謝X作出的行政處罰決定適用法律正確。其后作出的限期拆除違章建筑的行政處罰決定適用法律正確、程序正當(dāng)合法。
一審法院判決：駁回孫X、謝X的訴訟請(qǐng)求。
孫X、謝X不服一審判決，提起上訴稱：2009年8月以后，本方不在國(guó)內(nèi)，無(wú)法搭建違章建筑；X去規(guī)土局沒(méi)有當(dāng)場(chǎng)制止行為人實(shí)施搭建違章建筑的行為，對(duì)違章建筑受益人進(jìn)行行政處罰沒(méi)有法律依據(jù)；且X去規(guī)土局未使用統(tǒng)一告知書(shū)，亦未聽(tīng)取當(dāng)事人的陳述和申辯，其執(zhí)法程序違法。故請(qǐng)求撤銷一審判決，支持本方的原審訴訟請(qǐng)求。
X區(qū)規(guī)土局辯稱：房地產(chǎn)登記機(jī)關(guān)限制孫X、謝X房屋交易通知書(shū)證明違章建筑系新建，故認(rèn)定孫X、謝X系搭建違章建筑行為人屬于執(zhí)法對(duì)象正確。另外，本局工作人員將限期拆除違法建筑事先告知通知書(shū)用掛號(hào)信郵寄，被退回后，采用現(xiàn)場(chǎng)留置送達(dá)事先告知通知書(shū)的形式屬于執(zhí)法程序合法；上述違法事實(shí)清楚，依據(jù)法律規(guī)定，未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證的建筑應(yīng)當(dāng)處罰，但因房產(chǎn)買賣無(wú)法確定行為人，故可認(rèn)定房產(chǎn)實(shí)際受益人孫X、謝X為違法搭建行為人。綜上，請(qǐng)求駁回上訴，維持原判。
二審法院判決：撤銷一審判決；撤銷X區(qū)規(guī)土局作出的行政處罰決定。
【審判規(guī)則評(píng)析】
根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政處罰法》的相關(guān)規(guī)定：“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，依法應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，行政機(jī)關(guān)必須查明事實(shí)；違法事實(shí)不清的，不得給予行政處罰。受送達(dá)人或者他的同住成年家屬拒絕接收訴訟文書(shū)的，送達(dá)人應(yīng)當(dāng)邀請(qǐng)有關(guān)基層組織或者所在單位的代表到場(chǎng)，說(shuō)明情況，在送達(dá)回證上記明拒收事由和日期，由送達(dá)人、見(jiàn)證人簽名或者蓋章，把訴訟文書(shū)留在受送達(dá)人的住所，即視為送達(dá)。行政機(jī)關(guān)在作出行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人作出行政處罰決定的事實(shí)、理由及依據(jù)，并告知當(dāng)事人依法享有的權(quán)利，當(dāng)事人有權(quán)進(jìn)行陳述和申辯?！?
本案中，X區(qū)規(guī)土局提交的認(rèn)定孫X、謝X具有擅自違章搭建行為的主要證據(jù)是X公司工作人員及違章建筑附近居民的兩份詢問(wèn)筆錄。其中，X公司工作人員證明2009年7月違章建筑已經(jīng)存在，違章建筑附近的居民則證明違章建筑在2009年8、9月間搭建，即該兩份證據(jù)對(duì)違章建筑搭建的具體時(shí)間存在矛盾。而X區(qū)規(guī)土局未對(duì)違章建筑的變化、使用情況等事實(shí)做詳細(xì)調(diào)查，即認(rèn)定孫X、謝X為違章建筑行為人，屬于在未查明事實(shí)的的情況下對(duì)孫X、謝X作出行政處罰，屬于事實(shí)認(rèn)定不清。另外，X區(qū)規(guī)土局雖辯稱其對(duì)孫X、謝X作出的行政處罰事先告知書(shū)以郵寄方式被退回后，采用現(xiàn)場(chǎng)留置方式對(duì)孫X、謝X予以送達(dá)，但X區(qū)規(guī)土局在事先告知通知書(shū)被拒的情況下，未依照法律規(guī)定邀請(qǐng)有關(guān)基層組織或者所在單位的代表到場(chǎng)說(shuō)明情況，在送達(dá)回證上寫(xiě)明拒收事由，即采用留置送達(dá)，且X區(qū)規(guī)土局未能證明其聽(tīng)取了孫X、謝X的陳述和申辯，故應(yīng)認(rèn)定X區(qū)規(guī)土局的執(zhí)法程序不當(dāng)。綜上，X區(qū)規(guī)土局對(duì)孫X、謝X作出的拆除違章建筑的行政處罰行為應(yīng)予撤銷。
【適用法律】
《中華人民共和國(guó)城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第十一條第二款 縣級(jí)以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門(mén)負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)的城鄉(xiāng)規(guī)劃管理工作。
《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第三十條 公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，依法應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，行政機(jī)關(guān)必須查明事實(shí)；違法事實(shí)不清的，不得給予行政處罰。
第三十一條 行政機(jī)關(guān)在作出行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人作出行政處罰決定的事實(shí)、理由及依據(jù)，并告知當(dāng)事人依法享有的權(quán)利。
第三十二條 當(dāng)事人有權(quán)進(jìn)行陳述和申辯。行政機(jī)關(guān)必須充分聽(tīng)取當(dāng)事人的意見(jiàn)，對(duì)當(dāng)事人提出的事實(shí)、理由和證據(jù)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行復(fù)核；當(dāng)事人提出的事實(shí)、理由或者證據(jù)成立的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)采納。
行政機(jī)關(guān)不得因當(dāng)事人申辯而加重處罰。
上海市人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)2012年《上海市拆除違法建筑若干規(guī)定》第三條 市和區(qū)、縣人民政府統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)和負(fù)責(zé)所轄區(qū)域內(nèi)拆除違法建筑工作，建立健全拆除違法建筑工作機(jī)制，完善、落實(shí)拆除違法建筑責(zé)任制，對(duì)拆除違法建筑實(shí)施部門(mén)進(jìn)行考核。
市城鄉(xiāng)建設(shè)管理部門(mén)和區(qū)、縣人民政府制定的部門(mén)具體負(fù)責(zé)所轄區(qū)域內(nèi)拆除違法建筑工作的綜合協(xié)調(diào)。
市和區(qū)、縣規(guī)劃管理部門(mén)、房屋管理部門(mén)和城市管理行政執(zhí)法部門(mén)按照規(guī)劃管理、物業(yè)管理等方面的法律、法規(guī)和市人民政府的規(guī)定，分別負(fù)責(zé)違法建筑拆除，其具體職責(zé)分工，由市人民政府另行規(guī)定。
街道辦事處、鎮(zhèn)人民政府應(yīng)當(dāng)配合拆違實(shí)施部門(mén)做好違法建筑的拆除工作。
公安、工商等其他有關(guān)行政管理部門(mén)根據(jù)各自職責(zé)，協(xié)助做好拆除違法建筑的相關(guān)工作。
第八條 拆違實(shí)施部門(mén)依照有關(guān)法律、法規(guī)對(duì)違法建筑進(jìn)行調(diào)查取證后，擬作出責(zé)令限期拆除決定的，應(yīng)當(dāng)使用統(tǒng)一的事先告知書(shū)，告知當(dāng)事人相關(guān)的事實(shí)、理由和依據(jù)以及所享有的陳述、申辯權(quán)利。
當(dāng)事人在事先告知書(shū)規(guī)定的期限內(nèi)提出陳述、申辯的，拆違實(shí)施部門(mén)應(yīng)當(dāng)聽(tīng)取其意見(jiàn)，并做好記錄。對(duì)當(dāng)事人提出的事實(shí)、理由及其證據(jù)，拆違實(shí)施部門(mén)應(yīng)當(dāng)在二十日內(nèi)進(jìn)行復(fù)核。當(dāng)事人提出的事實(shí)、理由成立的，拆違實(shí)施部門(mén)應(yīng)當(dāng)予以采納；拆違實(shí)施部門(mén)不予采納的，應(yīng)當(dāng)說(shuō)明理由。
第九條 當(dāng)事人未在規(guī)定期限內(nèi)提出陳述、申辯，或者當(dāng)事人提出的事實(shí)、理由不成立的，拆違實(shí)施部門(mén)應(yīng)當(dāng)作出責(zé)令限期拆除的書(shū)面決定。
第十條 拆違實(shí)施部門(mén)應(yīng)當(dāng)依法將事先告知書(shū)、責(zé)令限期拆除決定送達(dá)當(dāng)事人。當(dāng)事人難以確定或者難以送達(dá)的，可以采用通告形式告示。告示期限自通告發(fā)布之日起不少于十日。
《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第七十九條 受送達(dá)人或者他的同住成年家屬拒絕接收訴訟文書(shū)的，送達(dá)人應(yīng)當(dāng)邀請(qǐng)有關(guān)基層組織或者所在單位的代表到場(chǎng)，說(shuō)明情況，在送達(dá)回證上記明拒收事由和日期，由送達(dá)人、見(jiàn)證人簽名或者蓋章，把訴訟文書(shū)留在受送達(dá)人的住所，即視為送達(dá)。
《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第五十四條 具體行政行為有下列情形之一的，判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為：
1.主要證據(jù)不足的；
2.適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤的；
3.違反法定程序的；
4.超越職權(quán)的；
5.濫用職權(quán)的。
第六十一條第（三）項(xiàng) 原判決認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足，或者由于違反法定程序可能影響案件正確判決的，裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重審，也可以查清事實(shí)后改判。當(dāng)事人對(duì)重審案件的判決、裁定，可以上訴。
最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行＜中華人民共和國(guó)行政訴訟法＞若干問(wèn)題的解釋》第五十六條第四項(xiàng) 有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求：
（一）起訴被告不作為理由不能成立的；
（二）被訴具體行政行為合法但存在合理性問(wèn)題的；
（三）被訴具體行政行為合法，但因法律、政策變化需要變更或者廢止的；
（四）其他應(yīng)當(dāng)判決駁回訴訟請(qǐng)求的情形。
【法律修訂】
《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》2012年8月31修正，自2012年8月31日施行。本案例適用的第七十九條內(nèi)容沒(méi)有變更。
【法律文書(shū)】
行政起訴狀 行政答辯狀 行政上訴狀 行政上訴答辯狀 律師代理意見(jiàn)書(shū) 行政一審判決書(shū) 行政二審判決書(shū)
【效力與沖突規(guī)避】
參考性案例 有效 參考適用
孫X、謝X訴上海市X區(qū)規(guī)劃和土地管理局規(guī)劃行政處罰案
【案例信息】
【中 法 碼】行政法·依職權(quán)行政行為·行政處罰·處罰種類·行為罰·拆除違章建筑·處罰執(zhí)行與撤銷 (A0501020302058)
【案 號(hào)】 (2012)滬一中行終字第165號(hào)
【案 由】 規(guī)劃/行政處罰
【判決日期】 2012年08月24日
【權(quán)威公布】 被上海法院網(wǎng)《案例研析》收錄
【檢 索 碼】 A03251+1++SHYZ++0412D
【審理法院】 上海市第一中級(jí)人民法院
【審級(jí)程序】 第二審程序
【審理法官】 李欣 任靜遠(yuǎn) 劉媛媛
【上 訴 人】 孫X 謝X（均為原審原告）
【被上訴人】 上海市X區(qū)規(guī)劃和土地管理局（原審被告）
【裁判文書(shū)原文】 (如使用請(qǐng)核對(duì)裁判文書(shū)原件內(nèi)容)
《行政判決書(shū)》
上訴人（原審原告）：孫X。
上訴人（原審原告）：謝X。
被上訴人（原審被告）：上海市X區(qū)規(guī)劃和土地管理局。
上訴人孫X、謝X因拆除違章建筑行政處罰決定一案，不服上海市X區(qū)人民法院（2012）徐行初字第22號(hào)行政判決，向本院提起上訴。本院于2012年6月25日立案后，依法組成合議庭，并于同年7月11日公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。上訴人孫X、謝X，被上訴人上海市X區(qū)規(guī)劃和土地管理局（以下簡(jiǎn)稱：X區(qū)規(guī)土局）的委托代理人到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
經(jīng)審理查明，根據(jù)案外人的舉報(bào)，X區(qū)規(guī)土局于2011年11月1日，立案調(diào)查孫X、謝X在X路300號(hào)北側(cè)搭建違章建筑一案。2012年2月16日，X區(qū)規(guī)土局向?qū)OX、謝X作出第2120120002號(hào)《行政處罰決定書(shū)》具體行政行為（以下簡(jiǎn)稱：被訴行政處罰決定）。上述《行政處罰決定書(shū)》載明：“經(jīng)查，你們?cè)?/span>X路300號(hào)北側(cè)擅自搭建建筑物的行為，違反《中華人民共和國(guó)城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第四十條、《上海市城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》第三十四條的規(guī)定。根據(jù)《中華人民共和國(guó)城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條、《上海市城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》第五十八條等有關(guān)規(guī)定，本機(jī)關(guān)決定對(duì)你們作出以下行政處罰：限你們于2012年4月30日前自行拆除X路300號(hào)北側(cè)違法建筑物”。孫X、謝X對(duì)此不服，向原審法院提起訴訟。
孫X、謝X原審訴稱，在2000年6月購(gòu)買本市X路300號(hào)房產(chǎn)時(shí)，位于該房產(chǎn)北側(cè)的建筑已經(jīng)存在，且在買賣房產(chǎn)過(guò)程中也沒(méi)有任何相關(guān)部門(mén)就此事向其進(jìn)行告知，故不知曉該建筑物是否屬于違章搭建，被訴行政處罰決定認(rèn)定孫X、謝X擅自搭建建筑物與事實(shí)不符。現(xiàn)請(qǐng)求撤銷被訴行政處罰決定。
X區(qū)規(guī)土局原審辯稱，首先，孫X、謝X擅自搭建建筑物的行為有現(xiàn)場(chǎng)檢查情況記錄、現(xiàn)場(chǎng)攝取照片及執(zhí)法人員的調(diào)查等諸多材料證實(shí)，因此孫X、謝X有違法建設(shè)行為事實(shí)、證據(jù)確鑿；其次，被訴行政處罰決定適用法律正確，孫X、謝X行為違反了《中華人民共和國(guó)城鄉(xiāng)規(guī)劃法》及《上海市城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》；第三，X區(qū)規(guī)土局執(zhí)法程序合法，均依據(jù)《中華人民共和國(guó)行政處罰法》的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行。故請(qǐng)求駁回孫X、謝X的訴訟請(qǐng)求。
原審認(rèn)為，根據(jù)《上海市拆除違法建筑若干規(guī)定》第三條內(nèi)容，X區(qū)規(guī)土局有依法拆除違法建筑的職權(quán)。同時(shí)依據(jù)該規(guī)定第八條、第九條、第十條規(guī)定，拆違實(shí)施部門(mén)依照有關(guān)法律、法規(guī)對(duì)違法建筑進(jìn)行調(diào)查取證后，擬作出責(zé)令限期拆除決定的，應(yīng)當(dāng)使用統(tǒng)一的事先告知書(shū)；當(dāng)事人未在規(guī)定期限內(nèi)提出陳述、申辯，或者當(dāng)事人提出的事實(shí)、理由不成立的，拆違實(shí)施部門(mén)應(yīng)當(dāng)作出責(zé)令限期拆除的書(shū)面決定。X區(qū)規(guī)土局認(rèn)定本市X路300號(hào)北側(cè)建筑物系擅自搭建的違法建筑，事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿。其后作出限期拆除的行政處罰決定，符合《中華人民共和國(guó)行政處罰法》及《上海市拆除違法建筑若干規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定，適用法律正確，程序合法。本市X路300號(hào)北側(cè)建筑物在孫X、謝X購(gòu)買房屋時(shí)已存在，孫X、謝X作為占有并使用該違法建筑的受益方，對(duì)其作出行政處罰決定亦無(wú)不當(dāng)?，F(xiàn)孫X、謝X起訴要求撤銷被訴行政處罰決定，難以支持。原審法院依據(jù)最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行＜中華人民共和國(guó)行政訴訟法＞若干問(wèn)題的解釋》第五十六條第（四）項(xiàng)之規(guī)定，判決駁回孫X、謝X的訴訟請(qǐng)求。判決后，孫X、謝X不服，向本院提起上訴。
上訴人孫X、謝X訴稱：1、2009年8月后上訴人全家去國(guó)外，不可能、也沒(méi)有違章搭建陽(yáng)光房，應(yīng)該是物業(yè)承租人上海X餐飲管理有限公司（以下簡(jiǎn)稱：X公司）所搭建，被上訴人向原審法院提交的上訴人與X公司簽訂的租賃合同與上訴人持有的有所不同，在該承包合同第一頁(yè)上對(duì)于“房產(chǎn)和X面館的坐落”的內(nèi)容上存在差別；2、2009年行為人建造涉案的違法建筑時(shí)，被上訴人沒(méi)有當(dāng)場(chǎng)制止，現(xiàn)被上訴人認(rèn)定上訴人系違法建筑受益人，即對(duì)上訴人進(jìn)行處罰無(wú)法律依據(jù)；3、被上訴人執(zhí)法程序違法，其制作的現(xiàn)場(chǎng)筆錄程序不合法，被上訴人沒(méi)有使用統(tǒng)一告知書(shū)，也沒(méi)有聽(tīng)取過(guò)當(dāng)事人的陳述和申辯，對(duì)被訴行政處罰決定是否送達(dá)也沒(méi)有送達(dá)回證予以佐證。請(qǐng)求二審法院撤銷一審判決，支持上訴人原審訴訟請(qǐng)求。
被上訴人X區(qū)規(guī)土局辯稱：1、涉及本案違章建筑的查處職權(quán)經(jīng)過(guò)行政訴訟，確定由被上訴人行使后，被上訴人才開(kāi)始行使查處職權(quán)，執(zhí)法程序中，對(duì)于X公司管理人員所作的詢問(wèn)筆錄正確，一審上訴人對(duì)X公司的詢問(wèn)筆錄質(zhì)證意見(jiàn)與二審不一致，上訴人在行政執(zhí)法程序中以及一審審理中，均未表示違章建筑由X公司搭建；2、違法搭建事實(shí)發(fā)生在上訴人與X公司簽訂承包合同以后，此時(shí)房屋實(shí)際控制權(quán)屬于上訴人，另房地登記機(jī)關(guān)限制上訴人房屋交易通知書(shū)證明違章建筑系新建，故被上訴人認(rèn)定違章建筑系上訴人所為，執(zhí)法對(duì)象正確；3、被上訴人執(zhí)法程序合法，限期拆除違法建筑事先告知書(shū)采用掛號(hào)信郵寄被退回，后再現(xiàn)場(chǎng)留置送達(dá)事先告知書(shū)，上訴人都未來(lái)申辯，系故意不接受調(diào)查；4、本案違法事實(shí)清楚，未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證的建筑應(yīng)當(dāng)處罰，法律、法規(guī)并未細(xì)分對(duì)行為人還是對(duì)權(quán)利人進(jìn)行處罰，承繼、占有、處分、收益權(quán)利人符合違法搭建處罰的范圍。綜上，原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，請(qǐng)求二審法院駁回上訴，維持原判。
本院另查明，被上訴人向原審法院提交的認(rèn)定上訴人具有擅自違章搭建的主要證據(jù)，2011年11月7日對(duì)X公司工作人員朱X以及2011年3月1日對(duì)X路296號(hào)居民陳X等五人所作出的詢問(wèn)筆錄。上述對(duì)X公司朱X的詢問(wèn)筆錄載明朱X向執(zhí)法人員答復(fù)稱，“X路300號(hào)北側(cè)的搭建在我公司租賃時(shí)已存在，是業(yè)主孫X所為”。上述陳X等五人在詢問(wèn)筆錄中則稱，“X路296號(hào)與300號(hào)之間有塊空地，1990年我們兄弟陳X在此搭建了一個(gè)簡(jiǎn)易棚，開(kāi)設(shè)飲食店，后來(lái)租借給他人。2009年8、9月份，X路300號(hào)業(yè)主拆除了簡(jiǎn)易棚，重新搭建房屋，并在上面搭建了一個(gè)陽(yáng)光房”。根據(jù)被上訴人提供的案外人X公司與上訴人簽訂的《上海市XX面館承包合同》載明，該合同簽訂的時(shí)間為2009年7月5日。
本院認(rèn)為，根據(jù)《中華人民共和國(guó)城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第十一條第二款等規(guī)定，被上訴人X區(qū)規(guī)土局具有作出本案被訴行政處罰決定的法定職權(quán)?！吨腥A人民共和國(guó)行政處罰法》第三十條規(guī)定，公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，依法應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，行政機(jī)關(guān)必須查明事實(shí)；違法事實(shí)不清的，不得給予行政處罰。本案中，根據(jù)被上訴人向原審法院提交的認(rèn)定上訴人具有擅自違章搭建行為的主要證據(jù)，2011年11月7日對(duì)X公司工作人員朱X以及2011年3月1日對(duì)X路296號(hào)居民陳X等五人所作出的詢問(wèn)筆錄。上述兩份詢問(wèn)筆錄中對(duì)于涉案違章建筑搭建的具體時(shí)間存在矛盾，一份證明2009年7月租賃X路300號(hào)房屋之時(shí)違章建筑已經(jīng)存在，另一份則證明違章建筑在2009年8、9月間搭建。另，根據(jù)陳X等五人筆錄的陳述，系爭(zhēng)X路296號(hào)與300號(hào)之間，1990年由陳X搭建簡(jiǎn)易棚并租借給他人，但至2009年8、9月間如何由300號(hào)業(yè)主重新搭建，缺乏充分合理的解釋及相應(yīng)證據(jù)。被上訴人對(duì)兩份筆錄中出現(xiàn)的矛盾之處，以及違章搭建行為人、搭建時(shí)間、違章建筑的變化、使用情況等存疑之處未做進(jìn)一步收集證據(jù)、調(diào)查核實(shí)。故僅憑上述兩份筆錄，被上訴人認(rèn)定兩上訴人具有違章搭建行為事實(shí)不清，主要證據(jù)不足。
《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第三十一條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在作出行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人作出行政處罰決定的事實(shí)、理由及依據(jù)，并告知當(dāng)事人依法享有的權(quán)利。該法第三十二條第一款規(guī)定，當(dāng)事人有權(quán)進(jìn)行陳述和申辯。行政機(jī)關(guān)必須充分聽(tīng)取當(dāng)事人的意見(jiàn)，對(duì)當(dāng)事人提出的事實(shí)、理由和證據(jù)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行復(fù)核；當(dāng)事人提出的事實(shí)、理由或者證據(jù)成立的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)采納。本案中，被上訴人辯稱，限期拆除違法建筑事先告知書(shū)以郵寄方式被退回后，采用現(xiàn)場(chǎng)留置方式對(duì)上訴人予以送達(dá)。根據(jù)被上訴人提交的事先告知書(shū)送達(dá)回證，送達(dá)方式亦載明為留置送達(dá)。《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第七十九條規(guī)定，受送達(dá)人或者他的同住成年家屬拒絕接收訴訟文書(shū)的，送達(dá)人應(yīng)當(dāng)邀請(qǐng)有關(guān)基層組織或者所在單位的代表到場(chǎng)，說(shuō)明情況，在送達(dá)回證上記明拒收事由和日期，由送達(dá)人、見(jiàn)證人簽名或者蓋章，把訴訟文書(shū)留在受送達(dá)人的住所，即視為送達(dá)。該條對(duì)留置送達(dá)方式進(jìn)行了明確的規(guī)定，即留置送達(dá)必須同時(shí)滿足“拒收”和“留置”兩項(xiàng)條件并應(yīng)有見(jiàn)證人見(jiàn)證。但本案中，被上訴人并未提交上訴人拒收限期拆除違法建筑事先告知書(shū)的證據(jù)，不符合上述留置送達(dá)的法定適用條件，被上訴人辯稱限期拆除違法建筑事先告知書(shū)依法送達(dá)的依據(jù)不足，被上訴人亦無(wú)證據(jù)證明在作出被訴行政處罰決定前，聽(tīng)取過(guò)上訴人陳述申辯，故被上訴人執(zhí)法程序亦有不當(dāng)。
綜上，被上訴人應(yīng)對(duì)X路296號(hào)居民舉報(bào)投訴事項(xiàng)依法調(diào)查查明事實(shí)后，按法定程序重新作出具體行政行為。被訴行政處罰決定主要證據(jù)不足，執(zhí)法程序不當(dāng)，根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第五十四條第（二）項(xiàng)第1目、第3目規(guī)定，應(yīng)依法判決撤銷。原審法院判決駁回上訴人孫X、謝X的訴訟請(qǐng)求不當(dāng)，應(yīng)予糾正。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第六十一條第（三）項(xiàng)、第五十四條第（二）項(xiàng)第1目、第3目之規(guī)定，判決如下：
一、撤銷上海市X區(qū)人民法院（2012）徐行初字第22號(hào)行政判決；
二、撤銷上海市X區(qū)規(guī)劃和土地管理局于2012年2月16日作出的第2120120002號(hào)行政處罰決定。
一、二審案件受理費(fèi)各人民幣50元，由被上訴人上海市X區(qū)規(guī)劃和土地管理局負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。
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