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由于理論研究沒能及時跟進，致使免罰清單作為一個制度也好，作為一種規(guī)則也好，至今在理論層面還沒有一個準確定性，形成了實踐與理論的巨大落差，這無疑將制約免罰清單的進一步發(fā)展和實施中的規(guī)范化。

筆者認為，免罰清單是一個非常復雜的行政法現(xiàn)象，從規(guī)范層面來看，它與《行政處罰法》第33條中的“不予處罰”密切關(guān)聯(lián)，對“不予處罰”起到了承上啟下的作用。因此，免罰清單所規(guī)范的具體內(nèi)容必然歸于行政處罰范疇，是《行政處罰法》要調(diào)整的對象，這在地方免罰清單的行文中都能找到明確依據(jù)。然而，免罰清單又不是這么一個簡單的法規(guī)范問題，對于我國行政法治而言，以及對于行政法學理論而言，并不是一個小問題。免罰清單是行政法治的創(chuàng)新，免罰清單中免罰的基礎在《行政處罰法》的第33條，而它的功能定位和實踐效果則超越了該條的規(guī)定，它是行政法的一個創(chuàng)新性制度，涉及到行政法治的基本理論和制度建構(gòu)。因為，依國務院相關(guān)文件和諸多地方清單的規(guī)定，免罰清單的制定宗旨與營造良好的營商法治環(huán)境結(jié)合在一起。通過免罰使實施了某種輕微違法行為的市場主體去除精神和經(jīng)濟負擔，對行政系統(tǒng)產(chǎn)生信任并有新的依賴，這是免罰清單所體現(xiàn)的最主要的法治價值。同時，免罰清單涉及到諸如綜合執(zhí)法等行政執(zhí)法體制改革的內(nèi)容。這都表明：如果將免罰清單僅僅視為行政處罰領域的微觀問題則是對免罰清單極其片面的認知。

本文立足于上述規(guī)范與制度兩個層面，圍繞免罰清單的制定和實施現(xiàn)狀、與行政立法體制和《行政處罰法》銜接不到位可能導致的法律風險以及相關(guān)的契合措施以及對這一制度的合理定位等展開討論。

（一）規(guī)范位階相對較低

我國《立法法》對行政法規(guī)范的位階作了劃分，如行政法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、行政規(guī)章，不同位階的行政法規(guī)范所調(diào)整的行政管理關(guān)系有所不同，不同位階的行政法文件所能設定和規(guī)范的行政職權(quán)、行政管理事項也是有所不同的。也就是說，相對較高層級的行政法規(guī)范規(guī)制的事項也相對重大，換言之，相對重大的事項必須由較高層級的立法規(guī)范予以規(guī)制。目前各個省市有關(guān)免罰清單的行政法文件的規(guī)范層次都相對較低，以一些地方制定的免罰清單為例，如山東、湖北、重慶、株洲、沈陽、深圳、珠海、安徽等，幾乎清一色的都停留在行政規(guī)范性文件層級，甚至是一些非規(guī)范性文件。也就是說，目前還沒有一個地方免罰清單是通過地方性法規(guī)或政府規(guī)章的形式表現(xiàn)出來的，即享有地方性法規(guī)制定權(quán)的地方各級人民代表大會和享有規(guī)章制定權(quán)的地方各級人民政府都尚未制定免罰清單，都是由地方人民政府職能部門制定的政府文件，甚至國務院有關(guān)免罰清單制度設計的文件《關(guān)于做好自由貿(mào)易試驗區(qū)第六批改革試點經(jīng)驗復制推廣工作的通知》也算不上行政立法文件，充其量是一個規(guī)范性文件。當然，由于國務院依據(jù)《憲法》第89條的規(guī)定享有領導和管理全國行政事務的權(quán)力，所以國務院的這個文件從理論上講應當高于地方政府規(guī)章，更高于地方政府頒布的行政規(guī)范性文件。以此而論，國務院的這個規(guī)定是目前有關(guān)免罰清單法律調(diào)控的最高規(guī)范文本，但由于它不屬于行政立法，所以目前有關(guān)免罰清單的法律文本位階相對較低。

（二）清單制定依據(jù)跨越多層級顯得較為混亂

各級地方政府職能部門在制定免罰清單依據(jù)的選擇上千差萬別。大致有這么幾種類型：一類是最廣義的依據(jù)選擇。就是將《立法法》確定的所有立法淵源和規(guī)范性文件都作為清單依據(jù)。如上海市《市場輕微違法違規(guī)經(jīng)營行為免罰清單》中包含了《行政處罰法》《廣告法》《食品安全法》等法律，《中華人民共和國公司登記管理條例》等行政法規(guī)，《認證機構(gòu)管理辦法》等部門規(guī)章，《上海市食品安全條例》《上海市商品交易市場管理條例》等地方性法規(guī)，《上海市集體用餐配送監(jiān)督管理辦法》等地方政府規(guī)章以及其他一些規(guī)范性文件。《重慶市市場監(jiān)管領域輕微違法行為不予處罰清單》的制定依據(jù)選擇也屬于此種類型。另一類是次廣義的依據(jù)選擇，就是在第一種類型的基礎上去除了規(guī)范性文件。如《濰坊市市場監(jiān)管輕微違法行為免予行政處罰清單》包含了《行政處罰法》《計量法》《廣告法》《食品安全法》《商標法》等法律，《計量法實施細則》《無證無照經(jīng)營查處辦法》《公司登記管理條例》《工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理條例》等行政法規(guī)，《食品經(jīng)營許可管理辦法》《網(wǎng)絡食品安全違法行為查處辦法》《認證機構(gòu)管理辦法》等部門規(guī)章，《山東省消費者權(quán)益保護條例》《濰坊市電梯安全條例》等地方性法規(guī)，《山東省服務價格管理辦法》《山東省物業(yè)服務收費管理辦法》等地方政府規(guī)章。湖北省市場監(jiān)管局《首次輕微違法經(jīng)營行為免罰清單》等也屬于此種類型。還有一類是狹義的依據(jù)選擇。僅將中央層級的立法作為清單依據(jù)，這里又可以分為兩種類型：一種是只將行政法規(guī)和部門規(guī)章作為清單依據(jù)。如《深圳市文體旅游市場輕微違法行為不予處罰事項清單》包含了《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務營業(yè)場所管理條例》《娛樂場所管理條例》《導游人員管理條例》等行政法規(guī)，《娛樂場所管理辦法》《藝術(shù)品經(jīng)營管理辦法》《互聯(lián)網(wǎng)文化管理暫行規(guī)定》《旅行社條例實施細則》《導游管理辦法》等部門規(guī)章。另一種是將法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章作為清單依據(jù)。如《安徽省生態(tài)環(huán)境輕微違法違規(guī)行為免罰清單（第一批）》包含了《環(huán)境影響評價法》《大氣污染防治法》等法律，《建設項目環(huán)境保護管理條例》《排污許可管理條例》等行政法規(guī)，《企業(yè)事業(yè)單位環(huán)境信息公開辦法》等部門規(guī)章?！冻恢菔惺袌霰O(jiān)管領域首次輕微違法行為免罰清單（試行）》也是如此。

也就是說，免罰清單是對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章等多層級立法的補充解釋和細化。

（三）免罰事項的選擇較為隨意整體呈遞增趨勢

免罰清單究竟選擇什么樣的事項予以免罰，各地缺乏統(tǒng)一標準，因此實踐中產(chǎn)生了諸多的選擇模式。有的是較為綜合且相對寬泛的事項選擇。如上海市的市場主體輕微違法違規(guī)行為免罰清單就覆蓋了市場監(jiān)管、文化市場、生態(tài)環(huán)境、消防等4個執(zhí)法領域，涵蓋食品安全、產(chǎn)品質(zhì)量、環(huán)境污染、廣告、合同、出版、旅游等20多個類別。有的僅限市場監(jiān)管領域，但涉及類別較多，目前多數(shù)屬此情形。如郴州市的免罰清單就包括食品安全、藥品安全、企業(yè)登記備案、電子商務、產(chǎn)品質(zhì)量、特種設備等12個市場監(jiān)管領域的42項首次輕微違法行為。還有的地方的免罰清單列舉事項非常單一，如湖北省《首次輕微違法經(jīng)營行為免罰清單》僅列舉了商標、企業(yè)登記、計量等方面的事項。 

我國每一個部門行政法或者行政實體法關(guān)于違法行為的規(guī)定都有諸多項，以《環(huán)境保護法》為例，其關(guān)于企業(yè)、社會個體還有其他相對人違法行為的規(guī)定也非常之多。而免罰清單所免罰的事項并不是所有應當受處罰的事項，并不是所有違法行為的情形。那么，究竟什么事項從這些行政處罰事項中挑出來予以免罰、什么事項尚未被挑出而不予免罰，都是由免罰清單的制定者所選擇的。它們的這種選擇行為具有強烈的主觀性，也許考慮了政策因素，也許考慮了經(jīng)濟效益的因素，也許考慮了執(zhí)法行為的方便程度等。而每一個考慮都具有強烈的主觀色彩，因而從全國范圍來考量，顯得隨意性較大。

免罰清單的行文特點是以清單列舉事項的方式表現(xiàn)，如上海市《城市管理輕微違法違規(guī)行為免罰清單》列舉規(guī)定了12項不予行政處罰的事項；上海市《生態(tài)環(huán)境輕微違法違規(guī)行為免罰清單》列舉了11項免予行政處罰的事項；《天津市城市管理輕微違法違規(guī)行為免罰清單》列舉了5種輕微違法行為免罰情形；《蕪湖市市場監(jiān)督管理局輕微違法違規(guī)經(jīng)營行為免罰清單（第二批）》列舉了12項違法不予行政處罰的事項，以及38項可以不予行政處罰的事項。從全國范圍來看，免罰事項的列舉呈現(xiàn)這么一個趨勢：從最初產(chǎn)生時僅涉及幾個事項目前已擴展到行政執(zhí)法的諸多領域，如上海首發(fā)的《市場輕微違法違規(guī)經(jīng)營行為免罰清單》僅涉及工商、質(zhì)量、食品安全、消防領域，而2021年發(fā)布的《市場監(jiān)管領域輕微違法違規(guī)經(jīng)營行為免罰清單（二）》則將免罰范圍覆蓋到了市場監(jiān)管、文化市場、城管、民防、生態(tài)環(huán)境、消防等多個執(zhí)法領域。

免罰清單所涉及的實體性的內(nèi)容是有關(guān)免罰的事項，這是免罰清單中實質(zhì)性內(nèi)容，也是免罰清單所規(guī)定的最為重要的事項。

（四）清單宗旨單一過于側(cè)重經(jīng)濟價值

目前有關(guān)免罰清單的頂層設計是與自貿(mào)區(qū)的建設相聯(lián)系的，而在自貿(mào)區(qū)建設中國家的行政決策和執(zhí)法方略更多的在于對投資領域、金融領域、貿(mào)易領域等招商引資的拓展，就是要營造良好的營商投資環(huán)境。地方免罰清單的制定同樣遵循了這一宗旨。如義烏市《市場監(jiān)管局輕微違法行為免罰清單》明確規(guī)定：“制定目的主要是建立市場監(jiān)管輕微違法行為容錯機制，以包容審慎精準監(jiān)管為原則，進一步優(yōu)化本市營商環(huán)境，為各類市場主體提供更加寬松的制度環(huán)境?！薄吨貞c市市場監(jiān)督管理局等三部門關(guān)于印發(fā)〈重慶市市場監(jiān)管領域輕微違法行為不予處罰清單〉的通知》也強調(diào)：“進一步優(yōu)化營商環(huán)境，推進包容審慎監(jiān)管，根據(jù)《行政處罰法》等法律法規(guī)的規(guī)定，市市場監(jiān)管局、市藥監(jiān)局、市知識產(chǎn)權(quán)局制定了《重慶市市場監(jiān)管領域輕微違法行為不予處罰清單》。”這實質(zhì)上是對免罰清單的價值定位，對免罰事項選擇標準的定位，而這一標準最為明顯的就是對經(jīng)濟效益的追求。從各地免罰清單具體選擇的免罰事項來看，絕大多數(shù)免罰事項也都與經(jīng)濟效益掛鉤，因為它們基本上涉及企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營行為，涉及企業(yè)的市場行為等，只不過清單中有的直截了當?shù)伢w現(xiàn)了經(jīng)濟利益，如《天津市市場監(jiān)管領域免罰清單》第（十八）項規(guī)定：“違反《食品安全法》第七十一條，食品、食品添加劑的標簽、說明書存在瑕疵但不影響食品安全且不會對消費者造成誤導的?！庇械膭t是間接反映了對企業(yè)利益的維護，如上海市《生態(tài)環(huán)境輕微違法違規(guī)行為免罰清單》第七項規(guī)定：“違反《中華人民共和國固體廢物污染環(huán)境防治法》第五十二條，對危險廢物的容器、包裝物或者收集、貯存、運輸、處置危險廢物的設施、場所，未按照規(guī)定設置危險廢物識別標志，首次被發(fā)現(xiàn)，責令限期改正后及時改正的”。通過對違法企業(yè)或者企業(yè)相關(guān)人員相關(guān)行為的法律保護，或者對作為個體的違法行為的默認或者接受，達到調(diào)動企業(yè)參與市場的積極性，以免罰使企業(yè)的效益少受損失或者不受損失。

總之，對經(jīng)濟效益的考慮是免罰清單制定的指導思想，也是其制度設計的重要理念。

（一）法益體現(xiàn)上的正向關(guān)系

法益是法律所涉及的利益問題?！胺伤Ｗo之利益，曰法益，例如國家之領土，社會之治安秩序，人之生命，身體自由，名譽，財產(chǎn)等皆是。”《行政處罰法》同樣存在著法益考量問題。我國學界在傳統(tǒng)上對《行政處罰法》的法益較少作出精確解讀和闡釋，但不爭的事實是，《行政處罰法》在總則部分就充分表述了它所涉及到的法益。第1條開宗明義：“為了規(guī)范行政處罰的設定和實施，保障和監(jiān)督行政機關(guān)有效實施行政管理，維護公共利益和社會秩序，保護公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，根據(jù)憲法，制定本法。”這一條文既是立法宗旨，同時也集中體現(xiàn)了《行政處罰法》的法益，這些法益可以提煉為三個方面：一是公共利益。就是行政處罰和《行政處罰法》所涉及到的國家利益、社會利益和其他形式的公共利益。二是社會秩序。所謂社會秩序是指：“社會期望和社會結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定模式以及這些模式的維護機制?！毙姓幜P的目的之一在于對公共秩序的維護，所以這也成了《行政處罰法》明文規(guī)定的法益?！缎姓幜P法》必須維護和構(gòu)造社會秩序，包括治安秩序、經(jīng)濟秩序、文化秩序等等。三是社會個體利益。行政處罰的對象是行政相對人，這其中最主要的是作為個體的公民，作為單體的法人，那么作為個體的公民及其權(quán)益的保護就應當是《行政處罰法》的立足點之一?！缎姓幜P法》出臺之前行政系統(tǒng)享有行政高權(quán)，行政處罰過程中行政高權(quán)常常會對公民個體的權(quán)益造成威脅，當時行政處罰的混亂情形就充分證明了這一點?！缎姓幜P法》通過法律形式使行政處罰有了程序機制上的約束，進而也保護了行政相對人的權(quán)益。上列三個法益在免罰清單中都能得以體現(xiàn)，因為免罰清單的“免罰”無疑突顯了對作為相對方的經(jīng)濟實體利益的保護，同時免罰清單以招商引資的法治環(huán)境為大背景，無疑也突顯了公共利益的維護和社會秩序的營造，這些都契合了《行政處罰法》的精神和宗旨。免罰清單與《行政處罰法》在法益體現(xiàn)上的正向關(guān)系也能夠使《行政處罰法》實施中體現(xiàn)更高的法治境界。

（二）相對人權(quán)益保護上的正向關(guān)系

新舊《行政處罰法》在行政相對人權(quán)益保護方面呈現(xiàn)不斷遞進的態(tài)勢，這從行政處罰設定、行政處罰適用、行政處罰決定程序等方面都能夠得到佐證。舊《行政處罰法》設置了行政處罰從輕和減輕的情節(jié)，這本身就是基于對行政相對人權(quán)益的保護，而新《行政處罰法》關(guān)于從輕和減輕情節(jié)做了進一步的強化，如增加規(guī)定如果行政相對人沒有主觀過錯并有證據(jù)證明時，行政機關(guān)可以作出不予處罰的決定，這是強化行政相對人權(quán)益保護的具體體現(xiàn)。除此之外，新《行政處罰法》有關(guān)行政相對人權(quán)益的保護還有諸多微觀制度設計，如行政法規(guī)補充設定行政處罰應當通過聽證會、論證會等形式廣泛聽取意見；進一步細化了無效行政處罰制度等。免罰清單盡管還處于不斷發(fā)展階段，未達到完全的成熟程度，而且適用領域也還存在一定的選擇性，免罰事由的選擇上也以經(jīng)濟效益為考量標準，但免罰清單中的“免罰”本身就是行政公權(quán)對私權(quán)的讓渡，無論如何，免罰的首要受益者是行政相對人而不是行政主體。雖然免罰的事項和范圍決定了受益的是部分行政相對人，但它的本質(zhì)則是對私權(quán)的保護，更是對私權(quán)所作出的重大讓渡。免罰清單中的每一個免罰條款都涉及到對違法行為人的免責。因此，從總體格局上講，免罰清單有效地保護了行政相對人的權(quán)益，該權(quán)益的保護雖然以招商引資或其他經(jīng)濟效益的考量為前提，但這并不影響免罰清單對行政相對人權(quán)益保護的主格調(diào)。免罰清單的制定和《行政處罰法》修法過程中學界要求確立的諸多立法理念是一致的，如初犯不罰當時就是學界廣泛關(guān)注的，也是社會公眾廣泛接受的。與初犯不罰相比，免罰清單在相對人權(quán)益保護上的力度更大一些，這一點無需論證。

（三）行政處罰以教育為主導的正向關(guān)系

《行政處罰法》第6條規(guī)定：“實施行政處罰，糾正違法行為，應當堅持處罰與教育相結(jié)合，教育公民、法人或者其他組織自覺守法?！睘榱藦娀姓幜P的這一教育理念，在舊《行政處罰法》原有規(guī)定的基礎上，新《行政處罰法》進一步充實了“不予處罰”“不得給予處罰”的情形。這樣，一些違法行為如果對行政秩序沒有造成較大的影響，就可以采取不予處罰的決定，而對于沒有造成社會影響的行為則不得給予處罰。避免了行政處罰實踐中諸多為處罰而處罰的現(xiàn)象，也就是說不需要通過處罰也能達到教育違法行為人認識錯誤，從而改正錯誤目的的，盡量不要采取處罰方式，這都非常好的體現(xiàn)了行政處罰的教育功能。免罰清單所涉及的事項就單個行為而論其違法已是一種客觀存在，但這樣的違法行為對招商引資、對經(jīng)濟秩序的危害可能并無大礙，那么對于這樣的違法行為也是采取以教育為主的方式進行處理。例如上海市《生態(tài)環(huán)境輕微違法違規(guī)行為免罰清單》第八項規(guī)定：“違反《中華人民共和國固體廢物污染環(huán)境防治法》第五十八條第三款，將廢棄劇毒化學品、醫(yī)療廢物、實驗室廢物及易燃易爆危險廢物以外的危險廢物混入非危險廢物中貯存，危險廢物數(shù)量在0.01噸以下，未導致危險特性擴散到非危險廢物中，首次被發(fā)現(xiàn)，且當場整改的?！边@其中的危險廢物相對數(shù)量較少，而且為首次發(fā)現(xiàn)，那么在這樣的情況下，就采取免罰措施。當然，免罰不是完全免責，而是通過教育的方式來代替。因此，在第十一項緊接著規(guī)定：“對于適用不予行政處罰的生態(tài)環(huán)境輕微違法違規(guī)行為，生態(tài)環(huán)境主管部門應當堅持處罰與教育相結(jié)合的原則，通過批評教育、指導約談等措施，促進生產(chǎn)經(jīng)營者依法合規(guī)開展生產(chǎn)經(jīng)營活動。”其他地方的免罰清單也有諸多類似規(guī)定。說明免罰清單也好，《行政處罰法》也好，都是將行政處罰作為一種手段而不是目的，亦即并不是要狠狠打擊和報復行政相對人，而是要在糾偏中體現(xiàn)更高的以教育為主的法治價值。這是免罰清單與《行政處罰法》另一個正向關(guān)系，在這個關(guān)系形式中二者的契合度是非常高的。

（四）過罰相適應上的正向關(guān)系

《行政處罰法》對違法行為的制裁與刑法密切關(guān)聯(lián)，二者的區(qū)分界點在于行為的社會危害性。一個違法行為如果危害程度相對較大，達到了行政法所不能夠包容的量，就由刑法來制裁，進而歸由刑法調(diào)整。如果一個違法行為危害較小，還沒有較大程度的量，就通過《行政處罰法》進行制裁，進而交由行政法進行調(diào)整。也正因為這一點，二者在對違法行為制裁時有許多相通的原則，如刑法中的罪刑法定原則、罪行相適應原則，這些原則都適合于打擊犯罪行為，同時也能適用于行政處罰，只是在行政處罰中相關(guān)的法律語境發(fā)生了變化。如罪行法定原則在行政法中要求任何行政處罰都要有法律上的設定，都要有實體法上的依據(jù)；而罪行相適應原則在行政處罰中則可以表述為過罰相適應。所謂“過”是指違法行為人的主觀過錯和行為的危害方面；所謂“罰”則是行政主體對該當事人違法行為的制裁。《行政處罰法》在過罰相適應方面有一系列規(guī)定，例如，對行政處罰中的自由裁量權(quán)行使作了規(guī)范，處罰機關(guān)作出行政處罰決定必須考慮違法行為人主觀上的過錯，其中“從輕情節(jié)”的設置就是針對主觀惡性較小和危害后果不嚴重違法行為的，此類行為當然要免予處罰。新《行政處罰法》在“從重處罰”方面作了一定完善，例如，在突發(fā)事件的違法行為中行政主體為了很好地處置這樣的違法行為可以對違法行為人進行重罰。免罰清單制定的前提之一就在于違法行為的輕微性，其明確將主觀惡性較大、后果較為嚴重的違法行為排除在免罰事項之外，能夠納入免罰的事項要么違法行為的主觀惡性較小，要么當事人是初次違法，要么違法行為所涉及的數(shù)量相對較小，要么當事人有糾錯的行為表現(xiàn)等，對于這類行為給予免罰從邏輯上講也是順理成章的。例如，上海市《生態(tài)環(huán)境輕微違法違規(guī)行為免罰清單》第五項規(guī)定：“違反《中華人民共和國大氣污染防治法》第四十五條，產(chǎn)生含揮發(fā)性有機物廢氣的生產(chǎn)和服務活動，應當在密閉空間或者設備中進行且可以密閉，因未關(guān)閉空間或者設備而導致未在密閉空間或者設備中進行，首次被發(fā)現(xiàn)，當場整改，且已按照規(guī)定安裝、使用污染防治設施的”。其他免罰清單也都是類似的行文?；谶@一點，我們說免罰清單嚴格遵循了行政處罰的過罰相適應原則，與《行政處罰法》的精神和原則高度契合。

（五）與去行政利益化的正向關(guān)系

本文所說的去利益化是針對行政系統(tǒng)與行政主體而言的，它們都是公權(quán)力的行使者，在行政法學理上通常認為“行政機關(guān)原則上并無權(quán)利能力”，其要義是行政系統(tǒng)和行政主體代表國家行使職權(quán)，它們不能夠享有獨立的權(quán)利人格，更不能成為一個獨立的自利系統(tǒng)，筆者贊同這一觀點。然而，行政法治實踐并非完全秉持這一理論，一些行政主體的行為往往會發(fā)生異化，致使某些行政系統(tǒng)逐漸成為一個追逐利益的系統(tǒng)，“政府自利性是政府的重要屬性”。我國長期以來所遏制的地方保護主義、部門保護主義、行業(yè)保護主義等就是基于行政系統(tǒng)的自利性而展開的。在《行政處罰法》出臺之前，乃至于出臺之后，一些行政主體把行政處罰作為一個獲利的手段并不罕見。2021年全國兩會上有人大代表對電子警察收取罰款極其不規(guī)范的情形作了揭示：一是此類罰款非常多，二是此類罰款去向不明?！缎姓幜P法》1996年制定時就設置了去行政系統(tǒng)利益化的相關(guān)制度，如罰款上交國庫、處罰決定權(quán)和執(zhí)行權(quán)分離等。而新《行政處罰法》在去利益化方面作了進一步的提升，這些提升是全方位的。例如，有關(guān)財產(chǎn)處罰在聽證制度中作了拓展，有關(guān)當場處罰的約束機制作了拓展，在法律責任部分也更加系統(tǒng)地強化了執(zhí)法機關(guān)和執(zhí)法人員任意或者隨意處置罰款或者財物的責任情形。為什么說免罰清單與去利益化也存在內(nèi)在的邏輯聯(lián)系，因為免罰清單從總體上講考量了招商引資的環(huán)境，實際上考量了經(jīng)濟效益，而且免罰清單中的招商引資環(huán)境和經(jīng)濟效益是與公共利益和國家利益相契合的效益，而不是歸屬于行政處罰主體的局部效益。在免罰清單中，單個處罰主體免罰了非常多的事項，每一種免罰都可能包含著處罰主體對罰款或者沒收非法財物的放棄。深層次講，免罰清單中的免罰包含了行政主體在處罰過程中不能以追逐局部利益為出發(fā)點這樣一個法理命題和判斷。以此而論，免罰清單與《行政處罰法》在去利益化拓展上同樣是高度契合的。對于該正向關(guān)系的理解應當有更深層次的切入，即是說，我們千萬不能夠?qū)⒛壳懊饬P清單中有關(guān)營商環(huán)境和經(jīng)濟效益的追逐視為行政主體利益化的傾向，實質(zhì)上免罰清單所追求的是《行政處罰法》在宗旨中所體現(xiàn)的整體公共利益，而遏制的是局部利益。

（一）突破立法體制

《立法法》出臺后我國的立法體制就已經(jīng)形成，其中立法權(quán)的分配可以說是其核心內(nèi)容，立法權(quán)最終要表現(xiàn)為立法事項的選擇?！读⒎ǚā返?條確立了法律保留原則，該條所規(guī)定的事項屬于法律保留的范疇，即全國人大所獨有的立法權(quán)范疇，包括行政法規(guī)在內(nèi)的其他下位法都不能夠?qū)@些事項作出規(guī)定。同時，《立法法》對行政立法權(quán)也作了適當分配，規(guī)定了行政法規(guī)所能夠規(guī)制的事項，這些事項同樣具有相對的專屬性，其他下位法都不能夠?qū)π姓ㄒ?guī)所規(guī)制的事項進行調(diào)整和規(guī)范；還規(guī)定了地方性法規(guī)的規(guī)制事項，地方性法規(guī)所規(guī)制的事項既區(qū)別于行政法規(guī)的規(guī)制事項，又區(qū)別于行政規(guī)章所規(guī)制的事項，它的立法權(quán)也具有相對的專屬性和排他性；行政規(guī)章則依據(jù)部門規(guī)章和地方政府規(guī)章的區(qū)分而分別規(guī)制不同事項，它們所規(guī)制的事項是具體的和具有實施性的，一定意義上講也具有專屬性。

規(guī)范性文件不是《立法法》所規(guī)定的立法形式，原則上講不在我國的立法體制之內(nèi)，從《立法法》中無法找到對其授權(quán)的立法依據(jù)。依《立法法》第65條的規(guī)定，為執(zhí)行法律的規(guī)定可以制定行政法規(guī)；依第73條的規(guī)定，為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，可以制定地方性法規(guī)；依第82條的規(guī)定，為執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定可以制定地方政府規(guī)章。說明對法律的補充說明和細化是賦予行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章的；而對行政法規(guī)的補充說明和細化是賦予地方性法規(guī)和規(guī)章的；對地方性法規(guī)的補充說明和細化是賦予地方政府規(guī)章的。如果依此從邏輯上推演，地方政府規(guī)范性文件充其量只能對地方政府規(guī)章作出補充說明和細化，而不應當對規(guī)章層級以上的法規(guī)法律作出補充說明和細化，否則就是突破了立法體制中的立法層級關(guān)系。但從各地免罰清單有關(guān)免罰事項的規(guī)定看，都與相應的法律行政法規(guī)和地方性法規(guī)聯(lián)系在一起，都是從相關(guān)的法律法規(guī)中梳理出來的，如《廣告法》《食品安全法》《商標法》《公司法》《標準化法》《電子商務法》《無證無照經(jīng)營查處辦法》《公司登記管理條例》《企業(yè)法人登記管理條例》等等。表面上看，清單僅僅是對這些法律法規(guī)中條文的“引用”，其實不然。筆者認為，它實質(zhì)上是對這些法律法規(guī)規(guī)定的一種補充說明和細化。因為，免罰的事項往往是法律法規(guī)條文中“模棱兩可”的規(guī)定，即為行政相對人或行政主體設定了一定義務，但沒有后續(xù)的處理措施或處理措施模糊的規(guī)定。筆者曾將其稱之為不可操作的行政法規(guī)范，西方學者則將此種情形叫做法的模糊性。正因為法律規(guī)范本身存在模糊性，才有了對其進一步解釋的空間。如《電子商務法》第45條規(guī)定：“電子商務平臺經(jīng)營者知道或者應當知道平臺內(nèi)經(jīng)營者侵犯知識產(chǎn)權(quán)的，應當采取刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務等必要措施；未采取必要措施的，與侵權(quán)人承擔連帶責任?！钡?4條規(guī)定：“電子商務平臺經(jīng)營者違反本法第四十二條、第四十五條規(guī)定，對平臺內(nèi)經(jīng)營者實施侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為未依法采取必要措施的，由有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)行政部門責令限期改正；逾期不改正的，處五萬元以上五十萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，處五十萬元以上二百萬元以下的罰款?！睂τ谶@一類規(guī)定，行政主體在執(zhí)法中對“應當采取刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務等必要措施，未采取必要措施的”處罰，可以有兩種不同的選擇：罰或者不罰，而這兩種選擇在法律法規(guī)留下空間的情況下，都是說得通的。至于法律的這一規(guī)定如何細化，從《立法法》的規(guī)定看，是需要由行政法規(guī)、地方性法規(guī)或規(guī)章來完成這一任務的，但諸多地方政府制定的免罰清單卻作了這樣的細化工作，顯然缺乏《立法法》上的依據(jù)。

（二）規(guī)避《行政處罰法》

《行政處罰法》是行政處罰的程序法，是一個針對行政處罰所作的一般意義上的程序規(guī)定。由于《行政處罰法》所規(guī)定的內(nèi)容大多具有程序性，這就使得《行政處罰法》在適用時要與行政實體法緊密結(jié)合，以行政實體法作為適用的前提和條件。同時行政實體法在運作的過程中如遇到行政處罰事項也必須以《行政處罰法》的規(guī)定為依據(jù)，按《行政處罰法》規(guī)定的程序進行運作。以《土地管理法》為例，其就涉及到了土地違法的事項，進而要由處罰機關(guān)對這些違法事項進行處罰。處罰機關(guān)實施處罰行為就必須以《行政處罰法》所規(guī)定的程序作出處罰決定。也就是說，《行政處罰法》與行政實體法是一種相輔相成的關(guān)系，二者在行政處罰上構(gòu)成了一個完整的體系。免罰清單同樣是一個實體與程序相結(jié)合的問題，既要涉及行政處罰的實體內(nèi)容，也要涉及行政處罰的程序內(nèi)容，換言之，它同時應當受到處于上位的實體規(guī)定和程序規(guī)定的約束。但目前的免罰清單在具體規(guī)定中可以說只關(guān)注了所引用的行政實體法或者部門行政法中的內(nèi)容，如一些地方的《市場輕微違法違規(guī)經(jīng)營行為免罰清單》就列舉了《廣告法》第9條第3項的規(guī)定，第11條第2項的規(guī)定，第12條，第14條的規(guī)定；《農(nóng)藥廣告審查發(fā)布標準》第11條的規(guī)定；《無證無照經(jīng)營查處辦法》第2條的規(guī)定等等。由于這些列舉規(guī)定及其所列舉的事項都是行政實體法的內(nèi)容，盡管各地的免罰清單也會在開頭提及“依據(jù)《行政處罰法》字樣”，但在具體規(guī)定中并不那么明確具體，似乎與《行政處罰法》的關(guān)聯(lián)度不大。實際上，免罰清單某種程度上還有諸多方面與《行政處罰法》的相關(guān)規(guī)定不那么契合，盡管上文中談到二者存在一定的正向關(guān)系。因為《行政處罰法》第16條明確規(guī)定了“除法律、法規(guī)、規(guī)章外，其他規(guī)范性文件不得設定行政處罰”。那么，依此規(guī)定免罰清單從理論上講是不能創(chuàng)設行政處罰的相關(guān)制度和規(guī)則的。在這里，關(guān)鍵是要澄清一個大前提：免罰清單的“清單”是否屬于創(chuàng)設？正如前文所述，免罰的事項是一種實實在在的行政違法行為，以往行政主體選擇“罰”也是順理成章的，免罰清單對這一類事項作了列舉后，行政主體別無選擇，只有一種可能性，那就是不罰，實際上就是對處罰種類做了一種限縮，從另一角度講也是為行政主體設定了一個新的義務。另外，《行政處罰法》第33條應當說是免罰清單存在的直接依據(jù)，免罰清單細化了非常多的免罰事項，這樣的免罰事項是否能夠與第33條的規(guī)定相對應，顯然不能作出肯定的回答。因為免罰清單所免罰的那些事項都以招商引資和經(jīng)濟效益的追求為前提條件，難免更多關(guān)注第33條中的“不予處罰”字樣，而較少更深入理解第33條所規(guī)定的“不予處罰”既與違法當事人的主觀過錯、與違法行為的危害后果以及證據(jù)等主客觀條件有關(guān)，同時也要包含執(zhí)法主體的執(zhí)法智慧。

（三）限縮行政處罰裁量權(quán)

行政執(zhí)法實踐中的裁量是不可避免的，美國“裁量性決定的數(shù)量每年有數(shù)十億計”，而且適當?shù)淖杂刹昧繖?quán)是必要的和必需的，如美國學者所言，“合理的目標就是消除不必要的裁量權(quán)，而非取消所有的裁量權(quán)”。我國諸多學者也持此觀點。《行政處罰法》賦予了行政主體實施行政處罰一定的自由裁量權(quán)，如《行政處罰法》第5條規(guī)定：“設定和實施行政處罰必須以事實為依據(jù)，與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當?！逼渲械摹扒楣?jié)以及社會危害程度”就存在一定的主觀裁量。還如《行政處罰法》第38條第2款規(guī)定：“違反法定程序構(gòu)成重大且明顯違法的，行政處罰無效。”這里的“重大且明確違法”也是要由執(zhí)法機關(guān)及其執(zhí)法人員在具體案件中作出判斷，而這個判斷也是含有主觀裁量成分的。說明從行政法學理論和行政法治實踐兩個層面來衡量，行政處罰中的自由裁量權(quán)都是行政主體和行政執(zhí)法人員的正當權(quán)益，它的存在具有合法合理性，既然這種權(quán)益具有正當性和合法性，其他任何形式的干預與限縮都應當避免，更不能讓這些自由裁量行為變成完全的羈束行為。那么對于免罰清單而言，其在某種程度上是對行政處罰裁量權(quán)的克扣，因為免罰清單是以清單的形式出現(xiàn)的，其對免罰情形采取個別列舉式規(guī)定，如“下列違法行為，及時改正的，免予行政處罰”，幾乎每一個免罰清單關(guān)于免罰事項的規(guī)定都有這樣的行文，這實質(zhì)上就是將清單中的免罰事項作了羈束規(guī)定。我們從兩方面來分析：一是免罰清單中所列舉規(guī)定的免罰事項都必須予以免罰。對于清單所列舉的事項，行政處罰主體和行政處罰人員失去了行使處罰自由裁量權(quán)的機會。依《行政處罰法》相關(guān)條文，行政處罰中那些罰與不罰、重罰與輕罰的事項以及其他事項，行政主體都應當享有裁量權(quán)。如“初犯不罰”實質(zhì)上也是一個裁量行為，即是說，初犯的行為是否一定不罰也掌握在行政執(zhí)法人員的手上。免罰清單強化了免罰性，卻淡化了處罰主體在處罰過程中的主觀認知。二是沒有列舉的但符合免罰條件的事項，對行政主體而言，以往也可以選擇罰或不罰，而在清單明確列舉的情況下，可能就相應地只能選擇罰。這與《行政處罰法》賦予行政主體必要的自由裁量權(quán)存在一定出入。需要說明的是，我們并不是要將《行政處罰法》賦予處罰主體的自由裁量權(quán)理解為完全的放任自流權(quán)力，相反，任何行政自由裁量權(quán)的行使都應當受到法的控制和約束，實際上《行政處罰法》也遵循了這一點。其在第34條規(guī)定：“行政機關(guān)可以依法制定行政處罰裁量基準，規(guī)范行使行政處罰裁量權(quán)。”該條確立了行政處罰裁量基準制度，通過裁量基準使裁量權(quán)的行使符合比例原則，具有最大限度的合理性。但是，裁量基準的制定并沒有達到呑噬自由裁量權(quán)的程度。而免罰清單通過列舉規(guī)定基本上使得行政主體在這些事項的處置上沒有選擇余地。需要說明的是，這里提到裁量基準只是為了進一步佐證行政處罰法對適當處罰裁量權(quán)的認可，并不是說免罰清單就是一種裁量基準。筆者認為，免罰清單與裁量基準是完全不同性質(zhì)的規(guī)則，裁量基準是在“罰”的前提下作出的量的選擇，而免罰清單是在“罰”與“不罰”之間作出的質(zhì)的選擇。

（四）有縱容市場主體行政違法之嫌

《行政處罰法》第1條規(guī)定：“為了規(guī)范行政處罰的設定和實施，保障和監(jiān)督行政機關(guān)有效實施行政管理，維護公共利益和社會秩序，保護公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，根據(jù)憲法，制定本法?！边@明確了行政處罰的目的。我們可以從三個層面來解讀：一是對違法行為進行打擊和報復，學界稱之為“行政處罰報應主義”，就是通過行政處罰尋求加害人與被害人之間的平衡。二是維護公共利益和社會秩序。就是通過行政處罰對違法行為人予以制裁，起到警示他人的作用，被處罰人受到處罰以后，其他社會主體就會意識到一旦實施此類違法行為就會帶來相應的法律后果，帶來相應法律上的制裁，從而達到社會秩序相對穩(wěn)定的狀態(tài)。三是保護相對一方的合法權(quán)益?！缎姓幜P法》的出臺就是對以往濫罰、亂罰行為的糾正，通過規(guī)范行政主體的行政處罰行為，從而保護了公民、法人、企事業(yè)組織的合法權(quán)益。即行政處罰是報應、權(quán)益保障、社會秩序維護等多功能和目的的一種融合，也就是說，行政處罰的目的是多元的。前文所述，免罰清單契合了《行政處罰法》以教育為主導的目的，卻忽視了對違法行為實施懲罰的目的，因為免罰清單使得已經(jīng)實施的被列舉的所有違法行為都得不到制裁。特別是免罰清單選取大量經(jīng)濟活動中輕微違法行為予以免罰，而這些領域的違法潛伏著非常大的危害性和社會影響度，往往又最具誘惑力，因為它能給違法行為者帶來利益。很有可能給其他當事人實施同樣違法行為埋下隱患，給同一當事人實施后續(xù)違法行為埋下隱患。對于企業(yè)而言是難于在利益面前淡定的，因為企業(yè)本身的目的就在于營利。當然，我們也不是否認免罰清單包含了一定的社會秩序和市場秩序維護的內(nèi)涵，但其最終目的還是在于經(jīng)濟效益的追求，而這樣的追求往往伴隨著風險，特別是食品藥品、環(huán)境領域的免罰。對于《行政處罰法》而言，經(jīng)濟效益的選擇只是其非常次要的一個方面，它更多地選擇后續(xù)行政管理秩序的維護，選擇對當事人違法行為的糾錯等。因為，行政處罰的存在是由行政違法的存在所決定的，如果沒有行政違法行為也就沒有行政處罰行為。這個邏輯關(guān)系既要求行政處罰與行政違法行為的性質(zhì)相對應，就是有什么樣的違法行為就有什么樣的行政處罰，又要求行政處罰與行政違法的量度相對應，就是有什么程度的違法行為就有什么量度的行政處罰。這就提醒我們，免罰清單僅僅因為考慮經(jīng)濟效益而設置免罰事項，應當說與《行政處罰法》的精神并沒有完全契合。免罰一旦偏離了行政處罰對違法行為人制裁的目的，或者偏離了維護社會正當秩序的目的，或者偏離了對其他社會主體警示的目的，縱容違法行為的嫌疑非常明顯。

（一）關(guān)于免罰清單與《行政處罰法》的銜接

如果用《立法法》所構(gòu)設的立法體制來衡量有關(guān)行政處罰的立法事項，不難看出，它不能完全適用法律保留原則，但行政處罰的基本制度必須由法律來設定這一點是沒有疑問的。行政法規(guī)、地方性法規(guī)、行政規(guī)章在行政處罰事項的規(guī)范中，其調(diào)控方式和規(guī)制程度是極其有限的，這在《行政處罰法》關(guān)于處罰種類的設定中已有明確規(guī)定。也就是說它們對行政處罰事項的規(guī)范要嚴格依《行政處罰法》的明確規(guī)定為之，否則就破壞了立法體制。免罰清單所規(guī)定的事項與《行政處罰法》緊密關(guān)聯(lián)，一定意義上講又突破了《行政處罰法》。首先，免罰清單中的“免罰”“免罰清單”等概念本身就是一種創(chuàng)新。其次，免罰清單不是行政法治中一個小問題，不是一個枝節(jié)性和技術(shù)層面上的問題。因為它以招商引資、經(jīng)濟效益提升為背景，更多是基于地方經(jīng)濟利益，說明免罰清單有著特定的價值考量，有著特定的適用范圍，有著特定的時空概念。最后，免罰清單和《行政處罰法》中的“不予處罰”不能等同，也就是說免罰清單還不能為《行政處罰法》中的“不予處罰”所涵蓋。從法條本身的解讀來看，《行政處罰法》第33條中的第一種“不予處罰”情形，它不是絕對的免罰，而是要根據(jù)“違法行為輕微”“及時改正”“沒有造成危害后果”三個要件同時具備來判斷，而這“三個要件語義概念模糊，解釋空間大，為行政機關(guān)在具體實踐中留下了巨大的裁量空間”，因而就像學者們所說“在行政執(zhí)法實踐中，行政機關(guān)作出免予處罰決定的情況相對較少”。第二種情形是對于首犯，第33條用的措詞是“可以不予行政處罰”，也就是說，可以不罰也可以罰，而不是絕對不罰。第三種情形是在當事人沒有主觀過錯的情況下，罰還是不罰也要看其他法律法規(guī)的規(guī)定。這幾種情形都證明：免罰清單的免罰與處罰法中的“不予處罰”規(guī)定并不是同一個概念，最多只是免罰清單中列舉的有些違法事項可以在“不予處罰”之列。為此，筆者認為，為了更好地規(guī)范免罰清單制度，必須在《行政處罰法》中給其一個恰當?shù)奈蛔印？梢栽凇缎姓幜P法》中設置專門條款，確立免罰清單的概念、免罰清單制定的依據(jù)和原則，也可以隨著行政法治的發(fā)展考慮以免罰清單制度替代現(xiàn)在的不予處罰制度。這樣可以給免罰清單在《行政處罰法》中有一個基本定位，也為我們制定免罰清單提供了基礎和依據(jù)。

（二）提升免罰清單的規(guī)范層級

免罰清單由于涉及到法治政府與法治國家、法治社會一體化建設、給付行政、協(xié)商治理等重要行政法治理念，涉及到《行政處罰法》中的新的制度建構(gòu)，國務院相關(guān)文件也明確規(guī)定“多領域?qū)嵤┌菝饬P清單模式”，將免罰清單作為一個新的管理模式來看待，并且強調(diào)模式化和多領域，因此有關(guān)免罰清單的立法規(guī)范位階應當相對較高，而且應當在中央層面立法?？梢允紫扔伞缎姓幜P法》確立了免罰清單基本概念和制定原則的情形下，再由國務院制定行政處罰法實施細則或者實施條例對免罰清單作出規(guī)定。如果國務院在短期之內(nèi)還不能夠制定行政處罰法實施細則，也可以由國務院職能部門通過規(guī)章的形式制定免罰清單。當然，在目前地方政府先行先試的情況下，階段性以地方政府規(guī)章形式來規(guī)范免罰清單也是可行的，但在將來條件成熟時必須上升為中央立法。至少免罰清單的最低規(guī)范文本應當是行政規(guī)章，而不應當是規(guī)范性文件，更不應當是當下一些地方的非規(guī)范性文件。之所以強調(diào)這一點，是因為免罰清單的規(guī)范文本說到底它應當是行政法的一個淵源，而且應當具有行政法正式淵源的地位，這也符合我國《立法法》所確立的立法體制的要求。因為它涉及到對作為上位法的法律、行政法規(guī)等的補充說明和細化，而依據(jù)《立法法》規(guī)定，只有規(guī)章才有資格對法律法規(guī)予以補充說明和細化。而且免罰清單在營商環(huán)境的構(gòu)造、行政法治質(zhì)量提升、《行政處罰法》有效實施等方面都有著非常重要的意義，讓它行走在行政法淵源的邊緣地帶必然會淡化其實際效果。

（三）拓展免罰清單的適用范圍

如本文前言中所述，免罰清單有其自身的制度正當性和良好的實踐效果，其與《行政處罰法》也存在某種程度的正向關(guān)系，這為免罰清單的存在和推廣提供了前提和基礎。國務院出臺的文件強調(diào)了免罰清單的多領域和模式化，實質(zhì)上也意在擴大免罰清單的適用范圍。這為免罰清單的拓展提供了政策依據(jù)?！缎姓幜P法》關(guān)于不予處罰事項的規(guī)定也是一個概括性的規(guī)定，它可以覆蓋行政處罰的每一個領域，可以覆蓋行政管理的每一部類，沒有以區(qū)域和職能來區(qū)分不予處罰的情形，為免罰清單的拓展提供了一個很好的立法模式，就是我們不需要人為地選擇免罰清單的適用范圍。從我國地方目前所制定的免罰清單來看，盡管本文開頭部分提到，免罰清單的數(shù)量越來越多，其涉及領域越來越廣，但這只是一個相對而言的概念，只是說明免罰清單作為一個新生事物其發(fā)展方興未艾。首先，絕大多數(shù)免罰清單都是有選擇性的，像市場管理、城市管理、生態(tài)環(huán)境、民防執(zhí)法等領域居多，而且這些領域中并不是所有事項都能適用免罰；其次，免罰清單的免罰對象多半是企業(yè)行為而不是公民個人行為或其他社會組織行為。實際上，這樣的限定與免罰清單的大背景也是不太符合的，前文多次提及的地方上免罰清單的出臺與招商引資和經(jīng)濟環(huán)境的拓展緊密相關(guān)，而招商引資與經(jīng)濟環(huán)境也不僅僅涉及上述一些領域和行為，其實任何一個行政管理領域都與招商引資有著關(guān)聯(lián)性，任何一種行為可能也都與營商環(huán)境有著關(guān)聯(lián)性。因此，在目前基礎上拓展免罰清單的適用領域應當作為免罰清單制度發(fā)展的一個方向。當然，需要說明的是，有些地方關(guān)于免罰的理念還是值得肯定的，如株洲市《關(guān)于開展“多領域?qū)嵤┌菝饬P清單模式”的意見》對免罰有一個相對寬泛的認知，它強調(diào)了免罰清單與行政執(zhí)法的關(guān)系：“建立包容審慎的執(zhí)法監(jiān)管機制。探索實行'包容期’管理，對市場主體給予1—2年包容期，在包容期內(nèi)通過行政指導等柔性監(jiān)管方式，引導和督促企業(yè)依法經(jīng)營?！惫P者認為，這樣的理念應當落實到清單具體的制定中，不能僅停留在理念階段。

（四）關(guān)于免罰清單的內(nèi)容設計

1.負面清單文本模式

負面清單最先是我國外商投資管理領域的一種法治創(chuàng)新模式，運用于免罰清單是非常合適的。目前免罰清單采取正面列舉免罰事項的方式，這種方式難免帶有權(quán)宜色彩。首先，免罰清單作為一種可復制、可推廣的制度，在今后的行政執(zhí)法實踐中將會越來越廣，正面列舉往往無法窮盡所有免罰事項，容易掛一漏萬。為了避免這一現(xiàn)象，一些地方制定的同一事項免罰清單就出現(xiàn)了“免罰清單（一）”“免罰清單（二）”的情形，意思是前面免罰清單列舉的事項還有遺漏，后續(xù)只好又補充一個?；蛘哒f隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，或者相關(guān)政策的出臺，又有哪些領域可適用免罰清單，這樣不斷制定新的免罰清單文本。相應還有一種相反的情形，也可能隨著政策變遷，已有免罰清單列舉事項不再適用免罰。這兩種情形都會造成立法成本浪費。其次，正面列舉免罰事項，克扣了行政主體必要的自由裁量處罰權(quán)。因為，行政主體實施行政處罰在技術(shù)細節(jié)上需要考慮違法行為的主客觀因素，有些客觀因素如違法行為發(fā)生的時間、地點、危害后果等以及法律法規(guī)對該違法行為的具體規(guī)定，這些相對來講比較好認定。主觀因素相對就比較復雜，涉及行政相對人實施違法行為時的主觀過錯程度、違法行為的社會敏感度、違法行為對行政法治的影響程度等，這些都難以用數(shù)字或者相應的標準來界定，此時執(zhí)法者的裁量就顯得很重要。而正面清單列舉后，執(zhí)法者往往沒有任何余地，只能選擇清單要求的處理方式。因此，免罰清單的規(guī)范行文可以采用負面清單列舉，即采取排除的方式對免罰事項作出規(guī)定，這樣大大拓展了免罰清單適用的領域，又給執(zhí)法者留了適度的空間，同時避免了一些關(guān)鍵領域不適當?shù)拿饬P，真正契合了國務院要求的免罰清單“模式化和多領域”宗旨。

2.食品藥品等領域事項應附條件適用免罰

目前一些地方出臺的《市場輕微違法違規(guī)經(jīng)營行為免罰清單》涉及到食品安全方面、藥品安全方面的違法行為等。我們認為，通常情況下，有關(guān)食品、藥品、生態(tài)以及其他涉及公共安全的違法行為適用免責條款都應當非常謹慎。一方面，這些領域與公民的生命、健康，社會的可持續(xù)發(fā)展息息相關(guān)。盡管目前免罰清單所列免罰事項都是指沒有造成負面影響的，如《重慶市市場監(jiān)管領域輕微違法行為不予處罰清單》第十項規(guī)定：“下列違反食品安全管理規(guī)定的違法行為，及時改正的，不予行政處罰：違反《食品安全法》第七十一條，食品、食品添加劑的標簽、說明書存在瑕疵，但不影響食品安全且不會對消費者造成誤導的……”。第十一項規(guī)定：“下列違反藥品、醫(yī)療器械、化妝品管理規(guī)定的違法行為，及時改正的，不予行政處罰”。但我們必須認識到，這些領域的違法行為一旦產(chǎn)生實實在在的危害后果，其各方面的負面影響度可能就會大于其他違法行為，因此這類行為只能消滅在萌芽狀態(tài)。如以生態(tài)環(huán)境違法行為來說，一旦造成了環(huán)境污染其影響和侵害的就不是一兩個個體的利益，而是國家和社會的公共利益。正因為這一點，我國新《行政訴訟法》增加了行政公益訴訟條款，明確列舉了行政公益訴訟的受案范圍。另一方面，從法治發(fā)達國家的普遍規(guī)定來看，它們對食品藥品領域的違法行為打擊是非常嚴厲的，而它們的免罰也都是附條件的。如美國《聯(lián)邦食品、藥品和化妝品法》中規(guī)定，違反本法的禁止規(guī)定，從事食品、藥品、設備或化妝品生產(chǎn)經(jīng)營活動，免予處罰的必須符合兩方面的條件：一是該交付和提供交付是出于善意；二是當事人根據(jù)法律規(guī)定應當受到的處罰較輕，即一年以下監(jiān)禁或1000美元以下罰款。也就是說相對一方當事人的行為沒有主觀過錯是必備條件。我國一些地方的免罰清單對食品藥品領域的免罰并沒有這樣的附條件規(guī)定，如有的地方對食品小作坊未取得許可證從事食品生產(chǎn)經(jīng)營活動的，只要在責令改正期限內(nèi)改正，就可以免予處罰。而“未取得許可證從事生產(chǎn)經(jīng)營”是典型的故意行為，是有明顯主觀過錯的。如果對這樣的行為一律免罰，就有可能造成這類行為的放縱，進而產(chǎn)生不符合安全標準的食品藥品。

3.確定免罰的判定標準

通過對各地方免罰清單的梳理，筆者發(fā)現(xiàn)其在免罰的適用標準上顯得比較零散，如有的以“輕微違法行為，及時糾正，沒有造成危害后果”作為免罰判定標準；有的以“違法行為，及時改正的”作為免罰判定標準；有的以“違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果，承諾不再違法”作為免罰判定標準；有的則根據(jù)不同領域的不同違法行為分別設定免罰標準，有“輕微違法行為”標準、“輕微違法行為，首次被發(fā)現(xiàn)，及時糾正，沒有造成危害后果”標準、“輕微違法行為，責令限期改正后及時改正”標準；等等。此外有的還確立了“違法行為輕微認定標準”，如《江蘇省市場監(jiān)管領域輕微違法行為免予處罰規(guī)定》第16條規(guī)定，“違法行為輕微應當結(jié)合下列因素綜合認定：（一）沒有主觀違法故意；（二）違法行為持續(xù)時間較短；（三）沒有違法所得或者違法所得金額較??；（四）社會危害性較??；（五）存在主動改正或者及時中止違法行為、主動消除或者減輕違法行為危害后果、配合市場監(jiān)督管理部門查處違法行為有立功表現(xiàn)等情節(jié)”。這些標準的確立有它一定的價值，特別是后一種相對細化的情節(jié)和違法行為輕微的認定標準。但筆者認為，免罰清單盡管起源于地方，其最終要在全國范圍之內(nèi)推廣，那么，免罰的判定就應當有一個相對統(tǒng)一的標準。對免罰的判定應確立以下標準框架：一是免罰事項屬于負面清單沒有列舉的事項。某一行政執(zhí)法領域尚未歸入免罰清單，那么該領域的違法行為就不能夠予以免罰，如屬于上文排除免罰領域的。某一免罰清單尚未列舉某一種違法行為適用免罰，該違法行為也不能夠予以免罰。這是免罰清單判定標準的大前提，也是免罰清單制度規(guī)范化的基礎。二是違法行為情節(jié)輕微。行政違法是“行為人違反公共安全和秩序方面的行政法義務，所實施的符合構(gòu)成要件的、違法的、有過錯的輕微違法行為”。行政處罰在處罰種類的選擇上、處罰的適用上都充分考慮了其與行政違法情節(jié)輕重的關(guān)系，如對于較為嚴重的行政違法行為可以對當事人處以行政拘留，而對于較為輕微的行政違法行為則可以采用通報批評和警告。對于免罰而言，自然只能適用于情節(jié)輕微情形。如果違法行為人存在主觀過錯，行為造成的后果和負面影響等都不能歸于情節(jié)輕微情形，那就不適用于免罰清單。三是偶犯或者初次違法。偶犯和初次違法不是同一意義的概念，也許在初次違法中包括了偶犯，但偶犯也可以作為一個獨立的違法情形予以考慮。例如，有些違法行為人在此種類型的違法行為中是首次違法，但在其他違法行為中則不一定是首次違法，此種情形便不能夠稱之為偶犯。而有些違法行為人僅僅實施了一個單一的違法行為，而在前期并沒有實施其他違法行為，那便是真正意義上的偶犯。初次違法是免罰清單中的構(gòu)成要件，而偶犯更應當是免罰清單中的構(gòu)成要件。四是違法行為人恢復了原狀。在行政法治實踐中有些違法行為人實施違法行為以后，認識到了自己行為的過錯，積極恢復原狀，糾正違法行為的危害后果，而且其糾正行為是有效果的，這也可以作為免罰清單的要件之一，至于在行政處罰實踐中如何把握則需要執(zhí)法機關(guān)作出綜合考量。五是附加條件。免罰清單因為是對違法行為的免責，為了避免免罰后縱容違法行為再次發(fā)生，必須附加免罰承諾制，就是要求違法行為人簽署承諾不再違法的書面文件，才能予以免罰，這樣至少給免罰對象一定的心理壓力。同時，要求首犯不罰必須是違法行為人只觸犯了一個法律規(guī)范，如果同時觸犯了兩個以上的法律規(guī)范，即便都屬于首犯也不能免罰。