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文I湯維建 中國人民大學(xué)法學(xué)院 教授 , 張自合 中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所 博士后。原刊于:《法律適用》2009年第2期總第275期。
刑民交叉案件是因同一行為同時侵犯了刑事法律和民事法律，民事和刑事上相互交叉或牽連、相互影響的案件。犯罪行為一般都會造成特定受害人一定的財產(chǎn)損失，而因刑事犯罪所造成損失的受害人要獲得賠償非常困難，實踐中刑事被害人獲得相當(dāng)賠償?shù)谋壤浅５汀Ｘ敭a(chǎn)保全是指人民法院在受理案件前或訴訟過程中，根據(jù)利害關(guān)系人的申請，或依職權(quán)對當(dāng)事人的財產(chǎn)或爭議標(biāo)的物作出強(qiáng)制性保護(hù)措施，以保證將來作出的判決能夠得到有效執(zhí)行的制度。財產(chǎn)保全是為了保障將來發(fā)生法律效力的民事裁判得到執(zhí)行，對債務(wù)人的財產(chǎn)或爭執(zhí)的標(biāo)的物采取的一定的強(qiáng)制性措施。財產(chǎn)保全主要的功能就在于彌補(bǔ)訴訟這種事后救濟(jì)方式的不足，使得訴訟期間債務(wù)人的財產(chǎn)能夠保持一個不被轉(zhuǎn)移的相對穩(wěn)定的狀態(tài)。在刑事訴訟的過程中采取財產(chǎn)保全措施，對于確保刑事受害人的權(quán)利獲得盡可能充分的保障，具有特別的意義。對犯罪行為人刑事責(zé)任的追究，這類案件一般要經(jīng)過偵查、審查起訴和審判階段，這是一個相對較長的過程。那么，在偵查、預(yù)審、審查起訴階段，被害人能否提出財產(chǎn)保全？如果能，是否可以向偵查、預(yù)審機(jī)關(guān)或?qū)彶槠鹪V機(jī)關(guān)提出？對這個問題，我國刑事訴訟法沒有明確規(guī)定。本文擬結(jié)合關(guān)于刑事訴訟法修改的研究，對于刑民交叉案件中的財產(chǎn)保全問題進(jìn)行探討。
一、附帶民事訴訟中財產(chǎn)保全的現(xiàn)行規(guī)定不完善
當(dāng)前，世界各國對于刑事受害人的民事權(quán)利的確立和保護(hù)大致可分兩個模式：一是平行模式，當(dāng)被害人遭受犯罪行為侵害后，其民事責(zé)任的承擔(dān)由被害人另行提出單獨(dú)的民事訴訟解決，而不依附于刑事訴訟。這種模式以美國和日本為代表。二是附帶訴訟模式，被害人可以選擇提起民事訴訟和附帶民事訴訟。大陸法系國家大多規(guī)定有附帶賠償模式，我國實行的是附帶訴訟模式，但是不論是附帶民事訴訟還是獨(dú)立的民事訴訟，按照現(xiàn)行的制度都不足以保護(hù)被害人的利益。
被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<刑事訴訟法>若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第100條規(guī)定：“人民法院審判附帶民事訴訟案件，除適用刑法、刑事訴訟法外，還應(yīng)當(dāng)適用民法通則、民事訴訟法有關(guān)規(guī)定。”由于附帶民事訴訟是在刑事訴訟過程中同時進(jìn)行的，由同一個審理組織審理，它具有刑事訴訟的特點(diǎn)，但是它解決的是民事性質(zhì)的賠償問題，在訴訟過程中應(yīng)當(dāng)適用民事實體法和民事程序法的規(guī)定，所以在本質(zhì)上，它是一種民事訴訟程序。對于附帶民事訴訟中的財產(chǎn)保全，刑事訴訟法并沒有作出特別規(guī)定，應(yīng)當(dāng)適用民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定。根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，在刑事訴訟的偵查和審查起訴階段，受害人都可以向公安機(jī)關(guān)和人民檢察院提出賠償請求。有學(xué)者認(rèn)為，受害人在偵查起訴階段想出賠償請求，反而會“提醒“被告人或其家屬轉(zhuǎn)移或隱匿財產(chǎn)，使得未來的民事判決內(nèi)容難以實現(xiàn)。出現(xiàn)這種情況的原因之一在于沒有配套的財產(chǎn)保全制度予以支持，沒有相應(yīng)的保障措施。
為了保證被害人的物質(zhì)損失能夠得到有效賠償，確保附帶民事訴訟的順利進(jìn)行，人民法院審理附帶民事訴訟案件，在必要時，可以決定查封或者扣押被告人財產(chǎn)。但是，法律沒有明確規(guī)定在什么條件下人民法院采取查封扣押措施，可以查封扣押被告人什么范圍內(nèi)的財產(chǎn)，最高人民法院的司法解釋也沒有明確。通常認(rèn)為，這里的查封或者扣押，即是附帶民事訴訟中的保全措施。而實際上，如果人民法院主動依職權(quán)扣押被告人與案件有關(guān)的財物，應(yīng)屬于刑事扣押，而不是財產(chǎn)保全刑事扣押是指公安機(jī)關(guān)、人民檢察院和人民法院在刑事訴訟過程中扣押、凍結(jié)的涉嫌犯罪和違法所得的款物，以及其他可能與犯罪有關(guān)的款物、作案工具，非法持有的違禁品。在刑事訴訟中，對于與犯罪有關(guān)的財產(chǎn)，司法機(jī)關(guān)可以采取刑事扣押措施。刑事扣押其直接目的是為了查明案件事實。財產(chǎn)保全的主要方式是查詢、凍結(jié)、扣押，但財產(chǎn)保全與刑事扣押的主要區(qū)別之一是范圍的不同。刑事扣押僅限于犯罪所得和用于犯罪的財物。而財產(chǎn)保全的范圍可以擴(kuò)大到犯罪嫌疑人所有的其他財物。
雖然刑事扣押的主要目的是為了證據(jù)保全，但這一措施在一定程度上也有助于受害人民事權(quán)利的實現(xiàn)。各國立法普遍確認(rèn)了刑事訴訟過程中受害人財產(chǎn)的退還制度?！斗▏淌略V訟法》第99條規(guī)定，在偵查過程中，對于扣押物擁有權(quán)利的民事當(dāng)事人，可向預(yù)審法官申請退還。《德國刑事訴訟法》第111條：對于依法扣押、查封的動產(chǎn)，在明確被害人，明確無第三人的請求權(quán)與此相抵觸并且明確刑事訴訟程序不再需要的時候，要?dú)w還經(jīng)被以犯罪行為奪走的被害人，不必等待偵查完畢。根據(jù)我國刑事訴訟法和司法解釋的規(guī)定，人民法院作出的判決生效以后，關(guān)于扣押、凍結(jié)在案財物的處理，如果是屬于被害人的合法財產(chǎn)，被害人明確的，扣押、凍結(jié)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法及時返還。在偵查階段，如果確定是受害人的財產(chǎn)，也可以發(fā)還。但這一制度是在保障刑事訴訟活動進(jìn)行的功能之下的附屬功能，不能充分保障受害人的權(quán)利。只能稱之為“返還”而不能稱之為賠償。只是在扣押的財物中發(fā)還原屬于受害人的部分財產(chǎn)，而不是用侵害人的個人財產(chǎn)來賠償受害人。因此，公訴案件中，司法機(jī)關(guān)的查封、扣押、凍結(jié)行為以及追繳贓款贓物、責(zé)令退賠措施并不盡以保障受害人的權(quán)利，就需要建立特別的訴前財產(chǎn)保全措施加強(qiáng)對來保障其權(quán)利的實現(xiàn)，通過采取財產(chǎn)保全措施，將保全的財產(chǎn)范圍擴(kuò)大到犯罪嫌疑人和被告人的個人財產(chǎn)。
根據(jù)通說，按照我國刑事訴訟法的規(guī)定，附帶民事訴訟的保全性扣押只能在審判階段由人民法院適用。刑事附帶民事訴訟中財產(chǎn)保全的法律依據(jù)是民事訴訟法。在偵查和審查起訴階段，案件尚未起訴到法院，不能依據(jù)民事訴訟法提出財產(chǎn)保全。受害人向偵查、預(yù)審甚至檢察機(jī)關(guān)提出保全申請是沒有法律依據(jù)的。在起訴階段當(dāng)事人雖然可以向法院提出保全申請，但此時案件進(jìn)行已有多時，不一定能為受害人提供及時有效的保障。如果在起訴前提出的，則當(dāng)事人必須在巧日之內(nèi)起訴。案件是否提起公訴，何時提起公訴，是由檢察院根據(jù)案件審查的結(jié)果確定的，受害人無法掌控，受害人申請時無法保證案件能在巧日之內(nèi)由檢察機(jī)關(guān)起訴到法院。所以，現(xiàn)有民事訴訟法規(guī)定的訴訟財產(chǎn)保全和訴前財產(chǎn)保全均不能滿足需要附帶民事訴訟中原告人的需要，不利于保護(hù)受害人的權(quán)利，因此，“沒有特別的規(guī)定是不行的。”
二、現(xiàn)行民事訴訟法規(guī)定的財產(chǎn)保全制度不利于保護(hù)刑民交叉案件受害人
在附帶訴訟模式下，受害人可以選擇提起獨(dú)立的民事訴訟，請求應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的人賠償損失。我國刑事訴訟法對于可以提起附帶民事訴訟的案件范圍及賠償范圍作了限制性規(guī)定。《最高人民法院關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第i條規(guī)定，“因人身權(quán)利受到犯罪侵犯而遭受物質(zhì)損失或者財物被犯罪分子毀壞而遭受物質(zhì)損失的，可以提起附帶民事訴訟。”第5條又規(guī)定，“犯罪分子非法占有、處置被害人財產(chǎn)而使其遭受物質(zhì)損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以追繳或者責(zé)令退賠。被追繳、退賠的情況，人民法院可以作為量刑情節(jié)予以考慮。經(jīng)過追繳或者退賠仍不能彌補(bǔ)損失，被害人向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的，人民法院可以受理。”可見，人民法院審理附帶民事訴訟案件的受理范圍.應(yīng)只限于被害人因人身權(quán)利受到犯罪行為侵犯和財物被犯罪行為損毀而遭受的物質(zhì)損失，不包括因犯罪分子非法占有、處置被害人財產(chǎn)而使其遭受的物質(zhì)損失，后者只有經(jīng)過司法機(jī)關(guān)追繳或者退賠仍不能彌補(bǔ)損失，被害人才可以提起獨(dú)立的民事訴訟。
在對于刑民交叉的案件的處理程序中，存在一種先刑后民的錯誤觀念，對于司法實踐影響較深?！督忉尅返?/span>89條規(guī)定：“附帶民事訴訟應(yīng)當(dāng)在刑事案件立案以后第一審判決宣告以前提起。有權(quán)提起附帶民事訴訟的人在第一審判決宣告以前沒有提起的，不得再提起附帶民事訴訟，但可以在刑事判決生效后另行提起民事訴訟。”但是，本條只是規(guī)定了刑事訴訟第一審判決宣告以前沒有提起附帶民事訴訟的，不得再提起附帶民事訴訟，并沒有限制刑事受害人在刑事訴訟第一審判決宣告以前只能提出附帶民事訴訟。作為受犯罪行為侵害的人，對于犯罪引起的損失應(yīng)當(dāng)有權(quán)通過獨(dú)立提起民事訴訟的方式尋求救濟(jì)。其實，刑事訴訟和民事訴訟之間，并不必然存在先民后刑或先刑后民的關(guān)系。無論是實行“先刑后民”、“先民后行”還是實行“刑民并行”，都有一定的合理性和可行性，但每一種規(guī)則又不能涵蓋所有刑民交叉案件。必須根據(jù)不同的案件類型，采取不同的作法。對于必須先刑后民的案件或刑民平行的案件，如果受害人選擇在刑訴終結(jié)之后另行提起民事訴訟，應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的這一權(quán)利。
在受害人獨(dú)立提起民事訴訟的情況下，受害人可以適用民事訴訟法的規(guī)定申請財產(chǎn)保全，但現(xiàn)行民事訴訟法規(guī)定的財產(chǎn)保全也有一定的缺陷，不利于刑民交叉案件中人權(quán)利的保護(hù)。
首先，訴前財產(chǎn)保全后必須起訴的期限過短。民事訴訟法規(guī)定，申請訴前財產(chǎn)保全的，應(yīng)當(dāng)在人民法院采取保全措施后巧天內(nèi)提起民事訴訟，否則，人民法院應(yīng)當(dāng)解除財產(chǎn)保全。這一期限對于刑民交叉案件受害人來說，顯得尤為緊張，因為相關(guān)證據(jù)的調(diào)查非常復(fù)雜，有時需要等待國家有關(guān)部門出具結(jié)論性意見，難以在巧天內(nèi)完成。
在大陸法系地區(qū)的民事訴訟法中，民事保全程序通常都規(guī)定的訴訟中的財產(chǎn)保全和訴前財產(chǎn)保全兩種形式，但沒有對訴前保全作出需要在15天內(nèi)起訴的限制性規(guī)定，而是將這一期限交由法院去自由裁量。如《德國民事訴訟法》第109條：“提供擔(dān)保的原因消滅時，命供擔(dān)?；蛟S為擔(dān)保的法院應(yīng)依申請定期間，命因擔(dān)保而受到利益的當(dāng)事人表示同意返還擔(dān)保物，或者證明他已就其請求提起訴訟。”《日本民事保全法》第37條規(guī)定：“發(fā)出保全命令的法院，根據(jù)債務(wù)人的申請，應(yīng)當(dāng)對于債權(quán)人命令在認(rèn)為適當(dāng)?shù)囊欢ㄆ陂g內(nèi)提起本案之訴的同時，提出證明提起該訴訟的文書，或者已經(jīng)提起本案之訴的，命令提出證明該案件正在系屬的文書。本條前款的期間，應(yīng)當(dāng)為兩周以上。”我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第529條也規(guī)定訴前財產(chǎn)保全的的期限是由法院決定的.而沒有一定要在巧天之內(nèi)起訴的限制性規(guī)定。由于刑民交叉案件的特點(diǎn)，需要對訴前財產(chǎn)保全作出了特別規(guī)定?！肚傲_馬尼亞刑事訴訟法》第353條：法庭在允許進(jìn)行民事訴訟的情況下，如果在此之前并沒有采取這類保全措施的，需要對民事賠償采取保全措施。受害人應(yīng)當(dāng)在刑事訴訟程序終結(jié)之后30天內(nèi)提起民事訴訟，否則，保全措施撤銷。這就把訴前財產(chǎn)保全的期限直接與刑事追訴的進(jìn)程相聯(lián)系，可以最大限度地保護(hù)受害者的權(quán)益。
其次，財產(chǎn)保全的保證金過高。但應(yīng)當(dāng)交納財產(chǎn)保全申請費(fèi)和擔(dān)保金，提供擔(dān)保的數(shù)額應(yīng)相當(dāng)于請求保全的數(shù)額。根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，受害人提出訴前財產(chǎn)保全申請時，應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保。刑事受害人一般都是社會的強(qiáng)勢群體，本來因刑事犯罪行為就受到了財產(chǎn)和精神的損失，繳納同等數(shù)額的保證金對其是一個很重的負(fù)擔(dān)，會阻礙其權(quán)利的實現(xiàn)。
三、刑民交叉案件財產(chǎn)保全制度的具體構(gòu)想
刑民交叉案件特別是侵財犯罪中，為了逃避賠償義務(wù)，被告人及其家屬往往有轉(zhuǎn)移、隱匿等不正當(dāng)處理財產(chǎn)的行為，造成民事判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行，受害人合法權(quán)益受到損害，這就需要充分發(fā)揮財產(chǎn)保全制度的功能。為了保障刑事受害人的合法權(quán)益，需要從以下幾個角度來完善我國刑民交叉案件的財產(chǎn)保全制度。
首先，應(yīng)將財產(chǎn)保全措施提前至偵查階段和審查起訴階段。按照刑事訴訟法的規(guī)定，一件刑事案件，從立案偵查到判決結(jié)案，所經(jīng)歷的時間較長，對于那些有賠償能力而不愿意賠償?shù)谋桓嫒硕?，他們完全有足夠的時間和條件將自己的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移、隱匿以規(guī)避法律的制裁，即使犯罪嫌疑人已經(jīng)被關(guān)押，其家人或其名下的經(jīng)營實體也會采取防范措施，導(dǎo)致法院作出民事賠償裁判成為“空調(diào)白判”。受害人起訴前的任何時間，不管刑事程序處于何階段，都有權(quán)申請財產(chǎn)保全。參考附帶民事訴訟的起訴方式的特別規(guī)定，只要受害人向偵查機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)提出了保全的要求，偵查機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)都應(yīng)將這一請求向人民法院移送，由人民法院裁定是否保全。
國外的立法例明確規(guī)定了刑事訴訟過程中的財產(chǎn)保全性扣押的制度?！抖砹_斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》規(guī)定：為了保障執(zhí)行刑事判決中附帶民事訴訟部分、其他財產(chǎn)處罰或可能的沒收財產(chǎn)，檢察長以及調(diào)查人員和偵查員經(jīng)檢察長同意可以向法院提出申請扣押犯罪嫌疑人、刑事被告人或者依法對其行為負(fù)有財產(chǎn)責(zé)任的人的財產(chǎn)（第115條第1項）。根據(jù)被害人、民事被告人或他們的代理人以及檢察長的申請，法官有權(quán)作出決定，采取保障賠償罪犯所造成的損害或者可能進(jìn)行的沒收財產(chǎn)的措施。上述決定由法警執(zhí)行員執(zhí)行（第230條）?！兑獯罄淌略V訟法典》第316條和第317條規(guī)定，民事當(dāng)事人可以在刑事程序中的任何時候向負(fù)責(zé)裁判的法官申請保全性扣押。這些規(guī)定可以為我們確立偵查、審查起訴的財產(chǎn)保全提供參考。
其次，改革我國訴前財產(chǎn)保全制度。按照我國刑事訴訟法的規(guī)定，實際上交叉案件中難適用民事訴訟法訴前保全的規(guī)定的原因主要在于必須在巧天內(nèi)起訴這一期限要求上。而這種巧天的限制性規(guī)定，并不是制定訴前保全制度所必然要求的。民事訴訟法在規(guī)定訴前財產(chǎn)保全時，應(yīng)取消巧天內(nèi)起訴的嚴(yán)格限定，應(yīng)將期間的裁量權(quán)交由法官行使，對于刑民交叉案件，人民法院在作出裁定時可以確定一個特殊的期限，即附期限的期間，時間界定為刑事訴訟程序終結(jié)后的30天內(nèi)需要提起民事訴訟。
第三，合理配置公安司法機(jī)關(guān)的權(quán)限。財產(chǎn)保全程序包括保全裁定作出程序與保全執(zhí)行程序。保全裁定的作出程序雖然審理方法較通常審理程序簡便而以裁定為之，但性質(zhì)上可以歸結(jié)為一種特別訴訟程序，適用法律時應(yīng)當(dāng)適用民事訴訟程序。因此，財產(chǎn)保全裁定是法院獨(dú)有的職權(quán)。只有法院才能作出保全裁定，這一方面維護(hù)了司法權(quán)的完整性，另一方面，有利于權(quán)利的保護(hù)。在刑事訴訟過程中，偵查機(jī)關(guān)和審查起訴機(jī)關(guān)的可以有保全申請權(quán)，在附帶民事訴訟中，受害人可以直接向人民法院提出，也可以向偵查機(jī)關(guān)和審查起訴機(jī)關(guān)提出申請，由偵查機(jī)關(guān)、審查起訴機(jī)關(guān)將當(dāng)事人的申請移交人民法院審查裁定。
由于現(xiàn)行刑事訴訟法已經(jīng)賦予了人民法院刑事扣押權(quán)，而財產(chǎn)保全所涉及的是被告人涉案財產(chǎn)之外的其他財產(chǎn)，對此，應(yīng)屬于申請人自由裁量的范圍，人民法院不宜依職權(quán)直接保全，應(yīng)取消人民法院依職權(quán)決定財產(chǎn)保全的權(quán)利。同樣，公安機(jī)關(guān)和人民檢察院也不應(yīng)有這樣的權(quán)力。
有學(xué)者認(rèn)為，我國刑事訴訟法也應(yīng)規(guī)定，對附帶民事訴訟的刑事案件，偵查機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)在必要時也有權(quán)采取財產(chǎn)保全措施。這一方案是不妥的，它混淆了財產(chǎn)保全的裁定權(quán)與執(zhí)行權(quán)的區(qū)別，偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)可以協(xié)助財產(chǎn)保全裁定的執(zhí)行，但不能代替人民法院行使裁判權(quán)。人民檢察院可以以原告人的身份提出申請，但不能依公訴職能主動采取保全措施。
人民法院作出的保全裁定，由人民法院執(zhí)行。在刑民交叉案件中，訴前財產(chǎn)保全的執(zhí)行具有一定的特殊性，即案件仍處于偵查或?qū)彶槠鹪V階段，保全的執(zhí)行必然需要偵查機(jī)關(guān)的配合，人民法院可以委托偵查機(jī)關(guān)執(zhí)行保全裁定。
由于刑事犯罪的財產(chǎn)保全的特殊性，有下列幾個特殊問題需要明確。（一）附帶民事訴訟過程中的保全申請應(yīng)當(dāng)免交申請費(fèi)。對于財產(chǎn)保全的擔(dān)保，考慮到受害人的損失是犯罪行為所造成，刑民交叉案件的財產(chǎn)保全應(yīng)以不提供足額擔(dān)保為原則，但應(yīng)有例外，具體由人民法院根據(jù)具體情況裁定，但財產(chǎn)保全的范圍應(yīng)嚴(yán)格限于受害人的損失范圍之內(nèi)。（二）財產(chǎn)保全與刑事扣押如果發(fā)生執(zhí)行競合，可以借鑒民事執(zhí)行程序中的輪候查封制度。即使刑事被告人被判決無罪，也不一定表明其不承擔(dān)民事賠償責(zé)任，這種情況下，作為民事保全措施的財產(chǎn)保全就可以發(fā)揮作用。對于刑事扣押的財產(chǎn)中那些應(yīng)當(dāng)追繳、沒收的財產(chǎn)，如果受害人也申請對這些財產(chǎn)的保全，那么，從保護(hù)受害人的角度，應(yīng)優(yōu)先用于對受害人進(jìn)行賠償。（三）受害人在刑事訴訟的過程中申請了訴前財產(chǎn)保全，并不一定需要提起附帶民事訴訟，可以在刑事訴訟終結(jié)之后提起單獨(dú)的民事訴訟，或者根據(jù)需要在刑事訴訟之前提起獨(dú)立的民事訴訟。（四）財產(chǎn)保全的范圍為負(fù)有賠償義務(wù)人的財產(chǎn)，并不局限于刑事訴訟犯罪嫌疑人、被告人的財產(chǎn)。
四、對刑事訴訟法修訂立法建議稿的評析與建議
目前，我國幾部刑事訴訟法專家建議稿都規(guī)定了附帶民事訴訟中的財產(chǎn)保全及相關(guān)制度。
中國政法大學(xué)陳光中教授主編的（中華人民共和國刑事訴訟法再修改專家建議稿與論證》（以下簡稱中政稿）第142條規(guī)定：“為了保障附帶民事訴訟裁判的執(zhí)行，根據(jù)附帶民事訴訟原告人的申請，人民法院可以作出查封、扣押、凍結(jié)犯罪嫌疑人、被告人以及其他依法應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任的個人或單位的財產(chǎn)的裁定。”
由中國人民大學(xué)訴訟制度與司法改革研究中心擬定的《模范刑事訴訟法典》（以下簡稱人大稿）第475條規(guī)定：“在偵查、審查起訴期間，公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)根據(jù)有權(quán)提起附帶民事訴訟的人的申請，經(jīng)人民法院批準(zhǔn)，可以對依法負(fù)有賠償責(zé)任的人的財產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)等保全措施。人民法院審理附帶民事訴訟案件，在必要時，可以決定查封、扣押或凍結(jié)被告的財產(chǎn)。”
西南政法大學(xué)徐靜村教授主持的《中國刑事訴訟法（第二修正案）學(xué)者擬制稿及立法理由》（以下簡稱西政稿）第181條規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)根據(jù)偵查犯罪的需要，可以依照規(guī)定查詢、凍結(jié)與犯罪有關(guān)的存款、匯款，扣押與犯罪有關(guān)的其他財物。公安機(jī)關(guān)為了保證財產(chǎn)刑、附帶民事的執(zhí)行，可以查詢、凍結(jié)犯罪嫌疑人的存款、匯款，扣押犯罪嫌疑人的其他財物。存款、匯款已經(jīng)被凍結(jié)的，不得重復(fù)凍結(jié)。”第361條規(guī)定：“根據(jù)附帶民事訴訟原告人或者人民檢察院的申請，人民法院可以依據(jù)民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定對被告人的財產(chǎn)實施扣押、凍結(jié)等保全措施或采取先予執(zhí)行措施。”
比較來看，幾部建議稿在附帶民事訴訟財產(chǎn)保全的具體制度設(shè)計上，存在一定的差別。（一）保全的申請人方面，中政稿要求是原告人，意味著只有提起附帶民事訴訟之后，才能申請財產(chǎn)保全。人大稿稱為“有權(quán)提起附帶民事訴訟的人”，則表明受害人和代表公益的人民檢察院可以提起訴前財產(chǎn)保全，這和西政稿相一致。（二）保全的類型上，中政稿只規(guī)定了訴訟財產(chǎn)保全，人大稿規(guī)定可以采用訴前財產(chǎn)保全的形式，西政稿專門規(guī)定了偵查階段的財產(chǎn)保全。（三）作出裁定的方式上，中政稿只規(guī)定了依申請人的申請作出，人大稿規(guī)定可以由人民法院依職權(quán)作出，西政稿甚至規(guī)定了偵查機(jī)關(guān)依職權(quán)的保全。（四）提出機(jī)關(guān)，中法稿只規(guī)定了向人民法院提出，人大稿規(guī)定可以向公安機(jī)關(guān)、檢察院提出申請，然后由公安機(jī)關(guān)或檢察院報人民法院批準(zhǔn)，西政稿沒有明確。筆者認(rèn)為，財產(chǎn)保全的裁定權(quán)只能屬于人民法院，偵查機(jī)關(guān)不能行使這一權(quán)利；在刑民交叉案件中應(yīng)該根據(jù)情況適用訴前財產(chǎn)保全或者訴訟財產(chǎn)保全。由于刑民交叉案件的民事賠償既可能通過附帶民事訴訟，也可能通過獨(dú)立的民事訴訟解決，所以必須在刑事訴訟法和民事訴訟法中均對財產(chǎn)保全制度作出相應(yīng)調(diào)整，以適應(yīng)刑民交叉案件的需要。在刑事訴訟法中規(guī)定附帶民事訴訟中的財產(chǎn)保全的特殊規(guī)則，民事訴訟中規(guī)定訴前財產(chǎn)保全和訴訟財產(chǎn)保全的一般規(guī)則，民事訴訟法中規(guī)定的財產(chǎn)保全的適用范圍更廣，不論受害人是否提起附帶民事訴訟，都可以依法事先提出訴前財產(chǎn)保全。為此，筆者提出兩部法典關(guān)于財產(chǎn)保全部分的建議條文。
《民事訴訟法》建議條文【訴前對產(chǎn)保全的期間】
利害關(guān)系人因情況緊急，不立即申請財產(chǎn)保全將會使其合法權(quán)益繼續(xù)受到損害的，可以在起訴或仲裁前向人民法院申請采取財產(chǎn)保全措施。
人民法院裁定訴前財產(chǎn)保全的，應(yīng)要求申請人在一定期間內(nèi)提起本案的訴訟。
前款的期間，應(yīng)當(dāng)為巧天以上。
如果債權(quán)人在人民法院裁定的期間內(nèi)不提起訴訟，人民法院應(yīng)當(dāng)撤銷保全裁定。
《刑事訴訟法）建議條文【刑事附帶民事訴訟的對產(chǎn)保全】
為了保降附帶民事訴訟裁判的執(zhí)行，根據(jù)刑事案件受害人（權(quán)利人）的申請，人民法院可以作出查封、扣鉀、凍結(jié)犯罪嫌疑人、被告人以及其他依法應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任的個人或單位的財產(chǎn)的裁定。
人民法院作出的保全裁定，可以由自己執(zhí)行，也可以交由公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)執(zhí)行。
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