第十九條 勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上三年以下的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同試用期不得超過六個月。
同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。
以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。
勞動合同僅約定試用期或者勞動合同期限與試用期相同的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。
「解讀」本條是關(guān)于試用期的規(guī)定。
試用期是指用人單位對新招收的職工進行思想品德、勞動態(tài)度、實際工作能力、身體情況等進行進一步考察的時間期限。勞動法規(guī)定，勞動合同可以約定試用期，但最長不得超過六個月。在勞動合同中約定試用期，一方面可以維護用人單位的利益，為每個工作崗位找到合適的勞動者，試用期就是供用人單位考察勞動者是否適合其工作崗位的一項制度，給企業(yè)考察勞動者是否與錄用要求相一致的時間，避免用人單位遭受不必要的損失。另一方面，可以維護新招收職工的利益，使被錄用的職工有時間考察了解用人單位的工作內(nèi)容、勞動條件、勞動報酬等是否符合勞動合同的規(guī)定。在勞動合同中規(guī)定試用期，既是訂立勞動合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)，同時也為勞動合同其他條款的履行提供了保障。
（一）限定能夠約定試用期的固定期限勞動合同的最短期限，并且在勞動法規(guī)定試用期最長不得超過六個月的基礎(chǔ)上，根據(jù)勞動合同期限的長短，將試用期細化。具體規(guī)定是：
勞動合同期限在三個月以上的，可以約定試用期。也就是說，固定期限勞動合同能夠約定試用期的最低起點是三個月。
勞動合同期限一年以上三年以下的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同試用期不得超過六個月。這是針對用人單位不分情況，一律將試用期約定為六個月，勞動合同法的具體措施。
需要說明的是，勞動合同期限長短不是約定試用期的唯一參照。實踐中，很多工作本來不需要試用期過長，勞動者就能勝任，裝卸工、建筑工地小工、力工等沒有什么技術(shù)含量，三天就行。但有些用人單位動輒規(guī)定試用期為三五個月，甚至半年，惡意用足法定試用期限上限，這加重了勞動關(guān)系的不平等性，增加了勞動者的職業(yè)不確定性和經(jīng)濟負擔(dān)。這就提醒勞動合同雙方當(dāng)事人特別是勞動者一方在約定試用期時將技術(shù)含量的因素考慮進去。對用人單位來說，在合理時間內(nèi)依然不能判斷勞動者是否能勝任，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)因此而帶來的風(fēng)險。
這就涉及到對勞動合同中試用期性質(zhì)的理解，試用期是指用人單位對新招收的職工進行思想品德、勞動態(tài)度、實際工作能力、身體情況等進行進一步考察的時間期限。在錄用勞動者時的試用期內(nèi)這些情況已經(jīng)基本搞清楚了。
?。ㄈ槎糁朴萌藛挝欢唐谟霉がF(xiàn)象，不能所有勞動合同都可約定試用期。
以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。在征求意見過程中，相當(dāng)多的意見建議將可約定試用期的勞動合同的期限修改為一年以上。
（四）勞動合同僅約定試用期或者勞動合同期限與試用期相同的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。
在試用期問題上，需要強調(diào)以下幾點：
?。ㄒ唬┰囉闷谑且粋€約定的條款，如果雙方?jīng)]有事先約定，用人單位就不能以試用期為由解除勞動合同。
勞動合同雙方當(dāng)事人用人單位和勞動者必須就試用期條款充分協(xié)商，取得一致，試用期條款才能成立。合同是雙方當(dāng)事人意思表示一致的結(jié)果，是在互利互惠基礎(chǔ)上充分表達各自意見，并就合同條款取得一致后達成的協(xié)議。因此，任何一方都不得凌駕于另一方之上，不得把自己的意志強加給另一方，更不得以強迫命令、脅迫等手段簽訂勞動合同試用期條款。
?。ㄈ┰囉闷诎ㄔ趧趧雍贤谙迌?nèi)。
也就是說，不管勞動合同雙方當(dāng)事人訂立的是一年期限的勞動合同，還是三年、五年期限的勞動合同，如果約定了試用期，勞動合同期限的前一段期限（比如可能是三天、五天或者一個星期，可能是一個月或者兩個月）是試用期，試用期是包括在整個勞動合同期限里。不管試用期之后當(dāng)然訂立勞動合同還是不訂立勞動合同，都不允許單獨約定試用期，。
（四）勞動合同法關(guān)于試用期的規(guī)定體現(xiàn)了勞動合同雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的大體平等。如關(guān)于勞動合同的解除中規(guī)定，勞動者在試用期內(nèi)可以通知用人單位解除勞動合同；勞動者在試用期期間被證明不符合錄用條件的，用人單位也可以解除勞動合同。
?。ㄎ澹┯械挠萌藛挝粸榱艘?guī)避法律，約定試崗、適應(yīng)期、實習(xí)期，這些都是變相的試用期，其目的無非是為了將勞動者的待遇下調(diào)，方便解除勞動合同。為了保護勞動者的合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)明確這些情形按照試用期對待。
勞動合同法解讀二十：試用期工資
用人單位濫用試用期的另一個表現(xiàn)方面是試用期間付給勞動者的薪金待遇低。實踐中。試用期勞動者薪金待遇低的現(xiàn)象非常普遍，很多用人單位視試用人員為廉價勞動力，任意壓低基本薪水，甚至不給工資。還有一些單位，硬性規(guī)定在試用期間一切意外傷害不列入工作范圍。這也是用人單位熱衷于約定試用期的重要原因之一。對試用期內(nèi)工資待遇較低的問題，社會反響非常強烈。
對試用期間勞動者待遇過低或得不到保障突出的問題，勞動合同法做出了有針對性的規(guī)定，勞動者在試用期的工資不得低于本單位同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。這是勞動者在試用期間工資待遇的法定最低標(biāo)準(zhǔn)。對本條的理解，應(yīng)把握以下幾點：
?。ㄒ唬﹦趧诱吆陀萌藛挝粍趧雍贤p方當(dāng)事人在勞動合同里約定了試用期工資，而約定的試用期工資又高于本條規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)的，按約定執(zhí)行。
在德國，對于試用期工資待遇問題，首先看勞資雙方有沒有約定，再看工資協(xié)定中有沒有相應(yīng)規(guī)定。如果既沒有約定，工資協(xié)定中也沒有相應(yīng)規(guī)定，試用期工資待遇應(yīng)和正式工的工資待遇一致。
?。ㄋ模﹦趧诱咴谠囉闷诘墓べY不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)不得低于最低工資勞動法第四十八條規(guī)定，國家實行最低工資保障制度。用人單位支付勞動者的工資不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)。
最低工資是一種保障制度。它確保了職工在勞動過程中至少領(lǐng)取最低的勞動報酬，維持勞動者個人及其家庭成員的基本生活，最低工資保障制度確立了將勞動者因探親、結(jié)婚、直系親屬死亡按規(guī)定休假期間，以及依法參加國家和社會活動，視為提供了正常勞動的規(guī)定，從法律上排除了企業(yè)以非勞動者本人原因沒有提供正常勞動為由拒付工資的可能性。最低工資制度是法定最低標(biāo)準(zhǔn)條款，勞動者在試用期的工資不得低于本單位同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。對違反最低工資保障制度的企業(yè)，勞動者本人可以按照有關(guān)規(guī)定，要求有關(guān)部門進行處理或者向人民法院提起訴訟。
第二十一條 在試用期中，除有證據(jù)證明勞動者不符合錄用條件外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者說明理由。
「解讀」本條是關(guān)于試用期解除勞動合同限制的規(guī)定。
試用期用人單位隨意解除勞動合同的現(xiàn)象嚴(yán)重。有些單位利用試用期解除勞動合同相對容易的情況，任意解除，走馬觀花式地更換試用人員。有的餐飲業(yè)單位好像永遠在招聘，永遠在試用勞動者，招聘的人員竟有90%以上，甚至是100%都不合格。這是用人單位熱衷于約定試用期的另一個重要原因。在立法征求意見過程中，有的建議明確規(guī)定在試用期內(nèi)，除非法定事由用人單位不得任意解除勞動合同，解除勞動合同要提前通知，并規(guī)定相應(yīng)的經(jīng)濟補償。
為遏制部分用人單位惡意使用試用期，勞動合同法做出了針對性規(guī)定，在試用期中，除有證據(jù)證明勞動者不符合錄用條件外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者說明理由?！ ∵@意味著用人單位在試用期中，要解除與勞動者的勞動合同，必須有證據(jù)，有理由，證明勞動者哪些方面不符合錄用條件，為什么不合格。如果用人單位惡意使用勞動者，不盡應(yīng)盡的義務(wù)，勞動者訴諸法律時，用人單位要承擔(dān)敗訴的風(fēng)險。勞動合同法第四十八規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動者支付賠償金；用人單位支付賠償金后，勞動合同解除或者終止。
用人單位應(yīng)盡的義務(wù)是多方面的，比如意大利法律中有實習(xí)期的規(guī)定，實習(xí)期的設(shè)置主要是為了對年輕勞動者進行培訓(xùn)。必須保證每年不少于一百二十小時的脫產(chǎn)培訓(xùn)，培訓(xùn)可以在企業(yè)內(nèi)進行，也可以在企業(yè)外進行。
勞動合同法解讀二十二：服務(wù)期
第二十二條 用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費用，對其進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。
勞動者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。約定違反服務(wù)期違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費用。違約時，勞動者所支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分攤的培訓(xùn)費用。
用人單位與勞動者約定的服務(wù)期較長的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照工資調(diào)整機制提高勞動者在服務(wù)期間的勞動報酬。
「解讀」本條是關(guān)于服務(wù)期的規(guī)定。
本條沒有對服務(wù)期的年限做出具體規(guī)定。應(yīng)當(dāng)理解為服務(wù)期的長短可以由勞動合同雙方當(dāng)事人協(xié)議確定，但是，用人單位在與勞動者協(xié)議確定服務(wù)期年限時要遵守兩點：第一，要體現(xiàn)公平合理的原則，不得濫用權(quán)利。第二，用人單位與勞動者約定的服務(wù)期較長的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照工資調(diào)整機制提高勞動者在服務(wù)期間的勞動報酬。
第二十三條 用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的事項。
對負有保秘義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。
「解讀」本條是關(guān)于勞動者的保密義務(wù)和禁業(yè)限制的規(guī)定。
勞動法22條，勞動合同當(dāng)事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業(yè)秘密的有關(guān)事項。反不正當(dāng)競爭法第十條第三款規(guī)定，本條所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。因此商業(yè)秘密包括兩部分：非專利技術(shù)和經(jīng)營信息。如管理方法，產(chǎn)銷策略，客戶名單、貨源情報等經(jīng)營信息；生產(chǎn)配方、工藝流程、技術(shù)訣竅、設(shè)計圖紙等技術(shù)信息。商業(yè)秘密關(guān)乎企業(yè)的競爭力，對企業(yè)的發(fā)展至關(guān)重要，有的甚至直接影響到企業(yè)的生存。商業(yè)秘密和其他知識產(chǎn)權(quán)（專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)等）相比，有著以下特點：第一，商業(yè)秘密的前提是不為公眾所知悉，而其他知識產(chǎn)權(quán)都是公開的，對專利權(quán)甚至有公開到相當(dāng)程度的要求；第二，商業(yè)秘密是一項相對的權(quán)利。商業(yè)秘密的專有性不是絕對的，不具有排他性。如果其他人以合法方式取得了同一內(nèi)容的商業(yè)秘密，他們就和第一個人有著同樣的地位。商業(yè)秘密的擁有者既不能阻止在他之前已經(jīng)開發(fā)掌握該信息的人使用、轉(zhuǎn)讓該信息，也不能阻止在他之后開發(fā)掌握該信息的人使用、轉(zhuǎn)讓該信息。第三，能使經(jīng)營者獲得利益，獲得競爭優(yōu)勢，或具有潛在的商業(yè)利益。第四，商業(yè)秘密的保護期不是法定的，取決于權(quán)利人的保密措施和其他人對此項秘密的公開。一項技術(shù)秘密可能由于權(quán)利人保密措施得力和技術(shù)本身的應(yīng)用價值而延續(xù)很長時間，遠遠超過專利技術(shù)受保護的期限?！ ∥覈嘘P(guān)法律從不同角度對商業(yè)秘密加以了保護。第一，從商業(yè)秘密持有者與侵害商業(yè)秘密者之間的關(guān)系看，除了雙方?jīng)]有任何關(guān)系，但侵害者通過不正當(dāng)手段，如盜竊、利誘、脅迫等侵害商業(yè)秘密情形外，侵害商業(yè)秘密主要發(fā)生在買賣、承攬、授權(quán)、雇傭關(guān)系中，其中在雇傭關(guān)系中是最容易發(fā)生侵害商業(yè)秘密行為的。反不正當(dāng)競爭法對通過不正當(dāng)手段侵害商業(yè)秘密的行為作了規(guī)范。合同法對存在民事合同關(guān)系情形下侵害商業(yè)秘密的行為作了規(guī)范。反不正當(dāng)競爭法對存在保守商業(yè)秘密約定或者權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密要求的情形下的侵害商業(yè)秘密的行為作了規(guī)范，這包括民事主體之間的合同約定和雇傭關(guān)系下的約定。公司法、刑法主要對存在勞動關(guān)系的侵害商業(yè)秘密的情形作了規(guī)范。第二，在存在勞動關(guān)系的情形下，現(xiàn)有法律對商業(yè)秘密的保護都有一個前提，即都是勞動者自營或者為他人經(jīng)營，不包括勞動者到其他企業(yè)中工作的情形。公司法第一百四十八條規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)。第一百四十九條規(guī)定，董事、高級管理人員不得有未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)；擅自披露公司秘密；違反對公司忠實義務(wù)的其他行為。董事、高級管理人員違反前款規(guī)定所得的收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有。如反不正當(dāng)競爭法規(guī)定的是經(jīng)營者，根據(jù)該法第二條的規(guī)定，經(jīng)營者是指從事商品營利性服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟組織和個人。第三，不同法律對商業(yè)秘密的保護范圍不同。反不正當(dāng)競爭法的保護面寬，這主要體現(xiàn)在三個方面：首先是反不正當(dāng)競爭法對侵害主體的資格沒有限制，所有知曉商業(yè)秘密并違反約定或者規(guī)定的勞動者，都可以構(gòu)成侵害商業(yè)秘密。公司法規(guī)定的侵害主體為董事、高級管理人員。刑法則規(guī)定的是國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理。其次是反不正當(dāng)競爭法既保護非專利技術(shù)，也保護經(jīng)營信息。而公司法和刑法則主要保護商業(yè)機會，商業(yè)機會包括經(jīng)營信息，但不包括非專利技術(shù)。最后是反不正當(dāng)競爭法不僅規(guī)范勞動者工作期間的保守商業(yè)秘密行為，而且規(guī)范勞動者離職后的保守商業(yè)秘密行為。而公司法和刑法只是規(guī)范勞動者任職期間的保守商業(yè)秘密的行為。 獲得商業(yè)秘密的合法手段包括：獨立開發(fā)獲得；合法購買；從公開渠道觀察獲得；合法接受許可獲得及通過反向工程獲得等。
勞動關(guān)系具有特定的人身屬性，由勞動者對用人單位忠誠義務(wù)演化出勞動合同的保密義務(wù)（忠誠義務(wù)在英國法上被法院視作勞動合同的默示義務(wù)），并進而擴展為競業(yè)限制或競業(yè)禁止。競業(yè)禁止條款蘊含了用人單位的財產(chǎn)權(quán)益和勞動者的勞動權(quán)利兩者的矛盾，成為一個必須依據(jù)法律來調(diào)整的問題。
勞動合同法解讀二十四：禁業(yè)限制的范圍
第二十四條 競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他知悉用人單位商業(yè)秘密的人員。競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定?！ ≡诮獬蛘呓K止勞動合同后，限制前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營與本單位有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品、業(yè)務(wù)的期限不得超過二年。
「解讀」本條是關(guān)于禁業(yè)限制的范圍的規(guī)定。
用人單位可以與知悉其商業(yè)秘密的勞動者在勞動合同中約定，在勞動合同終止或者解除后的一定期限內(nèi)，勞動者不得到生產(chǎn)與本單位同類產(chǎn)品或者經(jīng)營同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位任職，也不得自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營與用人單位有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或者業(yè)務(wù)。
盡管有些信息在勞動合同期間未經(jīng)允許，勞動者不得披露給第三方或者復(fù)制，但是如果勞動者在勞動過程中憑記憶而掌握這些信息，則勞動者在解除勞動合同后可以利用。實踐中，勞動者泄露用人單位商業(yè)秘密的事件時有發(fā)生，對用人單位造成了較大的損害。為了保護企業(yè)的商業(yè)秘密，用人單位可以與勞動者訂立競業(yè)限制條款。但是，如果勞動者復(fù)制或者故意記錄或者以任何其他方式掌握客戶名單，是為了將來解除勞動合同后使用，這種行為構(gòu)成對誠信義務(wù)的違反，即便沒有競業(yè)限制協(xié)議，用人單位也可以依據(jù)有關(guān)法律規(guī)定保護自己的商業(yè)秘密。
競業(yè)限制的實施客觀上限制了勞動者的就業(yè)權(quán)，進而影響了勞動者的生存權(quán)，故其存在僅能以協(xié)議的方式確立。比如，競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定。盡管用人單位因此支付一定的代價，但一般而言，該代價不能完全彌補勞動者因就業(yè)限制而遭受的損失。因此，為了保護勞動者的合法權(quán)益，在強調(diào)約定的同時對競業(yè)限制進行了必要的限制： 1、競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他知悉用人單位商業(yè)秘密的人員。實際上限于知悉用人單位商業(yè)秘密和核心技術(shù)的人員，不可能面對每個勞動者，企業(yè)每人給一份經(jīng)濟補償金也無力承受。
瑞士債法第340條中規(guī)定：“競業(yè)禁止以勞動關(guān)系中勞動者獲有顧客來源或制造、營業(yè)機密，而此等知識的運用對原用人單位可能造成重大損害為限”。我國競業(yè)禁止條款被限制在只能和知悉本單位商業(yè)秘密或者其他對本單位經(jīng)營有重大影響的信息的勞動者訂立與之相似。
2、競業(yè)限制的范圍要界定清楚。由于競業(yè)限制限制了勞動者的勞動權(quán)利，競業(yè)限制一旦生效，勞動者要么改行要么賦閑在家，因此不能任意擴大競業(yè)限制的范圍。鑒于商業(yè)秘密的范圍可大可小，如果任由用人單位來認定，難免有被擴大之虞。原則上，競業(yè)限制的范圍、地域，應(yīng)當(dāng)以能夠與用人單位形成實際競爭關(guān)系的地域為限。
3、約定競業(yè)限制必須是保護合法權(quán)益所必需。自由競爭和貿(mào)易自由是市場經(jīng)濟的基本原則，競業(yè)限制本身是對自由競爭的一種限制。因此，競業(yè)限制的實施必須以正當(dāng)利益的存在為前提。必須是保護合法權(quán)益所必需。首先是存在競爭關(guān)系，最重要的是不能夸大商業(yè)秘密的范圍，勞動者承擔(dān)義務(wù)的范圍被無限制的擴張，損害勞動者的合法權(quán)益。
4、在解除或者終止勞動合同后，受競業(yè)限制約束的勞動者到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營與本單位有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品、業(yè)務(wù)的期限不得超過二年。
勞動合同法解讀二十五：違約金
第二十五條 除本法第二十二條和第二十三條規(guī)定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔(dān)的違約金。
「解讀」本條是關(guān)于用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔(dān)的違約金。
實踐中很多用人單位動輒在勞動合同中對勞動者約定高額違約金，以此“圈”住勞動者，而不是通過適當(dāng)?shù)拇龊秃椭C的勞動關(guān)系留住勞動者。最常見的是，就勞動合同期限的履行約定違約金。因此，勞動合同法規(guī)定：“除本法第二十二條和第二十三條規(guī)定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔(dān)的違約金”。 違約金，亦稱違約罰款，是指合同當(dāng)事人約定在一方不履行合同時向另一方支付一定數(shù)額的貨幣。這種民事責(zé)任形式只有在合同當(dāng)事人有約定或法律有直接規(guī)定時才能適用，當(dāng)事人一方不能自行規(guī)定所謂違約金。違約金可分為賠償性違約金和懲罰性違約金。
違反本條規(guī)定，用人單位與勞動者徑自約定勞動者違反勞動合同期限的違約金責(zé)任，約定無效。主要是從保護勞動者權(quán)益的角度：一是在勞動合同及其專項協(xié)議書簽訂時，用人單位與勞動者經(jīng)濟社會地位不平等和在勞動力市場談判能力不對稱以及個別勞動關(guān)系的從屬性特征，用人單位往往利用勞動者急于獲得工作崗位的心理，在合同中加入不平等的條款，勞動者迫于生計不得已接受，其意思自治受到用人單位的事實上的不正當(dāng)影響。二是實務(wù)中極少存在勞動合同同等約定用人單位提前解除勞動合同即解雇的違約金責(zé)任，多為約定勞動者不管何種原因提前解除勞動合同，就應(yīng)當(dāng)支付用人單位不菲的違約金，有無實際造成經(jīng)濟損失及其多少和用人單位是否提供特殊福利待遇或承擔(dān)保密義務(wù)等在所不問，而對于用人單位打破勞動者職業(yè)穩(wěn)定性期待提前解雇，往往沒有同等的違約金支付約定，勞動者所失甚多所得甚少，顯失公平。三是勞動者具有勞動自由，任何公共機構(gòu)、私人組織和個人都無權(quán)強迫勞動者勞動，這就是現(xiàn)代勞動法上的勞動者勞動自由原則。我國勞動法第32條也規(guī)定用人單位不能強迫勞動，否則，勞動者有權(quán)即時辭職。四是，勞動者依法享有擇業(yè)自主權(quán)，用人單位當(dāng)然也依法享有保護單位利益如商業(yè)秘密的權(quán)利，但勞動者的擇業(yè)自主權(quán)是勞動者的生存權(quán)，是公民的基本人權(quán)之一，在權(quán)利位階和效力上高于用人單位的相對應(yīng)的權(quán)利。綜上，如果用人單位沒有相對應(yīng)的特別對價（特殊福利待遇和承擔(dān)保守商業(yè)秘密的競業(yè)禁止經(jīng)濟補償）支持，僅因為合同約定，勞動者提前解除勞動合同就必須按勞動合同約定支付用人單位違約金而不受限制的做法沒有法理基礎(chǔ)，不符合個別勞動關(guān)系的本質(zhì)和勞動法和勞動合同法作為社會法的保護勞動者利益的宗旨，因而不具有合法性，最起碼合法性不足?！ ≈栽试S勞動合同就勞動者保守商業(yè)秘密事項和服務(wù)期事項約定違約金，是因為用人單位就這兩項事項事先有投入，例如，用人單位因出資培訓(xùn)而與勞動者簽訂服務(wù)期條款，勞動合同就此對勞動者的辭職約定違約金，不是為了懲罰勞動者或擔(dān)保合同的履行，而是補償因勞動者辭職給企業(yè)造成的損失。這樣的違約金的約定具有一定的合理性，單純就勞動合同期限對勞動者約定的違約金顯然不具有這樣的合理性。勞動者干一天的活用人單位付一天的錢，違約金原則上對普通勞動者不適用。
有的觀點認為，企業(yè)高管人員不應(yīng)成為勞動法傾斜保護的對象。對企業(yè)高級管理人員和普通勞動者不作分類適用的制度安排，是我國勞動法的一大缺陷。伴隨著勞動者分層、分化進程，一樣作為弱勢群體施以傾斜保護，這種不分青紅皂白的保護，產(chǎn)生了諸多扭曲的現(xiàn)象。首先，一方面，企業(yè)高級管理人員代表著企業(yè)與普通勞動者訂立勞動合同，另一方面企業(yè)也要與他們訂立勞動合同，而對于企業(yè)主要管理者而言，由于他們本身就是企業(yè)的代表，因而總是會出現(xiàn)他們自己與自己訂立勞動合同的怪異現(xiàn)象（部分居心不良者甚至能夠利用這樣的便利為自己獲取不道德的利益）；其二，一方面他們被賦予重要職責(zé)而獲得豐厚的報酬，另一方面，他們又可以像普通勞動者一樣獲得相應(yīng)倍數(shù)的加班工資，甚至他們中的部分人還很樂意利用有利條件制造加班事實，自我加班以獲取超額利益；第三，他們中的一部分人即便不勝任工作，不能實現(xiàn)企業(yè)與之訂立勞動合同時所期待的利益，企業(yè)也不能直接將之解雇（部分居心不良者甚至能夠以自我解雇的方式制造被企業(yè)解雇的事實，以牟取高額的經(jīng)濟補償），另一方面，他們又和普通勞動者一樣，享有不受制約的辭職權(quán)而無需承擔(dān)法律責(zé)任。凡此種種，不一而足。企業(yè)高級管理人員與其雇用者之間更具有平等色彩，因此，對這一群體，應(yīng)當(dāng)更多地參考用于調(diào)整平等主體間關(guān)系的民事法律制度?！ ∮捎谄髽I(yè)高級管理人員的離職相較于普通勞動者來說對用人單位造成的影響要大，對于企業(yè)高級管理人員或高級技術(shù)人員等核心員工，除了涉及保守商業(yè)秘密事項、服務(wù)期事項外，是否應(yīng)當(dāng)允許就勞動合同期限的履行等事項約定違約金，我國勞動法沒有明確規(guī)定。各地立法有一些不相同的規(guī)定，從地方立法看，主要有三種類型。第一種為否定型立法。例如上海、江蘇、浙江等，這些地方的勞動合同條例明確規(guī)定，對勞動者的違約行為約定違約金的，僅限于違反服務(wù)期約定和違反保守商業(yè)秘密或者競業(yè)限制約定的兩種情形，除此以外，不得對勞動者的違約行為約定違約金。第二種為肯定型立法。例如北京、安徽、山東等。這些地方的勞動合同條例（規(guī)定）明確規(guī)定，勞動合同可以就勞動者提前解除合同或者違反勞動的期限等行為約定違約金。第三種是空白型立法，與勞動法一樣不作規(guī)定，如吉林、河北等地。空白型立法導(dǎo)致的結(jié)果是勞動合同對違約金的約定和適用沒有任何的約束和限制。但無論是我國的勞動法還是何種類型的地方立法，有一點是相同的，即在勞動合同中能否就勞動者履行合同期限等約定違約金的問題上沒有因勞動者的分層而作不同的規(guī)定?！ ?strong>勞動合同法解讀二十六：勞動合同的無效
第二十六條 下列勞動合同無效或者部分無效：
?。ㄒ唬┮云墼p、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立勞動合同的；
?。ǘ┯萌藛挝幻獬约旱姆ǘㄘ?zé)任、排除勞動者的權(quán)利的；
（三）違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的。
勞動合同的無效或者部分無效，由勞動行政部門、勞動爭議仲裁機構(gòu)或者人民法院確認。
「解讀」本條是關(guān)于勞動合同無效的規(guī)定。
無效的勞動合同是指由當(dāng)事人簽訂成立而國家不予承認其法律效力的勞動合同。一般合同一旦依法成立，就具有法律拘束力，但是無效合同卻即使其成立，也不具有法律拘束力，不發(fā)生履行效力。合同法第五十二條規(guī)定，有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立勞動合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。導(dǎo)致勞動合同無效有以下幾方面的原因：
?。ㄒ唬﹦趧雍贤蜻`反國家法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定而無效。包括：1、用人單位和勞動者中的一方或者雙方不具備訂立勞動合同的法定資格的，如簽訂勞動合同的勞動者一方必須是具有勞動權(quán)利能力和勞動行為能力的公民，企業(yè)與未滿十六周年的未成年人訂立的勞動合同就是無效的勞動合同（國家另有規(guī)定的除外）。2、勞動合同的內(nèi)容直接違反法律、法規(guī)的規(guī)定，如勞動者與礦山企業(yè)在勞動合同中約定的勞動保護條件不符合《礦山案例法》的有關(guān)規(guī)定，他們所訂立的勞動合同是無效的。3、勞動合同因損害國家利益和社會公共利益而無效。民法通則第五十八條第五項確立了社會公共利益的原則，違反法律或者社會公共利益的民事行為無效。
法律、行政法規(guī)包含強制性規(guī)定和任意性規(guī)定。強制性規(guī)定排除了合同當(dāng)事人的意思自治，即當(dāng)事人在合同中不得合意排除法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的適用，如果當(dāng)事人約定排除了強制性規(guī)定，則構(gòu)成本項規(guī)定的無效情形。這里主要指國家制定的關(guān)于勞動者最基本勞動條件的法律法規(guī)，包括最低工資法、工作時間法、勞動安全與衛(wèi)生法等。其目的是改善勞動條件，保障勞動者的基本生活，避免傷亡事故的發(fā)生。還應(yīng)當(dāng)特別注意的是本項的規(guī)定只限于法律和行政法規(guī)，不能任意擴大范圍。實踐中存在的將違反地方行政管理規(guī)定的合同都認為無效是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>
?。ǘ┯喠趧颖Ｍ虿扇∑墼p、威脅等手段而無效。欺詐是指當(dāng)事人一方故意制造假相或隱瞞事實真相，欺騙對方，誘使對方形成錯誤認識而與之訂立勞動合同。欺詐的種類很多，包括：1、在沒有履行能力的情況下，簽訂合同。如根據(jù)勞動法的規(guī)定，從事特種作業(yè)的勞動者必須經(jīng)過專門培訓(xùn)并取得特種作業(yè)資格。應(yīng)聘的勞動者并沒有這種資格，提供了假的資格證書；2、行為人負有義務(wù)向他方如實告知某種真實情況而故意不告知的。如一家小型化工企業(yè)招聘三班倒的化工工人，所以不能用孕婦。但有的婦女來應(yīng)聘，故意隱瞞其已懷孕的情況，應(yīng)聘上崗后不久就提出已經(jīng)懷孕不能倒班上崗。等等。采取欺詐手段訂立的勞動合同是無效的。威脅是指當(dāng)事人以將要發(fā)生的損害或者以直接實施損害相威脅，一方迫使另一方處于恐怖或者其他被脅迫的狀態(tài)而簽訂勞動合同，可能涉及生命、身體、財產(chǎn)、名譽、自由、健康等方面。
?。ㄈ┯萌藛挝幻獬约旱姆ǘㄘ?zé)任、排除勞動者的權(quán)利的勞動合同無效。屬于禁止用人單位同勞動者約定的內(nèi)容。這也是合同的一般原則。通常表現(xiàn)為，勞動合同簡單化，法定條款缺失，僅規(guī)定勞動者的義務(wù)，有的甚至規(guī)定“生老病死都與企業(yè)無關(guān)”，“用人單位有權(quán)根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營變化及勞動者的工作情況調(diào)整其工作崗位，勞動者必須服從單位的安排”等霸王條款。
實踐中出現(xiàn)較多的是造成勞動者人身傷害的免責(zé)條款。對于人身的健康和生命安全，法律是給予特殊保護的，并且從整體社會利益的角度來考慮，如果允許免除用人單位對勞動者人身傷害的責(zé)任，那么就無異于縱容用人單位利用合同形式對勞動者的生命進行摧殘，這與保護公民的人身權(quán)利的憲法原則是相違背的。勞動者合同權(quán)利的放棄，如果與勞動法的維權(quán)宗旨相悖，勞動者放棄權(quán)利的行為應(yīng)當(dāng)受到限制。例如，目前煤礦這種高危行業(yè)用工，不經(jīng)任何培訓(xùn)，沒有任何技術(shù)，來了就簽勞動合同，出事故死了給點錢就完事了，而勞動者又在高工資的引誘下自愿在用人單位不負責(zé)生命安全的合同上簽字，這種情況下，勞動者放棄勞動保護權(quán)的行為，即便出于自愿，亦應(yīng)認定無效。
勞動合同是否有效，由勞動爭議仲裁機構(gòu)或者人民法院確認，其他任何部門或者個人都無權(quán)認定無效勞動合同。
勞動合同法解讀二十七：勞動合同的部分無效
第二十七條 勞動合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。
「解讀」本條是關(guān)于勞動合同部分的規(guī)定。
無效的合同可分部分無效合同和全部無效的合同。部分無效合同是指有些合同條款雖然違反法律規(guī)定，但并不影響其他條款效力的合同。有些勞動合同就內(nèi)容看，不是全部無效，而是部分無效，即勞動合同中的某一部分條款不發(fā)生法律效力。在部分無效的勞動合同中，無效條款如不影響其余部分的效力，其余部分仍然有效，對雙方當(dāng)事人有約束力。兩層意思：1、如果認定合同的某些條款無效，該部分內(nèi)容與合同的其他內(nèi)容相比較，應(yīng)當(dāng)是相對獨立的，該部分與合同的其他部分具有可分性，也就是本條所說的，合同無效部分不影響其他部分的效力。如果部分無效的條款與其他條款具有不可分性，或者當(dāng)事人約定某合同條款為合同成立生效的必要條款，那么該合同的部分無效就會導(dǎo)致整個合同的無效，而不能確認該部分無效時，另一部分合同內(nèi)容又保持其效力。2、如果合同的目的是違法的，或者根據(jù)誠實信用和公平原則，剩余部分的合同內(nèi)容的效力對當(dāng)事人已沒有任何意義或者不公平合理的，合同應(yīng)全部確認為無效。
部分無效的勞動合同通常表現(xiàn)為，如未經(jīng)批準(zhǔn)不得辭職；加班不給加班費；工作受傷自己負責(zé)。等等。
勞動合同是否有效，由勞動爭議仲裁機構(gòu)或者人民法院確認，其他任何部門或者個人都無權(quán)認定無效勞動合同。在司法實踐中，不能任意擴大無效或者部分勞動合同的范圍，特別要防止用人單位利用這一條款惡意解雇勞動者。如勞動者在應(yīng)聘時隱瞞了一些事實，向用人單位提供了不實的個人資料等，認定時就有個度的問題，勞動者實際能力行就可以了，不能算作無效甚至部分無效都構(gòu)不成。實踐中大部分情況是部分無效，如用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者的權(quán)利的勞動合同中的大多數(shù)。
聯(lián)系客服
