（五）工程價(jià)款的結(jié)算
結(jié)算這一部分也是司法解釋的核心內(nèi)容。 結(jié)算這一部分也是司法解釋的核心內(nèi)容。
第十六條是結(jié)算工程價(jià)款的條款。 第十六條是結(jié)算工程價(jià)款的條款。第一款講當(dāng)事人對工程計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)或計(jì)價(jià)方法有
約定的，按照約定結(jié)算工程價(jià)款。需要說明的是什么是計(jì)價(jià)方法，什么是計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)？ 約定的，按照約定結(jié)算工程價(jià)款。需要說明的是什么是計(jì)價(jià)方法，什么是計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)？首先 講計(jì)價(jià)方法。 日頒布的部門規(guī)章《 講計(jì)價(jià)方法。建設(shè)部 2001 年 11 月 5 日頒布的部門規(guī)章《城市基礎(chǔ)設(shè)施和民用房屋計(jì)價(jià)管 理辦法》 規(guī)定的方法有三種。第一種是固定價(jià)。就是包死的，一口價(jià)。 ，規(guī)定的方法有三種 理辦法》 規(guī)定的方法有三種。第一種是固定價(jià)。就是包死的，一口價(jià)。固定價(jià)包括總價(jià)固 ， 定和單價(jià)固定兩種。比如建某個(gè)樓， 這是總價(jià)固定；建這個(gè)樓， 定和單價(jià)固定兩種。比如建某個(gè)樓，總價(jià)為 170 萬，這是總價(jià)固定；建這個(gè)樓，成本在 170 萬左右，是單價(jià)固定。除了總價(jià)跟單價(jià)固定外還允許小額浮動(dòng)， 到 180 萬左右，是單價(jià)固定。除了總價(jià)跟單價(jià)固定外還允許小額浮動(dòng)，比如某個(gè)樓總價(jià)是 萬固定， 萬元以內(nèi)上下浮動(dòng)， 這仍然是固定價(jià)。 170 萬固定，但合同約定隨著工程量的增減允許在 10 萬元以內(nèi)上下浮動(dòng)，這仍然是固定價(jià)。 萬元以下的小額工程，因?yàn)樾☆~工程對大體的價(jià)格是可以預(yù)測的。 固定價(jià)適合于 500 萬元以下的小額工程，因?yàn)樾☆~工程對大體的價(jià)格是可以預(yù)測的。第二 種是成本加酬金。利潤是一個(gè)比例，不是一個(gè)定數(shù)，是隨著成本變化而變化的。 種是成本加酬金。利潤是一個(gè)比例，不是一個(gè)定數(shù)，是隨著成本變化而變化的。比如說利 3%，它不是定數(shù)，在結(jié)算的時(shí)候算出利潤， 潤是建筑工程總造價(jià)的 3%，它不是定數(shù)，在結(jié)算的時(shí)候算出利潤，叫成本加酬金的計(jì)算方 法。這種方式適用于翻建改建舊工程。第三種計(jì)價(jià)方法叫可調(diào)價(jià)。就是工程價(jià)款的總數(shù)是 這種方式適用于翻建改建舊工程。第三種計(jì)價(jià)方法叫可調(diào)價(jià)。 不確定的，但計(jì)算工程價(jià)款的因素是確定的，或者說它的標(biāo)準(zhǔn)是確定的。 不確定的，但計(jì)算工程價(jià)款的因素是確定的，或者說它的標(biāo)準(zhǔn)是確定的。比如說施工圖加 預(yù)算加簽證，施工圖上有大體的預(yù)算，結(jié)算由當(dāng)事人委托中介機(jī)構(gòu)審定； 預(yù)算加簽證，施工圖上有大體的預(yù)算，結(jié)算由當(dāng)事人委托中介機(jī)構(gòu)審定；有的是預(yù)算加簽 上有大體的預(yù)算 證，工程最終結(jié)算以雙方認(rèn)可的中介機(jī)構(gòu)的審價(jià)為準(zhǔn)；有的還規(guī)定了很多其它方式?？烧{(diào) 工程最終結(jié)算以雙方認(rèn)可的中介機(jī)構(gòu)的審價(jià)為準(zhǔn)；有的還規(guī)定了很多其它方式。 價(jià)的總數(shù)是看不出來的，但是確定價(jià)格的因素是確定的。 價(jià)的總數(shù)是看不出來的，但是確定價(jià)格的因素是確定的。可調(diào)價(jià)從目前情況來看是適用最 廣的一種。 廣的一種。
計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)也有三種：一種叫工程定額的計(jì)價(jià)方法。按照不同的地區(qū)、 計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)也有三種：一種叫工程定額的計(jì)價(jià)方法。按照不同的地區(qū)、不同的時(shí)間 段、甚至按照企業(yè)不同的所有制性質(zhì)劃分不同的取費(fèi)定額，比如蘭州和東營、上海、廣州 甚至按照企業(yè)不同的所有制性質(zhì)劃分不同的取費(fèi)定額，比如蘭州和東營、上海、 的定額標(biāo)準(zhǔn)是完全不一樣的。 的定額標(biāo)準(zhǔn)是完全不一樣的。定額是由建設(shè)部下屬的建設(shè)工程質(zhì)量管理總站與各省的分站 編制的。定額的性質(zhì)是一個(gè)任意性規(guī)范，當(dāng)事人可以選擇約定。 編制的。定額的性質(zhì)是一個(gè)任意性規(guī)范，當(dāng)事人可以選擇約定。如 2001 年訂立的合同可以 擇約定 年的定額， 定額。 定額是最高的， 選用 2001 年的定額，也可以選擇適用 96 定額。96 定額是最高的，所以很多當(dāng)事人在 2000 定額，主要是為了降低成本，是由市場競爭所決定的。 年以后簽訂的合同選用 96 定額，主要是為了降低成本，是由市場競爭所決定的。定額是帶 有很重的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制色彩，把市場主體在不同的時(shí)間和不同地區(qū)劃分不同的取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)， 有很重的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制色彩，把市場主體在不同的時(shí)間和不同地區(qū)劃分不同的取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)， 還有的是按照資質(zhì)等級來取費(fèi)，但它不是一個(gè)門檻。 還有的是按照資質(zhì)等級來取費(fèi)，但它不是一個(gè)門檻。定額在建筑行業(yè)并不因?yàn)樗鼛в杏?jì)劃 經(jīng)濟(jì)體制色彩而阻礙經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，恰恰相反，就目前建筑市場情況來看， 經(jīng)濟(jì)體制色彩而阻礙經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，恰恰相反，就目前建筑市場情況來看，定額起到了規(guī)范 市場的作用。因?yàn)槎~相當(dāng)于一個(gè)保護(hù)價(jià)，保護(hù)了建筑行業(yè)的最低利潤，保護(hù)了低于成本 市場的作用。因?yàn)槎~相當(dāng)于一個(gè)保護(hù)價(jià)，保護(hù)了建筑行業(yè)的最低利潤，保護(hù)了低于成本 的競爭。招投標(biāo)法等有關(guān)法律明確規(guī)定，建筑工程的標(biāo)的不允許低于成本， 的競爭。招投標(biāo)法等有關(guān)法律明確規(guī)定，建筑工程的標(biāo)的不允許低于成本，與其它商品的 傾銷一樣，低于成本的銷售是違法行為。所以定額保證了這個(gè)行業(yè)的正當(dāng)利潤， 傾銷一樣，低于成本的銷售是違法行為。所以定額保證了這個(gè)行業(yè)的正當(dāng)利潤，保證了建 筑市場的正常發(fā)展，而且法院審判這類案件， 筑市場的正常發(fā)展，而且法院審判這類案件，在沒有標(biāo)準(zhǔn)的時(shí)候可以套用定額來計(jì)算工程 價(jià)款。 第二種方式叫綜合單價(jià)計(jì)價(jià)方法。 定額并不是一個(gè)最終發(fā)展趨勢， 所以建設(shè)部在 2003 價(jià)款。 第二種方式叫綜合單價(jià)計(jì)價(jià)方法。 定額并不是一個(gè)最終發(fā)展趨勢， 年開始推行工程量清單計(jì)價(jià)，也叫綜合單價(jià)計(jì)價(jià)方法。工程價(jià)款含直接費(fèi)、間接費(fèi)、 年開始推行工程量清單計(jì)價(jià)，也叫綜合單價(jià)計(jì)價(jià)方法。工程價(jià)款含直接費(fèi)、間接費(fèi)、利潤 和稅金四個(gè)部分，直接費(fèi)和間接費(fèi)是工程價(jià)款里面的成本。所以按照這個(gè)工程價(jià)款構(gòu)成， 和稅金四個(gè)部分，直接費(fèi)和間接費(fèi)是工程價(jià)款里面的成本。所以按照這個(gè)工程價(jià)款構(gòu)成， 建筑工程的取費(fèi)分為兩種計(jì)價(jià)方法。一種叫工程單價(jià)計(jì)價(jià)方法， 建筑工程的取費(fèi)分為兩種計(jì)價(jià)方法。一種叫工程單價(jià)計(jì)價(jià)方法，只計(jì)取工程款里面的直接 叫工程單價(jià)計(jì)價(jià)方法 費(fèi)，間接費(fèi)，利潤和稅金另行取費(fèi)。另一種就是綜合單價(jià)計(jì)價(jià)方法，即工程量清單計(jì)價(jià)， 間接費(fèi)，利潤和稅金另行取費(fèi)。另一種就是綜合單價(jià)計(jì)價(jià)方法，即工程量清單計(jì)價(jià)， 它分項(xiàng)、綜合計(jì)算單價(jià)。第三種，合理低價(jià)。工程量清單計(jì)價(jià)也不是最終發(fā)展趨勢， 它分項(xiàng)、綜合計(jì)算單價(jià)。第三種，合理低價(jià)。工程量清單計(jì)價(jià)也不是最終發(fā)展趨勢，最終
發(fā)展趨勢是一個(gè)合理低價(jià)。合理低價(jià)是招投標(biāo)的標(biāo)的之一。招投標(biāo)有兩個(gè)情況， 發(fā)展趨勢是一個(gè)合理低價(jià)。合理低價(jià)是招投標(biāo)的標(biāo)的之一。招投標(biāo)有兩個(gè)情況，一種是無 標(biāo)的的，一種是合理低價(jià)。合理低價(jià)保留了施工行業(yè)的最低利潤，所以是最終的發(fā)展趨勢。 標(biāo)的的，一種是合理低價(jià)。合理低價(jià)保留了施工行業(yè)的最低利潤，所以是最終的發(fā)展趨勢。 目前建筑市場是這三種計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)并行。 目前建筑市場是這三種計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)并行。
第十六條第二款，因設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致建筑工程的工程量或質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化， 第十六條第二款，因設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致建筑工程的工程量或質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事 人對該部分工程價(jià)款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主 人對該部分工程價(jià)款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主 管部門發(fā)布的計(jì)價(jià)方法或者計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程款。 管部門發(fā)布的計(jì)價(jià)方法或者計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程款。前面我講過設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致工程量變化的 情況，如五層加建到六層了，這就是工程量變化了。質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化的情況， 情況，如五層加建到六層了，這就是工程量變化了。質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化的情況，如把商品 房變成寫字樓了，即工程性質(zhì)發(fā)生了變化。這種變化意味著施工合同的性質(zhì)發(fā)生了變化， 房變成寫字樓了，即工程性質(zhì)發(fā)生了變化。這種變化意味著施工合同的性質(zhì)發(fā)生了變化， 施工的范圍發(fā)生了變化，意味著原來的合同不能適用了。這種情況下如何結(jié)算？ 施工的范圍發(fā)生了變化，意味著原來的合同不能適用了。這種情況下如何結(jié)算？首先倡導(dǎo) 當(dāng)事人協(xié)商一致，創(chuàng)設(shè)一個(gè)新的結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)。不能協(xié)商一致的， 當(dāng)事人協(xié)商一致，創(chuàng)設(shè)一個(gè)新的結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)。不能協(xié)商一致的，就可以參照簽訂建筑工程施 工合同時(shí)當(dāng)?shù)亟ㄖこ绦姓鞴懿块T發(fā)布的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)和方法結(jié)算工程款。 工合同時(shí)當(dāng)?shù)亟ㄖこ绦姓鞴懿块T發(fā)布的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)和方法結(jié)算工程款。也就是按照市場 價(jià)格信息來結(jié)算工程款。這也是國際上通行的標(biāo)準(zhǔn)， 價(jià)格信息來結(jié)算工程款。這也是國際上通行的標(biāo)準(zhǔn)，國際咨詢造價(jià)工程師聯(lián)合會(huì)有一個(gè)通 息來結(jié)算工程款 用的合同文本，叫非的克文本，這個(gè)文本上明確規(guī)定，沒有合同變更設(shè)計(jì)的情況下， 用的合同文本，叫非的克文本，這個(gè)文本上明確規(guī)定，沒有合同變更設(shè)計(jì)的情況下，應(yīng)該 適用市場上的價(jià)格信息。市場價(jià)格信息是指在全國大中城市定期發(fā)布的， 適用市場上的價(jià)格信息。市場價(jià)格信息是指在全國大中城市定期發(fā)布的，影響建筑工程價(jià) 款主要元素的市場價(jià)格信息。比如建筑市場的勞動(dòng)力價(jià)格， 款主要元素的市場價(jià)格信息。比如建筑市場的勞動(dòng)力價(jià)格，企業(yè)按照資質(zhì)等級支出的管理 費(fèi)用，建筑三材主要的價(jià)格等等。這里說的是“可以參照” 只是提出了一個(gè)示范性的意見， ， 費(fèi)用，建筑三材主要的價(jià)格等等。這里說的是“可以參照” 只是提出了一個(gè)示范性的意見， 沒有強(qiáng)制性的意思。 沒有強(qiáng)制性的意思。
十六條第三款講建設(shè)工程施工合同有效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的， 十六條第三款講建設(shè)工程施工合同有效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，工程 價(jià)款結(jié)算參照本解釋第三條處理。在這個(gè)司法解釋里有三條適用一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算。 價(jià)款結(jié)算參照本解釋第三條處理。在這個(gè)司法解釋里有三條適用一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算。工程經(jīng)過 處理 竣工驗(yàn)收以后不合格，修復(fù)后仍然不合格的，就不支付工程價(jià)款。 竣工驗(yàn)收以后不合格，修復(fù)后仍然不合格的，就不支付工程價(jià)款。第三條這個(gè)原則適用于 合同有效履行、合同有效解除以及合同無效。體現(xiàn)了質(zhì)量至高的原則。 合同有效履行、合同有效解除以及合同無效。體現(xiàn)了質(zhì)量至高的原則。
第十七條講的是當(dāng)事人對欠付工程款利息計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)有約定的按約定， 第十七條講的是當(dāng)事人對欠付工程款利息計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)有約定的按約定，沒有約定的 按照中行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)息。這條實(shí)際上有兩個(gè)意思， 按照中行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)息。這條實(shí)際上有兩個(gè)意思，一個(gè)意思是欠付工程款 應(yīng)當(dāng)支付利息。第二個(gè)意思是支付利息的性質(zhì)是法定孳息。利息的性質(zhì)是法定孳息， 應(yīng)當(dāng)支付利息。第二個(gè)意思是支付利息的性質(zhì)是法定孳息。利息的性質(zhì)是法定孳息，這在 建設(shè)部的部門規(guī)章中有規(guī)定，在國外的法律里面也是這樣規(guī)定的。 建設(shè)部的部門規(guī)章中有規(guī)定，在國外的法律里面也是這樣規(guī)定的?，F(xiàn)在正在修定的建筑法 里面講，欠付工程款除了按銀行規(guī)定支付法定孳息之外，還應(yīng)支付違約金，還應(yīng)適用合同 面講，欠付工程款除了按銀行規(guī)定支付法定孳息之外，還應(yīng)支付違約金， 里面的索賠條款，造成損失的應(yīng)賠償損失。下面我介紹一下合同里面的索賠條款。 里面的索賠條款，造成損失的應(yīng)賠償損失。下面我介紹一下合同里面的索賠條款。有一種 觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)事人已經(jīng)承擔(dān)了合同約定的違約責(zé)任， 觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)事人已經(jīng)承擔(dān)了合同約定的違約責(zé)任，施工合同里面約定的索賠條款就不再 適用，不能并行適用，這種觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。施工合同里的索賠條款就是應(yīng)當(dāng)并行適用的。 適用，不能并行適用，這種觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。施工合同里的索賠條款就是應(yīng)當(dāng)并行適用的。 一般來講違約金的性質(zhì)是有懲罰和填充兩種職能，索賠條款只有補(bǔ)償性質(zhì)沒有懲罰性質(zhì)， 一般來講違約金的性質(zhì)是有懲罰和填充兩種職能，索賠條款只有補(bǔ)償性質(zhì)沒有懲罰性質(zhì)， 只有填平的作用。而且索賠的內(nèi)容是以當(dāng)事人請求為限，必須提出索賠申請。法定孳息、 只有填平的作用。而且索賠的內(nèi)容是以當(dāng)事人請求為限，必須提出索賠申請。法定孳息、 違約金、索賠條款在施工合同里是并用的。 違約金、索賠條款在施工合同里是并用的。
第十八條是關(guān)于利息的起算時(shí)間。利息從應(yīng)付工程款之日起計(jì)付。 第十八條是關(guān)于利息的起算時(shí)間。利息從應(yīng)付工程款之日起計(jì)付。既然是法定孳 息就應(yīng)該跟著本金走，應(yīng)當(dāng)什么時(shí)候支付本金，就應(yīng)當(dāng)什么時(shí)候支付利息。前面講過， 息就應(yīng)該跟著本金走，應(yīng)當(dāng)什么時(shí)候支付本金，就應(yīng)當(dāng)什么時(shí)候支付利息。前面講過，工 程價(jià)款本金的支付從常態(tài)來看是不確定的，是按照形象進(jìn)度進(jìn)行付款的。 程價(jià)款本金的支付從常態(tài)來看是不確定的，是按照形象進(jìn)度進(jìn)行付款的。第一句話的內(nèi)容 并不是司法解釋的重點(diǎn)，需要注意的是第二句話，就是“ 并不是司法解釋的重點(diǎn)，需要注意的是第二句話，就是“當(dāng)事人之間對付款時(shí)間沒有約定 或者約定不明的” 這個(gè)是常態(tài)，因?yàn)槭切蜗筮M(jìn)度，大部分是不明確的。 ， “ 或者約定不明的” 這個(gè)是常態(tài)，因?yàn)槭切蜗筮M(jìn)度，大部分是不明確的。 下列時(shí)間視為應(yīng) 付款時(shí)間” 視為”這個(gè)概念講的是一個(gè)法律真實(shí)，是理智的一個(gè)時(shí)間點(diǎn)， ， 付款時(shí)間”“視為”這個(gè)概念講的是一個(gè)法律真實(shí)，是理智的一個(gè)時(shí)間點(diǎn)，不是一個(gè)客觀 真實(shí)。第十八條第一項(xiàng)說工程已實(shí)際交付的為交付之日。這體現(xiàn)了一個(gè)利益平衡原則， 真實(shí)。第十八條第一項(xiàng)說工程已實(shí)際交付的為交付之日。這體現(xiàn)了一個(gè)利益平衡原則，承 之日 包人把工程交給發(fā)包人了，發(fā)包人可能已經(jīng)受益，或者有條件受益了，按照對等原則， 包人把工程交給發(fā)包人了，發(fā)包人可能已經(jīng)受益，或者有條件受益了，按照對等原則，再 欠付工程款應(yīng)當(dāng)支付利息，以平衡利益。第二項(xiàng)是說工程沒有交付， 欠付工程款應(yīng)當(dāng)支付利息，以平衡利益。第二項(xiàng)是說工程沒有交付，為提交竣工結(jié)算文件 之日。前面已經(jīng)講過，建筑行業(yè)拖欠工程款就兩個(gè)主要的手段， 之日。前面已經(jīng)講過，建筑行業(yè)拖欠工程款就兩個(gè)主要的手段，一個(gè)是發(fā)包人拖著不去驗(yàn) 收。第二個(gè)是乙方提供竣工驗(yàn)收報(bào)告之后，甲方拖延不審價(jià)。甲方拖延不審價(jià)的，為提供 第二個(gè)是乙方提供竣工驗(yàn)收報(bào)告之后，甲方拖延不審價(jià)。甲方拖延不審價(jià)的， 竣工結(jié)算文件之日開始起息。第三項(xiàng)說的是工程未交付，價(jià)款也未結(jié)算的， 竣工結(jié)算文件之日開始起息。第三項(xiàng)說的是工程未交付，價(jià)款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴 之日。這是通過人民法院的公權(quán)利，審判活動(dòng)去結(jié)算， 之日。這是通過人民法院的公權(quán)利，審判活動(dòng)去結(jié)算，結(jié)算的數(shù)額填在生效的判決書的主 文上，主文上確定的數(shù)就是工程價(jià)款的本金。為什么不按判決的時(shí)間點(diǎn)起算利息， 文上，主文上確定的數(shù)就是工程價(jià)款的本金。為什么不按判決的時(shí)間點(diǎn)起算利息，而要從 上確定的數(shù)就是工程價(jià)款的本金 當(dāng)事人起訴之日起計(jì)算利息呢？主要是考慮到工程施工案件的審判期間很長， 當(dāng)事人起訴之日起計(jì)算利息呢？主要是考慮到工程施工案件的審判期間很長，審判期間的 長短不是當(dāng)事人能左右的，是由法院的審判活動(dòng)決定的。整個(gè)審理期間都不給利息， 長短不是當(dāng)事人能左右的，是由法院的審判活動(dòng)決定的。整個(gè)審理期間都不給利息，不符 合國家保護(hù)農(nóng)民工利益，制止拖欠工程款的政策， 合國家保護(hù)農(nóng)民工利益，制止拖欠工程款的政策，所以硬性地把時(shí)間點(diǎn)確定為當(dāng)事人起訴 之日。 之日。
第十九條是關(guān)于工程量的爭議。從規(guī)范整個(gè)建筑行業(yè)的角度出發(fā)， 第十九條是關(guān)于工程量的爭議。從規(guī)范整個(gè)建筑行業(yè)的角度出發(fā)，要求承包人和 發(fā)包人之間對工程量要有簽證，如果對工程量有爭議，就以形成的簽證來確認(rèn)工程量。 發(fā)包人之間對工程量要有簽證，如果對工程量有爭議，就以形成的簽證來確認(rèn)工程量。如 果確實(shí)沒有簽證，但有其他證據(jù)確認(rèn)實(shí)際發(fā)生的工程量，也是可以的。 果確實(shí)沒有簽證，但有其他證據(jù)確認(rèn)實(shí)際發(fā)生的工程量，也是可以的。簽證從證據(jù)的角度 程量 來講是屬于書證，民事訴訟法規(guī)定的證據(jù)形式除了書證以外還有證人證言、視聽資料、 來講是屬于書證，民事訴訟法規(guī)定的證據(jù)形式除了書證以外還有證人證言、視聽資料、鑒 定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄等七種，只認(rèn)可書證， 定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄等七種，只認(rèn)可書證，不認(rèn)可其他證據(jù)不符合民事訴訟法證據(jù)方面的理 論，所以其他證據(jù)能夠確認(rèn)實(shí)際工程量的，也是允許的。這個(gè)條款之所以這樣表述，目的 所以其他證據(jù)能夠確認(rèn)實(shí)際工程量的，也是允許的。這個(gè)條款之所以這樣表述， 還是引導(dǎo)當(dāng)事人要盡量采取簽證的方式來明確工程量，以規(guī)范整個(gè)建筑市場。 還是引導(dǎo)當(dāng)事人要盡量采取簽證的方式來明確工程量，以規(guī)范整個(gè)建筑市場。
第二十條講當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)， 第二十條講當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)， 視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算竣工價(jià)款的， 視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算竣工價(jià)款的， 予以支持。發(fā)包人拖延支付工程款主要有兩個(gè)手段，一是施工人竣工時(shí)拖著不驗(yàn)收， 予以支持。發(fā)包人拖延支付工程款主要有兩個(gè)手段，一是施工人竣工時(shí)拖著不驗(yàn)收，再一 人拖延支付工程款主要有兩個(gè)手段 個(gè)是施工人報(bào)工程結(jié)算文件的時(shí)候拖著不審價(jià)。該條主要是針對第二種情況， 個(gè)是施工人報(bào)工程結(jié)算文件的時(shí)候拖著不審價(jià)。該條主要是針對第二種情況，就是拖著不 審價(jià)的情況。 日發(fā)布的《計(jì)價(jià)管理辦法》中的第十六條第一款規(guī)定， 審價(jià)的情況。建設(shè)部 2001 年 10 月 5 日發(fā)布的《計(jì)價(jià)管理辦法》中的第十六條第一款規(guī)定， 承包人向發(fā)包人提出工程結(jié)算文件后，發(fā)包人在合同約定的審價(jià)期限內(nèi)，不予答復(fù)的， 承包人向發(fā)包人提出工程結(jié)算文件后，發(fā)包人在合同約定的審價(jià)期限內(nèi)，不予答復(fù)的，視 為認(rèn)可工程報(bào)價(jià)。第二款規(guī)定合同沒有約定審價(jià)期限的， 為認(rèn)可工程報(bào)價(jià)。第二款規(guī)定合同沒有約定審價(jià)期限的，審價(jià)期限視為 28 天。28 天來源于
國際上通行的非的克文本， 國際上通行的非的克文本，我個(gè)人認(rèn)為非的克文本所適用的管理模式與國內(nèi)的管理模式是 完全不一樣的，不適宜在我國使用。本司法解釋第二十條與建設(shè)部的規(guī)定差異在哪兒呢？ 完全不一樣的，不適宜在我國使用。本司法解釋第二十條與建設(shè)部的規(guī)定差異在哪兒呢？ 條與建設(shè)部的規(guī)定差異在哪兒呢 差異在于第二十條規(guī)定，按照承包人報(bào)價(jià)，必須當(dāng)事人在合同里有約定， 差異在于第二十條規(guī)定，按照承包人報(bào)價(jià)，必須當(dāng)事人在合同里有約定，也就是說加了一 個(gè)前提。加前提的依據(jù)主要有兩點(diǎn)：第一點(diǎn)是承包人報(bào)價(jià)，它是一個(gè)結(jié)算的單方意思表示， 個(gè)前提。加前提的依據(jù)主要有兩點(diǎn)：第一點(diǎn)是承包人報(bào)價(jià)，它是一個(gè)結(jié)算的單方意思表示， 是要約或要約邀請，沒有發(fā)包人的承諾，不能形成合意。只有承包人報(bào)價(jià)的單方意思表示， 是要約或要約邀請，沒有發(fā)包人的承諾，不能形成合意。只有承包人報(bào)價(jià)的單方意思表示， 直接認(rèn)可其報(bào)價(jià)，這不符合法理。第二點(diǎn)考慮，從建筑市場的實(shí)際情況來講， 直接認(rèn)可其報(bào)價(jià)，這不符合法理。第二點(diǎn)考慮，從建筑市場的實(shí)際情況來講，承包人報(bào)價(jià) 現(xiàn)在都是虛高很多，虛高是正常心態(tài)，直接認(rèn)可承包人報(bào)價(jià)不是實(shí)際發(fā)生的工程費(fèi)用。 現(xiàn)在都是虛高很多，虛高是正常心態(tài)，直接認(rèn)可承包人報(bào)價(jià)不是實(shí)際發(fā)生的工程費(fèi)用。
（六）黑白合同問題
第二十一條也是司法解釋的一個(gè)核心內(nèi)容，講的是黑白合同。 第二十一條也是司法解釋的一個(gè)核心內(nèi)容，講的是黑白合同。黑白合同是怎么形 合同 成的呢？從目前的情況來看，隨著政府規(guī)范整頓建筑市場力度的加大， 成的呢？從目前的情況來看，隨著政府規(guī)范整頓建筑市場力度的加大，黑白合同不是越來 越少，相反，卻是越來越多。為什么會(huì)出現(xiàn)這種情況呢？ 越少，相反，卻是越來越多。為什么會(huì)出現(xiàn)這種情況呢？我認(rèn)為這也是市場供需關(guān)系決定 的。按照招投標(biāo)法第三條的規(guī)定，只有三種情形必須招投標(biāo)，其他情況下都可以意標(biāo)。各 按照招投標(biāo)法第三條的規(guī)定，只有三種情形必須招投標(biāo)，其他情況下都可以意標(biāo)。 級政府為了貫徹國務(wù)院的相關(guān)決定， 級政府為了貫徹國務(wù)院的相關(guān)決定，就自行確定了招投標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)， 就自行確定了招投標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)，大部分城市規(guī)定超過 500 萬的工程項(xiàng)目必須招投標(biāo)， 萬以上的項(xiàng)目。 萬的工程項(xiàng)目必須招投標(biāo)，西北一些地區(qū)確定的標(biāo)準(zhǔn)是 50 萬以上的項(xiàng)目。如果不招投標(biāo)就 不發(fā)開工許可證。作為工程的發(fā)包人，他必須按照政府的要求去招投標(biāo)， 不發(fā)開工許可證。作為工程的發(fā)包人，他必須按照政府的要求去招投標(biāo)，招投標(biāo)的標(biāo)的是 合理低價(jià)，是評標(biāo)委員會(huì)評出來的，是發(fā)包人左右不了的。 合理低價(jià)，是評標(biāo)委員會(huì)評出來的，是發(fā)包人左右不了的。但在這個(gè)合理低價(jià)之下還有一 委員會(huì)評出來的 個(gè)很大的降價(jià)空間，合理低價(jià)之下還有人愿意干這項(xiàng)工程，這是市場供需關(guān)系決定的。 個(gè)很大的降價(jià)空間，合理低價(jià)之下還有人愿意干這項(xiàng)工程，這是市場供需關(guān)系決定的。一 方面來講發(fā)包人必須進(jìn)行招投標(biāo)，另一個(gè)方面發(fā)包人又想降低成本， 方面來講發(fā)包人必須進(jìn)行招投標(biāo)，另一個(gè)方面發(fā)包人又想降低成本，所以在這種背景情況 下只有簽訂黑白合同。比如說我是發(fā)包人，某建筑公司想承攬我的一項(xiàng)工程， 下只有簽訂黑白合同。比如說我是發(fā)包人，某建筑公司想承攬我的一項(xiàng)工程，我們私下里 達(dá)成一個(gè)默契，我可以把標(biāo)底泄露給該建筑公司讓其中標(biāo)，但條件是不按標(biāo)底付款， 達(dá)成一個(gè)默契，我可以把標(biāo)底泄露給該建筑公司讓其中標(biāo)，但條件是不按標(biāo)底付款，建筑 公司得讓利三百萬，這樣實(shí)際上就形成兩個(gè)合同，或者說兩個(gè)價(jià)格，一份是中標(biāo)的合同， 公司得讓利三百萬，這樣實(shí)際上就形成兩個(gè)合同，或者說兩個(gè)價(jià)格，一份是中標(biāo)的合同， 另一份是雙方實(shí)際履行的那個(gè)低價(jià)合同。所以政府的力度越大，這種情況越多。 另一份是雙方實(shí)際履行的那個(gè)低價(jià)合同。所以政府的力度越大，這種情況越多。 情況越多
下面再介紹一下黑合同的含義。一般來說， 下面再介紹一下黑合同的含義。一般來說，背離了中標(biāo)通知書所記載的實(shí)質(zhì)性內(nèi) 容，當(dāng)事人另行簽訂的合同，就是黑合同。中標(biāo)通知書對雙方當(dāng)事人是具有法律約束力的， 當(dāng)事人另行簽訂的合同，就是黑合同。中標(biāo)通知書對雙方當(dāng)事人是具有法律約束力的， 中標(biāo)通知書所記載的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容主要包括工程價(jià)款、工期、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、違約責(zé)任， 中標(biāo)通知書所記載的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容主要包括工程價(jià)款、工期、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、違約責(zé)任，這些內(nèi) 容是實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，不僅指價(jià)款這一項(xiàng)。 容是實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，不僅指價(jià)款這一項(xiàng)。比如說在中標(biāo)的時(shí)候確定的工期是 300 天，然后雙 方當(dāng)事人簽訂一個(gè)黑合同， 天完工。黑白合同的表現(xiàn)形式， 方當(dāng)事人簽訂一個(gè)黑合同，要求是 200 天完工。黑白合同的表現(xiàn)形式，并不完全是以簽訂 兩份合同或者以補(bǔ)充協(xié)議的形式出現(xiàn)，現(xiàn)在還采取了很多變通的措施。 兩份合同或者以補(bǔ)充協(xié)議的形式出現(xiàn)，現(xiàn)在還采取了很多變通的措施。如發(fā)包人是房產(chǎn)開 發(fā)商，要求承包人簽一個(gè)承諾書，高價(jià)購買發(fā)包人的房子， 發(fā)商，要求承包人簽一個(gè)承諾書，高價(jià)購買發(fā)包人的房子，市價(jià) 5000 元，要求承包人買房 諾書 再比如建設(shè)工程的附屬設(shè)施等，這實(shí)際上都是黑白合同里的讓利內(nèi)容， 子時(shí)付 9000 元。再比如建設(shè)工程的附屬設(shè)施等，這實(shí)際上都是黑白合同里的讓利內(nèi)容，所 以表現(xiàn)形式非常復(fù)雜。 以表現(xiàn)形式非常復(fù)雜。
（七）鑒定問題
第二十二條和第二十三條講的都是鑒定問題， 條文本身的內(nèi)容沒有什么可解讀的。 第二十二條和第二十三條講的都是鑒定問題， 條文本身的內(nèi)容沒有什么可解讀的。 之所以關(guān)注鑒定問題，主要與社會(huì)各方面的反映有關(guān)。社會(huì)上對于司法鑒定， 之所以關(guān)注鑒定問題，主要與社會(huì)各方面的反映有關(guān)。社會(huì)上對于司法鑒定，特別是民商 事案件的鑒定問題，是非常關(guān)注的。有的當(dāng)事人提出， 事案件的鑒定問題，是非常關(guān)注的。有的當(dāng)事人提出，法院對建設(shè)工程施工和房地產(chǎn)案件 的工程價(jià)款鑒定，本質(zhì)上剝奪了當(dāng)事人的訴權(quán)。法庭經(jīng)過庭審歸納庭審焦點(diǎn)后， 的工程價(jià)款鑒定，本質(zhì)上剝奪了當(dāng)事人的訴權(quán)。法庭經(jīng)過庭審歸納庭審焦點(diǎn)后，因?yàn)樯婕?到工程質(zhì)量的一些記錄等問題，法官不懂，所以把焦點(diǎn)寫成委托書交給中介機(jī)構(gòu)去鑒定， 到工程質(zhì)量的一些記錄等問題，法官不懂，所以把焦點(diǎn)寫成委托書交給中介機(jī)構(gòu)去鑒定， 量的一些記錄等問題 鑒定過程脫離了訴訟程序，鑒定結(jié)論出來后就直接成了判決書主文。 鑒定過程脫離了訴訟程序，鑒定結(jié)論出來后就直接成了判決書主文。對案件實(shí)際進(jìn)行裁判 的權(quán)利不是法院行使的，本質(zhì)是鑒定機(jī)關(guān)行使的， 的權(quán)利不是法院行使的，本質(zhì)是鑒定機(jī)關(guān)行使的，而且鑒定的很多的內(nèi)容不屬于鑒定的范 圍，屬于人民法院審判權(quán)行使的范圍。因?yàn)殍b定脫離了審判程序，當(dāng)事人無法抗辯，訴權(quán) 屬于人民法院審判權(quán)行使的范圍。因?yàn)殍b定脫離了審判程序，當(dāng)事人無法抗辯， 不能得到保障。 年通過了一個(gè)關(guān)于司法鑒定的決議， 不能得到保障。后來全國人大常委會(huì) 2004 年通過了一個(gè)關(guān)于司法鑒定的決議，規(guī)定司法鑒 定機(jī)關(guān)的監(jiān)管權(quán)力由司法部統(tǒng)一行使，也是在上面所述的這樣一個(gè)背景下形成的。 定機(jī)關(guān)的監(jiān)管權(quán)力由司法部統(tǒng)一行使，也是在上面所述的這樣一個(gè)背景下形成的。鑒定的 主要問題是程序上的，這幾年由不規(guī)范逐步走向了規(guī)范。對于鑒定問題，作為法官來講， 主要問題是程序上的，這幾年由不規(guī)范逐步走向了規(guī)范。對于鑒定問題，作為法官來講， 應(yīng)當(dāng)主要注意以下六個(gè)方面：第一是要注意審查鑒定機(jī)關(guān)、 應(yīng)當(dāng)主要注意以下六個(gè)方面：第一是要注意審查鑒定機(jī)關(guān)、鑒定人員是否具有鑒定的主體 資格。鑒定機(jī)構(gòu)分甲、乙兩級，建設(shè)部規(guī)定乙級的鑒定機(jī)構(gòu)鑒定甲級施工企業(yè)建設(shè)的工程， 資格。鑒定機(jī)構(gòu)分甲、乙兩級，建設(shè)部規(guī)定乙級的鑒定機(jī)構(gòu)鑒定甲級施工企業(yè)建設(shè)的工程， 鑒定結(jié)論無效。第二是送檢的材料。如果只有一方有條件送檢，另一方?jīng)]有條件送檢， 鑒定結(jié)論無效。第二是送檢的材料。如果只有一方有條件送檢，另一方?jīng)]有條件送檢，對 這樣的材料必須經(jīng)過庭審質(zhì)證，經(jīng)過法庭質(zhì)證認(rèn)證的材料才能送去鑒定。 這樣的材料必須經(jīng)過庭審質(zhì)證，經(jīng)過法庭質(zhì)證認(rèn)證的材料才能送去鑒定。第三是鑒定的過 程不能脫離開法院的審判權(quán)，應(yīng)該由法庭主持。當(dāng)事人提出異議的，異議可以集中起來， 程不能脫離開法院的審判權(quán)，應(yīng)該由法庭主持。當(dāng)事人提出異議的，異議可以集中起來， 請鑒定機(jī)關(guān)出庭為當(dāng)事人答疑， 請鑒定機(jī)關(guān)出庭為當(dāng)事人答疑，而且鑒定機(jī)關(guān)有義務(wù)對鑒定使用的方法和標(biāo)準(zhǔn)對當(dāng)事人作 出說明，對重大事項(xiàng)應(yīng)該書面答疑。第四是法官對鑒定結(jié)論可以做出取舍。 出說明，對重大事項(xiàng)應(yīng)該書面答疑。第四是法官對鑒定結(jié)論可以做出取舍。因?yàn)殍b定結(jié)論 大事項(xiàng)應(yīng)該書面答疑 本身并不是裁判文書，它沒有法律效力，只是證據(jù)的一種。法院應(yīng)該進(jìn)行取舍， 本身并不是裁判文書，它沒有法律效力，只是證據(jù)的一種。法院應(yīng)該進(jìn)行取舍，對超出鑒 定范圍，不客觀不真實(shí)的內(nèi)容可以不予采信，但應(yīng)該在判決書本院認(rèn)為部分予以說明。 定范圍，不客觀不真實(shí)的內(nèi)容可以不予采信，但應(yīng)該在判決書本院認(rèn)為部分予以說明。第 五是一級法院不能搞兩次鑒定。本來案件雙方當(dāng)事人對抗強(qiáng)度很低， 五是一級法院不能搞兩次鑒定。本來案件雙方當(dāng)事人對抗強(qiáng)度很低，因?yàn)閮纱舞b定數(shù)額差 異很大，反而加劇了雙方當(dāng)事人之間的對抗。有時(shí)第一份鑒定對一方很有利， 異很大，反而加劇了雙方當(dāng)事人之間的對抗。有時(shí)第一份鑒定對一方很有利，第二份鑒定 對這方很不利，導(dǎo)致案件很難審理。第六是盡量避免上下級法院的重復(fù)鑒定。 對這方很不利，導(dǎo)致案件很難審理。第六是盡量避免上下級法院的重復(fù)鑒定。一審法院對 一個(gè)事實(shí)做了鑒定，二審法院對同一事實(shí)就不要再鑒定了，二審可以采取其他方式修正。 一個(gè)事實(shí)做了鑒定，二審法院對同一事實(shí)就不要再鑒定了，二審可以采取其他方式修正。 可以采取其他方式修正 因?yàn)殍b定的次數(shù)越多，越難自圓其說。 因?yàn)殍b定的次數(shù)越多，越難自圓其說。
（八）有關(guān)的程序問題
第二十四到第二十六這三條講的是程序問題。 第二十四到第二十六這三條講的是程序問題。第二十四條講建設(shè)工程施工合同糾 紛以施工行為地為合同履行地。建設(shè)工程合同屬于承攬合同， 紛以施工行為地為合同履行地。建設(shè)工程合同屬于承攬合同，它不適用民訴法第三十五條 規(guī)定的專屬管轄，應(yīng)該適用民訴法第二十四條關(guān)于一般管轄的規(guī)定， 規(guī)定的專屬管轄，應(yīng)該適用民訴法第二十四條關(guān)于一般管轄的規(guī)定，就是由被告所在地及 合同履行地人民法院管轄。這里規(guī)定施工行為地是合同履行地， 合同履行地人民法院管轄。這里規(guī)定施工行為地是合同履行地，就是避免受訴的法院與建 筑工程分離，便于審理。 筑工程分離，便于審理。
第二十六條第二款也是司法解釋的重要內(nèi)容。 第二十六條第二款也是司法解釋的重要內(nèi)容?，F(xiàn)在建筑市場上轉(zhuǎn)包和違法分包的 情形非常多，有的工程幾經(jīng)轉(zhuǎn)手，按照合同相對性的原理，最后一手只能告他上一家， 情形非常多，有的工程幾經(jīng)轉(zhuǎn)手，按照合同相對性的原理，最后一手只能告他上一家，上 非常多 一家跑了或者找不到人了，他不能往上告，否則就突破了合同的相對性。 一家跑了或者找不到人了，他不能往上告，否則就突破了合同的相對性。不能突破相對性 的結(jié)果是什么呢？發(fā)包人工程價(jià)款只支付了一部分，中間轉(zhuǎn)手的人賺的是差價(jià)， 的結(jié)果是什么呢？發(fā)包人工程價(jià)款只支付了一部分，中間轉(zhuǎn)手的人賺的是差價(jià)，是倒賣工 程的錢，最后干活的沒有拿到錢，但是也沒法起訴。因?yàn)樗荒芨嫠纳弦皇郑?程的錢，最后干活的沒有拿到錢，但是也沒法起訴。因?yàn)樗荒芨嫠纳弦皇?，上一手?不到人了，所以就造成兩頭落空，應(yīng)當(dāng)付錢的人不付也無法告，想要錢的人要不著。 不到人了，所以就造成兩頭落空，應(yīng)當(dāng)付錢的人不付也無法告，想要錢的人要不著。往往 實(shí)際干活的人是一個(gè)工頭領(lǐng)著十多個(gè)農(nóng)民工，造成農(nóng)民工討薪無門，導(dǎo)致矛盾激化。 實(shí)際干活的人是一個(gè)工頭領(lǐng)著十多個(gè)農(nóng)民工，造成農(nóng)民工討薪無門，導(dǎo)致矛盾激化。所以 為了保護(hù)農(nóng)民工的利益就制定了第二十六條第二款。 為了保護(hù)農(nóng)民工的利益就制定了第二十六條第二款。理論上認(rèn)為債權(quán)的相對性隨著合同無 效，會(huì)弱化，所以第二十六條第二款只適用于所有合同都無效的情形。因?yàn)檗D(zhuǎn)包合同與其 會(huì)弱化，所以第二十六條第二款只適用于所有合同都無效的情形。 他的合同不一樣，其他合同的相對性是非常獨(dú)立的，施工合同的轉(zhuǎn)包，其施工范圍、 他的合同不一樣，其他合同的相對性是非常獨(dú)立的，施工合同的轉(zhuǎn)包，其施工范圍、日期 和違約責(zé)任都是一樣的，不一樣的就是價(jià)款，不管轉(zhuǎn)多少手干的都是一個(gè)工程， 和違約責(zé)任都是一樣的，不一樣的就是價(jià)款，不管轉(zhuǎn)多少手干的都是一個(gè)工程，履行合同 的目的是一樣的。這種情況下合同雖然相對獨(dú)立，但它是相互關(guān)聯(lián)的，有緊密的聯(lián)系。 的目的是一樣的。這種情況下合同雖然相對獨(dú)立，但它是相互關(guān)聯(lián)的，有緊密的聯(lián)系。在 這種情況下，一方面?zhèn)鶛?quán)合同的關(guān)聯(lián)性強(qiáng)，另一方面合同無效后相對性弱化， 這種情況下，一方面?zhèn)鶛?quán)合同的關(guān)聯(lián)性強(qiáng)，另一方面合同無效后相對性弱化，再一方面是 為了保護(hù)農(nóng)民工利益，所以就提供了一條特殊的通道。 為了保護(hù)農(nóng)民工利益，所以就提供了一條特殊的通道。這個(gè)通道就是實(shí)際施工人以發(fā)包人 為被告主張權(quán)利的 后面沒有敢說的話是法院應(yīng)當(dāng)受理， 為被告主張權(quán)利的，后面沒有敢說的話是法院應(yīng)當(dāng)受理，只是說可以追加轉(zhuǎn)包人和違法分 包人為本案當(dāng)事人。實(shí)際上是法院應(yīng)當(dāng)受理，因?yàn)槿绻皇芾聿淮嬖谧芳拥膯栴}。 包人為本案當(dāng)事人。實(shí)際上是法院應(yīng)當(dāng)受理，因?yàn)槿绻皇芾聿淮嬖谧芳拥膯栴}。作為發(fā) 包人來講，法院給實(shí)際施工人提供了一條通道，與他沒合同關(guān)系的人能告他， 包人來講，法院給實(shí)際施工人提供了一條通道，與他沒合同關(guān)系的人能告他，與他有合同 關(guān)系的人更能告他，是不是要付兩份工程款？所以二十六條第二款后面加了一句話， 關(guān)系的人更能告他，是不是要付兩份工程款？所以二十六條第二款后面加了一句話，就是 發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。二十六條第一款規(guī)定， 發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。二十六條第一款規(guī)定，實(shí)際施工 人以轉(zhuǎn)包人和違法分包人為被告人起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。 人以轉(zhuǎn)包人和違法分包人為被告人起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人與轉(zhuǎn)包人 和違法分包人之間是合同相對人，他起訴是不需要司法解釋的， 什么還要寫進(jìn)來呢？ 和違法分包人之間是合同相對人，他起訴是不需要司法解釋的，為什么還要寫進(jìn)來呢？作 為第一款，我們想表達(dá)的意思是原則上不能突破合同相對性， 為第一款，我們想表達(dá)的意思是原則上不能突破合同相對性，只有在農(nóng)民工投訴無門的特 殊情況下，才可以突破合同相對性，是一種特殊情況，不能擴(kuò)大范圍適用。 殊情況下，才可以突破合同相對性，是一種特殊情況，不能擴(kuò)大范圍適用。
（九）損害賠償問題
第二十七條講的是損害賠償。侵權(quán)理論與合同理論是不一樣的， 第二十七條講的是損害賠償。侵權(quán)理論與合同理論是不一樣的，侵權(quán)講的是四要 素，即主觀過錯(cuò)、侵害事實(shí)、因果關(guān)系、損害后果，所以按照這些因素，我們起草的這個(gè) 即主觀過錯(cuò)、侵害事實(shí)、因果關(guān)系、損害后果，所以按照這些因素， 條文。為什么在一個(gè)合同關(guān)系司法解釋里面加了一條侵權(quán)的內(nèi)容？主要有兩個(gè)原因， 條文。為什么在一個(gè)合同關(guān)系司法解釋里面加了一條侵權(quán)的內(nèi)容？主要有兩個(gè)原因，一是 這種侵害事實(shí)是因?yàn)椴贿m當(dāng)履行合同造成的，或者說侵權(quán)是債權(quán)引起的， 這種侵害事實(shí)是因?yàn)椴贿m當(dāng)履行合同造成的，或者說侵權(quán)是債權(quán)引起的，侵權(quán)之債的前提 是不適當(dāng)履行合同之債；二是這個(gè)內(nèi)容有必要做出解釋。第二十七條第一款中的“因保修 不適當(dāng)履行合同之債；二是這個(gè)內(nèi)容有必要做出解釋。第二十七條第一款中的“ 人未及時(shí)履行保修義務(wù)” 從建筑市場的實(shí)際情況來看，這里的“保修人”并不是施工人， ， 人未及時(shí)履行保修義務(wù)” 從建筑市場的實(shí)際情況來看，這里的“保修人”并不是施工人， 絕大多數(shù)情況下施工合同約定的房屋交付以后，保修義務(wù)會(huì)轉(zhuǎn)移到一個(gè)專業(yè)保修人。 絕大多數(shù)情況下施工合同約定的房屋交付以后，保修義務(wù)會(huì)轉(zhuǎn)移到一個(gè)專業(yè)保修人?，F(xiàn)實(shí) 生活中大部分專業(yè)保修人是物業(yè)公司，有的是單位內(nèi)部的房管科，有的是房屋修繕公司。 生活中大部分專業(yè)保修人是物業(yè)公司，有的是單位內(nèi)部的房管科，有的是房屋修繕公司。
未及時(shí)履行保修義務(wù)，主觀上有過錯(cuò)。保修義務(wù)從法理上講是履行債的過錯(cuò)擔(dān)保責(zé)任， 未及時(shí)履行保修義務(wù)，主觀上有過錯(cuò)。保修義務(wù)從法理上講是履行債的過錯(cuò)擔(dān)保責(zé)任，是 一個(gè)后契約義務(wù)。導(dǎo)致建筑毀損或人身、財(cái)產(chǎn)損壞，講的是損壞后果， 一個(gè)后契約義務(wù)。導(dǎo)致建筑毀損或人身、財(cái)產(chǎn)損壞，講的是損壞后果，保修人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠 償責(zé)任，賠償責(zé)任并不是違約責(zé)任，是侵權(quán)賠償責(zé)任 償責(zé)任，賠償責(zé)任并不是違約責(zé)任，是侵權(quán)賠償責(zé)任。
第二款講保修人與建筑物所有人或者發(fā)包人對建筑物毀損均有過錯(cuò)的， 第二款講保修人與建筑物所有人或者發(fā)包人對建筑物毀損均有過錯(cuò)的，各自承擔(dān) 相應(yīng)責(zé)任。這是共同侵權(quán)的混合過錯(cuò)，一個(gè)損壞后果有兩個(gè)侵權(quán)人造成的， 相應(yīng)責(zé)任。這是共同侵權(quán)的混合過錯(cuò)，一個(gè)損壞后果有兩個(gè)侵權(quán)人造成的，按照自己的過 錯(cuò)分別承擔(dān)責(zé)任。建筑物所有人和發(fā)包人這兩個(gè)概念的內(nèi)涵是什么呢？ 錯(cuò)分別承擔(dān)責(zé)任。建筑物所有人和發(fā)包人這兩個(gè)概念的內(nèi)涵是什么呢？有的建筑物發(fā)包人 不是建筑物的所有人，發(fā)包人和所有人相分離，他們兩個(gè)之間的關(guān)系是委托代建關(guān)系。 不是建筑物的所有人，發(fā)包人和所有人相分離，他們兩個(gè)之間的關(guān)系是委托代建關(guān)系。所 以本條款使用了“建筑物所有人或發(fā)包人”這樣的表述。 以本條款使用了“建筑物所有人或發(fā)包人”這樣的表述。
（十）附則
第二十八條是司法解釋的附則部分，講的是生效時(shí)間。 第二十八條是司法解釋的附則部分，講的是生效時(shí)間。需要說明的是這個(gè)司法解 釋本身沒有溯及力，主要原因是這個(gè)司法解釋確定的原則與以前審理這類案件的規(guī)定不協(xié) 釋本身沒有溯及力，主要原因是這個(gè)司法解釋確定的原則與以前審理這類案件的規(guī)定不協(xié) 調(diào)，所以就是新案新辦法，老案老辦法。就講到這。謝謝大家！ 所以就是新案新辦法，老案老辦法。就講到這。謝謝大家！
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