許霆案一審判決以來，大眾對(duì)許霆的不當(dāng)占有行為非但不予遣責(zé)，相反卻寄予了極大的同情與寬容，大眾的心態(tài)無(wú)非是認(rèn)為許霆的行為是大多數(shù)人有可能實(shí)施的行為，大多數(shù)人無(wú)法抵抗的誘感其實(shí)便是普遍人性的反映，而對(duì)于此種普遍人性的嚴(yán)厲懲罰便是違反了大眾公認(rèn)的大數(shù)法則。
因?yàn)?，人類本性中所呈現(xiàn)出來的行為的相似性與穩(wěn)定性并不完全是出于理性，人類社會(huì)法律規(guī)則也不是起源于不證自明的正義與公平，而是源自于人類行為中普遍存在的大數(shù)法則的定律，并至今仍然必須接受大數(shù)法則這一定律的支配與安排。社會(huì)統(tǒng)計(jì)學(xué)上提供的數(shù)據(jù)支持了這一說法，盡管它無(wú)力解釋其原因。
關(guān)于多數(shù)人行為，其實(shí)就是指統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)中通過概率所呈現(xiàn)出來的大量的人的穩(wěn)定重復(fù)的行為。一個(gè)人的行為越是與多數(shù)人行為相似或接近，那么其行為就越會(huì)受到人們的肯定，至少不會(huì)受到人們的貶低。即便這種行為本身并不是善的，也會(huì)因?yàn)槌钟姓呤嵌鄶?shù)而受到人們的寬容，例如，對(duì)于久病床前的不孝之子，人們大都抱有理解和同情，至少不會(huì)太多的遣責(zé)。而對(duì)于極少數(shù)人才能做到的善，則會(huì)被人們極盡贊美，比如對(duì)于久病床前的孝子，人們會(huì)給予很多的謚美之詞。所以，從統(tǒng)計(jì)學(xué)上講，人類對(duì)于道德善惡的評(píng)價(jià)也是受到統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)支持的，它并不是源于上帝的啟示，而是源于人性的通常表現(xiàn)。多數(shù)人可做的就是應(yīng)當(dāng)?shù)幕蛘哒f是正常的，無(wú)什么善惡。高于一般人所為，則為人們所提倡的善，而低于多數(shù)人所為，則為人們所貶低的惡。從這一意義上講，道德信條無(wú)非是對(duì)大數(shù)定律的維護(hù)。
關(guān)于平均人的行為，法國(guó)科學(xué)家凱特萊認(rèn)為，將人類作為一個(gè)整體來考慮，它的各個(gè)方面都屬于物理事實(shí)的范圍；人數(shù)越多，個(gè)人的意愿就越會(huì)深埋在普遍事實(shí)的系列之下，而普遍事實(shí)則取決于決定行為存在與延續(xù)的總體原因。既然社會(huì)的“存在與延續(xù)”是人們所需要的，那么人的平均行為便是“正確的”行為了。“平均人”的種種參數(shù)、物理性質(zhì)乃至道德和審美觀念，都代表著應(yīng)當(dāng)為所有人追求的完美平均情況。平均的就是出色的——一個(gè)能夠在某段時(shí)期內(nèi)集中表現(xiàn)出“平均人”的所有品性的人，他此時(shí)就代表了人類所有的優(yōu)、善、美。而與非平均情況的偏離，無(wú)論是大是小，都會(huì)導(dǎo)致……形態(tài)的丑陋和道德的殘缺，由是處于不健全的存在狀態(tài)。
[10]平均人的行為因?yàn)楸豢醋魇侵械热酥鶠?，人類行為總體而言不高不低，因而也就被人們認(rèn)為是正常人所為。而如果偏離這一平均，或者會(huì)被贊美至極，或者會(huì)被貶低至極。所以，對(duì)于增高和美容的行為，我們也就可以理解那只不過是人們?yōu)榱丝拷骄刀鞯呐Γ⒎钦娴糜惺裁床徽！?/div>
社會(huì)秩序是建立在對(duì)普通人來說自然而然的日常生活的基礎(chǔ)上。
[11]大數(shù)法則就是通過平均人的行為和多數(shù)人的行為所表現(xiàn)出來的持續(xù)性狀態(tài)或穩(wěn)定性傾向的規(guī)則性集合系統(tǒng)。大數(shù)法則展示了人類社會(huì)秩序建立與維持的人類學(xué)原因。人類社會(huì)正是借助了大數(shù)法則的功效維持了一種穩(wěn)定的社會(huì)評(píng)價(jià)體系，并在這一穩(wěn)定的評(píng)價(jià)體系所支持下維持一種穩(wěn)定的社會(huì)秩序。“大數(shù)定律”的存在給我們帶來了可敬的秩序與正常，使世界免于淪入莫衷一是的可怕境界。
[12]社會(huì)成員是否共同遵守約定的風(fēng)俗慣例對(duì)于群體的穩(wěn)定與聚合至關(guān)重要。
[13]“人們往往共享許多標(biāo)準(zhǔn)，并彼此希望堅(jiān)持它們，如果他們這么做了，他們所在的社會(huì)將是有序的。”
[14]因此，即使是在沒有法律的原初社會(huì)，人類仍然能夠借助那些自發(fā)形成的大數(shù)法則來有效地維持群體內(nèi)部個(gè)體之間的合作與信任，并將群體塑造成一個(gè)緊密團(tuán)結(jié)的社區(qū)。
二、大數(shù)法則是如何形成的
大數(shù)法則何以形成，我們以排隊(duì)為例。我們?cè)诔匈?gòu)物，形成隊(duì)伍的因素往往是偶然的，但只要是加入該隊(duì)伍的人數(shù)達(dá)到一定數(shù)量，個(gè)別人如果要形成另外的隊(duì)伍，那么就會(huì)遭到多數(shù)人的抵制。其原因是“無(wú)論指示人們排隊(duì)行為訊號(hào)是什么，一旦建立的隊(duì)伍，就會(huì)從這個(gè)現(xiàn)存的隊(duì)伍本身導(dǎo)出一套排隊(duì)的規(guī)則，或者透過那些發(fā)揮非正式的’管理者職能’的排隊(duì)者的指示，而使其他人獲悉此一規(guī)則。”
[15]并且，有一些人會(huì)基于自身利益的維護(hù)而自動(dòng)充當(dāng)起了維持大數(shù)隊(duì)伍秩序的角色，并且這種角色僅僅因?yàn)槿藬?shù)較多就輕易地獲得了正當(dāng)性和有效性。而那些想插隊(duì)或者想另辟蹊徑的人基于多數(shù)人的心理壓力往往只能選擇跟從，并且隨著跟從的人數(shù)越來越多，隊(duì)伍的穩(wěn)定性也就越來越強(qiáng)。當(dāng)然，如果破壞隊(duì)伍的人數(shù)達(dá)到一定數(shù)量并成為一種多數(shù)人的行為時(shí)，原本的多數(shù)法則就不再是大數(shù)法則了，或者說一種新的大數(shù)法則替代了原來的大數(shù)法則。
再以交通規(guī)則形成為例，人們?cè)谛熊嚂r(shí)都有約定：或者都靠道路的左側(cè)行駛，或者都沿沿右邊行進(jìn)。雖然，這種約定現(xiàn)在看來是以法律的形式確立的，但這樣的法律無(wú)非是給予早已存在的社會(huì)規(guī)范以正式地位而已。
[16]這種規(guī)范最初是如何形成的呢？比如，沿著一條過道向相反方向行走的許多人會(huì)趨向于自行組織起來，形成兩股方向相反的人流，由是為了避開相撞而迂回地行動(dòng)。這種分行通道的形成是自動(dòng)出現(xiàn)的，但哪條通道向什么方向通行卻純屬偶然。
[17]而一旦形成，想通行的人則只能加入既定的人流中。在各國(guó)道路交通規(guī)則的例子中，有兩種可能的習(xí)俗：向左駛和向右駛。他們?cè)诿總€(gè)人看來都是同樣的好。英國(guó)司機(jī)靠左行駛而不是靠右，這是任意的歷史事件，和不公平無(wú)關(guān)。
[18]只要能保證足夠的人數(shù)遵從，那么，少數(shù)人就只能按照多數(shù)人選擇的方向行駛，否則就違反了大數(shù)法則而被制度所否定。在交通行動(dòng)中，向左行還是向右行原本與道德無(wú)關(guān)，但一旦形成為某一方向的大數(shù)法則，那么，與大數(shù)法則相反的行動(dòng)就構(gòu)成了不道德的行為，道德的評(píng)價(jià)與人數(shù)的多寡在這里發(fā)生了勾連。因此，一個(gè)人的行為之所以不道德在很大程度上是源于其行為者在人數(shù)上的少，而不是源于其在動(dòng)機(jī)上的惡。
從上述例子，我們發(fā)現(xiàn)，大數(shù)法則的形成與人們之間的相互模仿的社會(huì)關(guān)系有關(guān)。人是社會(huì)性的動(dòng)物，必然要與他人發(fā)生關(guān)系。“社會(huì)關(guān)系’這個(gè)概念的基本特征，就在于行動(dòng)者和他人間存在著最低限度的相互關(guān)聯(lián)。”
[19]這種相互關(guān)聯(lián)是建立在彼此信任的基礎(chǔ)之上。信任是社會(huì)交往的前提，是社會(huì)內(nèi)聚的粘合劑，否則人類生活與動(dòng)物生活無(wú)異，因此，信任與合作對(duì)于人類物種的延續(xù)具有進(jìn)化的作用。信任與合作的天性首先發(fā)生在家庭成員之間。家庭成員之間普遍存在著互惠關(guān)系和信任關(guān)系，這是一個(gè)無(wú)需證明的先定的生物性事實(shí)。但是，當(dāng)陌生人成功地摹仿了我們的親人或朋友的行為時(shí)，我們就將這種信任與互惠關(guān)系延及到了陌生人。
[20]于是，與陌生人之間的交往也由是開始，社會(huì)關(guān)系得以展開，人類社會(huì)得以形成并延續(xù)。人類得之于上帝的模仿天性催生了人類行為彼此的相似性、穩(wěn)定性與連續(xù)性。
模仿是人類文化主要的傳播方式。
[21]模仿意味著服從對(duì)方或表達(dá)尊敬之意，
[22]目的是為了取得對(duì)方的信任并希望被對(duì)方接納，以融入對(duì)方的群體之中。所謂入鄉(xiāng)隨俗、到什么山上唱什么歌，從而形成了群體成員行為的相似性，這種相似性為個(gè)體之間彼此的行為提供了可資預(yù)測(cè)的根據(jù)。這種模仿不只是發(fā)生于小孩對(duì)大人世界的行為規(guī)則的模仿，也經(jīng)常發(fā)生在個(gè)體與群體的關(guān)系上。模仿是一種簡(jiǎn)便易行且非常實(shí)用的交際方式。如果其他人已經(jīng)全體一致采取了共同的決定，那么，個(gè)體可能會(huì)忽略自己的觀點(diǎn)，別人怎么做就跟著怎么做。這并不是說跟著別人做的人是一個(gè)沒有主見的人，而是因?yàn)閯e人的行為畢竟是一個(gè)非常有用的可以參考的信息來源。別人怎么說就怎么做總是比自己勞心費(fèi)神琢磨出來的辦法簡(jiǎn)便得多，有用得多。
[23]因?yàn)槊恳粋€(gè)人都是一個(gè)經(jīng)驗(yàn)主義者，對(duì)于未來的預(yù)測(cè)，經(jīng)驗(yàn)總比理性在人們的心理上感覺更為可靠。此外，部分原因也還因?yàn)槿绻蠹矣绣e(cuò)，也是有很多人的錯(cuò)，個(gè)人因繼續(xù)犯錯(cuò)而受到的社會(huì)壓力和道德壓力也因?yàn)槿藬?shù)的眾多而趨于減弱。并且有時(shí)，如果違背群體意識(shí)認(rèn)可的規(guī)則還需要具備很大的勇氣。當(dāng)然模仿也可能發(fā)生在個(gè)體與權(quán)威者的關(guān)系上，當(dāng)權(quán)威者的行為被大數(shù)人所模仿時(shí)，群體行為的大數(shù)法則便已形成。而一旦形成群體行為的大數(shù)法則，個(gè)體屈于群體意識(shí)的壓力，自覺不自覺地選擇遵從，甚至是盲從。因?yàn)樵谌后w中，具備強(qiáng)大的個(gè)性足以抵制那種集體意識(shí)暗示的個(gè)人幾乎沒有。
[24]因此，在強(qiáng)大的群體意識(shí)的支配下，自覺的個(gè)性往往消失。這也就可以解釋，現(xiàn)實(shí)生活中有很多陳規(guī)陋俗，比如農(nóng)村習(xí)俗中的婚禮，雖然從理性上判斷并無(wú)太多的道理，但僅僅因?yàn)槭侨后w意識(shí)所強(qiáng)烈支持的大數(shù)法則，那么后代就會(huì)自覺與不自覺地模仿和沿襲，因而也就具有著極強(qiáng)的生命力。在群體意識(shí)的支配下，人類模仿的天性有效地保證了大數(shù)法則的歷史延續(xù)性。
人類生活是一個(gè)集體生活，任何人都無(wú)可逃避。生活是不能選擇自己的世界的，它從一開始就只能在一個(gè)既定的、無(wú)法改變的世界中發(fā)現(xiàn)自己。在集體生活中，對(duì)集體生活的有效形式進(jìn)行選擇和決定，根源于在社會(huì)中占統(tǒng)治地位的大眾人。
[25]對(duì)團(tuán)體生活有害的東西往往作為禁忌規(guī)則來要求個(gè)體予以抵制，因而大多數(shù)人的生活習(xí)性與生活規(guī)則對(duì)集體生活中的個(gè)體構(gòu)成了壓倒性的影響。因此，人的意識(shí)反映出來的往往首先是團(tuán)體意識(shí)而不是個(gè)體意識(shí)。在這樣的群體社會(huì)里，人類的整體性往往作為神秘的力量而為人們所意識(shí)并為人們所堅(jiān)持，這是不需要更多理性考慮的。整體意識(shí)對(duì)個(gè)人行為的要求是不需要理由的，它本身就已經(jīng)構(gòu)成了對(duì)個(gè)體意識(shí)的要求甚至是壓迫，個(gè)體意識(shí)只能尋求與整體意識(shí)的一致才可以被團(tuán)體所接受。對(duì)制度經(jīng)濟(jì)學(xué)頗有研究的康芒斯認(rèn)為，大家所共有的原則或多或少是個(gè)體行動(dòng)受集體行動(dòng)的控制，因此，制度可以解釋為集體行動(dòng)對(duì)個(gè)人行動(dòng)的一種控制。
[26]習(xí)俗就是這樣一種社會(huì)強(qiáng)制，是那些同樣感覺和同樣行動(dòng)的人的集體意見對(duì)個(gè)人的強(qiáng)制。
[27]多數(shù)人堅(jiān)持的制度與習(xí)俗就是大數(shù)法則的載體。
現(xiàn)代社會(huì)是典型的陌生人社會(huì)。在陌生人社會(huì)里，陌生人之間如何能發(fā)生信任與合作的關(guān)系取決于陌生人是否會(huì)根據(jù)我們?nèi)粘Ｉ罱?jīng)驗(yàn)中歸納出來的大數(shù)法則而行動(dòng)。換言之，人們是根據(jù)大數(shù)法則來對(duì)陌生人的可能行為作出預(yù)測(cè)的。大數(shù)法則可以使人們生活得簡(jiǎn)單而有序，它在人際關(guān)系中提供了成本最小化的約束機(jī)制。為了確保合作的不成為不道德的侵略者的“獵物”，霍布斯主義者認(rèn)為，在一個(gè)共同體中道德行為必須成為一個(gè)約定俗成的規(guī)范，以致每個(gè)人都能期待：如果他合作地行動(dòng)，其他人也會(huì)同樣行動(dòng)，反之亦然。這些約定（習(xí)俗）組成了一個(gè)社會(huì)的道德制度。
[28]當(dāng)這種約定為多數(shù)人所遵循時(shí)，就構(gòu)成了多數(shù)法則的內(nèi)容。商業(yè)法律的產(chǎn)生就是源于商人們基于彼此交易的需要而自發(fā)形成的，而對(duì)于那些不守老規(guī)矩、違反條例規(guī)定的商人惟一和最終的懲治措施就是所有的商人都不再與其進(jìn)行任何交易，因而，商人之間的規(guī)則在多數(shù)商人的有效執(zhí)行下得以延續(xù)并完善。當(dāng)然，人們之所以采納某些規(guī)則，是因?yàn)槊總€(gè)人都會(huì)從別人按照某些規(guī)則行事中那里得到好處。
[29]這也是商業(yè)法律能夠得到普遍遵守而成為大數(shù)法則的原因之一。
三、大數(shù)法則作為法律規(guī)則
法律規(guī)則，至少?gòu)钠鹪瓷峡矗皇强客评矶a(chǎn)生，而是來自人類社會(huì)經(jīng)驗(yàn)的大數(shù)法則。
[30]法律最早來自習(xí)俗。習(xí)俗與習(xí)慣緊密聯(lián)系，當(dāng)一個(gè)習(xí)慣被一個(gè)部落或一個(gè)社區(qū)大多數(shù)人所遵從后，就形成為大數(shù)法則，并極易被一代代沿襲下來，從而對(duì)叛逆者的個(gè)體構(gòu)成極強(qiáng)的約束力。并且人數(shù)越多，其約束力也就越強(qiáng)。這種約束原本是心理上的，后來才演變?yōu)槲锢砩系?，并最終上升為法律。自然法學(xué)派一說到法律的正義時(shí)，就斷言它來自于道德性。在我看來，這是把法律的道德性與道德性產(chǎn)生的原因予以了混淆。如果說，某個(gè)法律的確具有公眾認(rèn)可的道德基礎(chǔ)，這也是依賴于這樣的事實(shí)，那就是多數(shù)人成功地壟斷了甚至是強(qiáng)行灌輸了他們的支配符號(hào)。
法律必須吸收大數(shù)法則的內(nèi)容，其區(qū)別只在于法律是常規(guī)化、制度化的大數(shù)法則。帕森斯認(rèn)為，當(dāng)自我的服從與其他人的服從趨于一致，成為獲取他人支持性反應(yīng)與避免他人不利性反應(yīng)的條件。如果，與很多行動(dòng)者的行動(dòng)相關(guān)聯(lián)，對(duì)某一價(jià)值取向標(biāo)準(zhǔn)的服從滿足了這一尺度，那么，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)就可以說是被制度化了。
[31]人與人之間的交往在行動(dòng)中的模仿與被模仿，結(jié)果是規(guī)則的形成，而制度化的規(guī)則便是法律規(guī)則。法律規(guī)則與大數(shù)法則的先后關(guān)系好比貨幣的發(fā)明，我們完全可以斷定，金銀作為交換的媒介并不是因?yàn)橄扔辛朔畈女a(chǎn)生了這樣的發(fā)明，而很有可能是因?yàn)閰⑴c以金銀作為媒介交換的人越來越多，最后那些少數(shù)人發(fā)現(xiàn)如果要與他人合作必須接受原本他并不喜歡的金銀。
人類進(jìn)入國(guó)家時(shí)代以來，法律為國(guó)家立法所壟斷，法律出自國(guó)家成為法律規(guī)則產(chǎn)生的主要方式，但這并沒有切斷法律規(guī)則與大數(shù)法則的聯(lián)系。法律規(guī)則源于大數(shù)法則，或者說許多法律規(guī)則本身就是出于對(duì)大數(shù)法則定律的維護(hù)。法律就是人類大數(shù)法則之一，并且是重要的大數(shù)法則，是通過國(guó)家強(qiáng)制力而保護(hù)的大數(shù)法則。大數(shù)法則之所以被吸收成為法律規(guī)則首先是因?yàn)榇髷?shù)法則的實(shí)用性，這種實(shí)用性表現(xiàn)在人數(shù)上的多數(shù)從而導(dǎo)致規(guī)則的自動(dòng)有效，強(qiáng)行執(zhí)法的成本被節(jié)約，尤其重要的是，社會(huì)秩序呈現(xiàn)出井然有序的連續(xù)性與穩(wěn)定性。
當(dāng)法律規(guī)則進(jìn)入到國(guó)家法時(shí)代或者說立法時(shí)代以來，即使是國(guó)家立法成為法的注要淵源，大數(shù)法則對(duì)于法律規(guī)則的淵源作用也不能否認(rèn)。法律規(guī)則對(duì)普遍人性的尊重便反映了大數(shù)定律對(duì)法律規(guī)則的要求。只不過，法律規(guī)則的立法更強(qiáng)調(diào)技術(shù)罷了。法律規(guī)則之不同于大數(shù)法則就在于法律中的大數(shù)必須精確，而大數(shù)法則中的大數(shù)往往比較模楜。法律必須對(duì)大數(shù)法則進(jìn)行分級(jí)制以保證精確，比如人的成年與未成年的劃分，多數(shù)人心智成熟標(biāo)志的平均年齡就是其重要的依據(jù)，而一旦進(jìn)入法律規(guī)則，就還必須將這一年齡精確到一個(gè)具體的時(shí)刻。法律規(guī)則中關(guān)于推定的抑制其實(shí)就是建立在大數(shù)原理的基礎(chǔ)上，即建立在人們?nèi)粘Ｉ罱?jīng)驗(yàn)或行為所呈現(xiàn)出來的總體趨勢(shì)與規(guī)律的基礎(chǔ)上，否則推定就很難成立。這表明，人類社會(huì)進(jìn)入法律立法時(shí)代以來，法律規(guī)則所反映出來的大數(shù)法則更多的帶有技術(shù)上的痕跡，這是人類規(guī)則的進(jìn)化，而不是大數(shù)法則的消失。
當(dāng)然，說法律規(guī)則淵源于大數(shù)法則，這是就人類行為規(guī)范化的歷史進(jìn)程而言，并不是說一項(xiàng)具體的法律規(guī)則都必須以先在的大數(shù)法則為前提。事實(shí)上，進(jìn)入國(guó)家立法時(shí)代以來，許多法律，特別是技術(shù)性的法律，如交通規(guī)則中信號(hào)燈的設(shè)置及其象征的意義，這些其實(shí)就是由交通法進(jìn)行原初創(chuàng)設(shè)的。國(guó)際金融中的銀行結(jié)算、市場(chǎng)交易中的合約擔(dān)保等，法律規(guī)則也完全可以在無(wú)先在的情形下得便宜設(shè)立。這種現(xiàn)象并不表明大數(shù)法則的失效，當(dāng)這項(xiàng)原創(chuàng)性的法律規(guī)則強(qiáng)制實(shí)施一段時(shí)間后最終被大多數(shù)人所依從，立法創(chuàng)始的規(guī)則就表明已經(jīng)成功地轉(zhuǎn)化為一項(xiàng)大數(shù)法則，或者說國(guó)家通過立法也可以創(chuàng)設(shè)大數(shù)法則。但是，如果立法的創(chuàng)造不能有效地轉(zhuǎn)化為多數(shù)人的行為標(biāo)準(zhǔn)，只是依賴強(qiáng)制，那么該項(xiàng)規(guī)則要么被指責(zé)為暴政，要么是實(shí)效性極低，最終擺脫不了“法之不法”的命運(yùn)。因?yàn)椋?dāng)觀念通過不同的方式，深入到共同體的頭腦之中并且產(chǎn)生了一系列的效果，比如說已經(jīng)形成作為共同體的大數(shù)法則時(shí)，和它對(duì)抗就是徒勞的。美國(guó)禁酒令的失敗就一個(gè)有名的例子，美國(guó)當(dāng)前在毒品、賭博和賣淫方面還依然重復(fù)著這種失敗。
[32]因此，法律規(guī)則的生命力仍然是以大數(shù)法則的支持為根據(jù)的。這就提醒我們，法律規(guī)則在立法時(shí)必須考慮大數(shù)法則，即必須尊重“常人”行為的本性并以之作為法律行為的標(biāo)準(zhǔn)。這就要求立法時(shí)必須警惕“少數(shù)人的偏見”，防止在一起的少數(shù)派的利益被過度代表的現(xiàn)象。
[33]在國(guó)家立法時(shí)代，也的確存在著這樣一種傾向，多數(shù)法學(xué)家對(duì)法律的研究都不是從數(shù)據(jù)和經(jīng)驗(yàn)出發(fā)，而是根據(jù)道德倫理的假定前提予以展開。他們會(huì)先做出人們應(yīng)當(dāng)如何行為的若干假定，然后在此基礎(chǔ)上構(gòu)筑其理論模型，接下來便是根據(jù)模型提出對(duì)不符合其理論模型的人的行為進(jìn)行如何干預(yù)的建議。其結(jié)果是精英們通過所謂的理性裁剪了生活，其制定的法律背離了公眾的真實(shí)生活，這種現(xiàn)象反過來卻被法學(xué)精英們指責(zé)為公眾對(duì)法律的背離。
不僅是立法，還有司法，也不能不尊重大數(shù)法則的定律。訴訟中證據(jù)的認(rèn)定以及所運(yùn)用的司法推理就充分考慮了大數(shù)法則的原理。法律對(duì)訴訟中蓋然性證據(jù)的肯定其實(shí)反映的就是大數(shù)法則的定律要求。因?yàn)?，依賴證據(jù)還原事實(shí)真相的想法已經(jīng)被證明不切實(shí)際，因而，證據(jù)的證明力在某種程度上也就是說服力。證明力的大小并不是靠理性作支持的，而是以經(jīng)驗(yàn)為根據(jù)。日常生活經(jīng)驗(yàn)中多次重復(fù)出現(xiàn)的頻率或普遍呈現(xiàn)的現(xiàn)象其實(shí)正是司法認(rèn)知的依據(jù)，并且也是較為可靠的認(rèn)知保證。正如經(jīng)驗(yàn)主義者皮爾士所宣稱的“只要人們對(duì)于某一思想、概念有堅(jiān)定的信念，只要它們不再有懷疑，不管它們是否符合實(shí)際，都可以宣布是可靠的真理。”
[34]意思是說，大家共同持有的經(jīng)驗(yàn)就是生活的真實(shí)內(nèi)容。前段時(shí)間，由南京彭宇案引發(fā)了人們關(guān)于日常生活經(jīng)驗(yàn)的推理可否成立的討論。
[35]該案一審法官推理本身是否妥當(dāng)可以商榷，但經(jīng)驗(yàn)推理本身的價(jià)值不可否認(rèn)。法官在作出判斷時(shí)必然會(huì)受到其日常生活經(jīng)驗(yàn)的影響，只不過，法官個(gè)體的經(jīng)驗(yàn)不能代替公眾的經(jīng)驗(yàn)。正是為了防止法官以個(gè)體的經(jīng)驗(yàn)代替公眾經(jīng)驗(yàn)的傾向，各國(guó)廣泛采納了陪審團(tuán)制度。陪審團(tuán)制度背后的理論基礎(chǔ)在于陪審團(tuán)成員與被告人在人格上具有的同構(gòu)性，
[36]這種人格孤同構(gòu)性是建立在陪審團(tuán)成員與被告人有更多共同生活經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)之上，陪審團(tuán)成員的直覺與經(jīng)驗(yàn)的判斷因?yàn)榕c被告有相同或相類似，因而也就更能贏得被告人的充分依賴。因此，陪審團(tuán)制度有效地化解了法官過度專業(yè)化和過度精英化的思維傾向，從而有效地“保證了他們（被告）的權(quán)利不受法院專制作風(fēng)的打擊。”
[37]
四、大數(shù)法則對(duì)于許霆案的啟示
許霆案從一審判決無(wú)期徒刑以來，眾多網(wǎng)民都卷入到了許霆案的激烈討論當(dāng)中。網(wǎng)民們盡管理由不一，知識(shí)背景不同，都無(wú)一例外地堅(jiān)持認(rèn)為判刑太重。廣州中院的再審與其說是司法認(rèn)知發(fā)生了改變，不如說是司法屈從于民意的壓力。二審減輕改判許霆為有期徒刑五年其實(shí)是司法與公眾博弈的結(jié)果。而民意為什么對(duì)許霆如此高度關(guān)注，無(wú)非是認(rèn)為許霆的行為是常人的行為，而每一個(gè)常人的心中都有一個(gè)“許霆”，對(duì)許霆的判決無(wú)異于對(duì)公眾內(nèi)心的判決。司法招致民意的強(qiáng)烈反對(duì)，其重要的原因在于有罪判決與公眾內(nèi)心認(rèn)可的大數(shù)法則發(fā)生了背離。
什么是犯罪？表面上看，犯罪是因?yàn)橛|犯了法律。但法律為什么將此種行為，而不是將彼種行為確定為犯罪呢？按照涂爾干的說法，“犯罪乃是每個(gè)社會(huì)成員共同遣責(zé)的行為。”
[38]社會(huì)成員之所以共同遣責(zé)這一行為，乃是“社會(huì)成員平均具有的信仰和感情的總和，構(gòu)成了他們自身明確的生活體系，我們可以稱之為集體意識(shí)和共同意識(shí)。”
[39]而對(duì)于這種強(qiáng)烈而又明確的集體意識(shí)的違反，其行為就是犯罪。
[40]因此，“我們不應(yīng)該說一種行為是犯罪的才會(huì)觸犯集體意識(shí)，而應(yīng)該說正因?yàn)樗|犯了集體意識(shí)才是犯罪的。我們不能因?yàn)樗欠缸锏木腿デ藏?zé)它，而是因?yàn)槲覀兦藏?zé)了它，它才是犯罪的。”
[41]刑法的主導(dǎo)地位必須以這樣的條件為前提：具有一種非常清晰的集體意識(shí)，存在為社會(huì)成員所共同擁有的信仰和情感。懲罰首先是對(duì)違法行為的一種情感反應(yīng)。
[42]法律是來自持續(xù)性的規(guī)范經(jīng)驗(yàn)。犯罪是對(duì)一般的存在狀態(tài)的偏離。
[43]犯罪總是意味著少數(shù)人的行為與多數(shù)人的行為發(fā)生了偏差。但是，在許霆案的判決中，尤其是一審判決，無(wú)疑指向的卻是多數(shù)人的行為與少數(shù)精英認(rèn)可的規(guī)則，或者說是常人的行為與圣人的行為發(fā)生了偏離。而這種判決的指向無(wú)異于對(duì)社會(huì)成員普遍贊同的情感行為發(fā)生了嚴(yán)重的偏離。
既然犯罪是偏離了社會(huì)成員普遍贊同的情感，那么，對(duì)犯罪行為予以矯正以使其回歸到共同意識(shí)的軌道就成為，并且也一直是支持刑事懲罰存在的主要依據(jù)。因此，矯正的是行為者的主觀惡意，而不是行為者的結(jié)果，即行為的社會(huì)損失并不是矯正的出發(fā)點(diǎn)。
[44]根據(jù)大數(shù)法則原理，法律規(guī)定中關(guān)于人的善惡程度的判定總是與多數(shù)人或平均人所反映出來的人性特征聯(lián)系在一起。因此，法律對(duì)主觀惡意的評(píng)價(jià)更多的是基于統(tǒng)計(jì)概率，而不只是基于道德上的直覺。打個(gè)比方，我們?cè)S多人寧愿借錢給一個(gè)從未見過的外國(guó)銀行，也不會(huì)借給一個(gè)急需錢的陌生人。盡管道德上鼓勵(lì)我們幫助這個(gè)陷于絕境的陌生人，但法律仍然不能懲罰他，其原因就在于我們大多數(shù)人都不信任陌生人而寧愿相信一個(gè)未曾謀面的機(jī)構(gòu)。但是，有親緣關(guān)系就不同了，法律往往要求親緣關(guān)系的人有相互幫助的義務(wù)，那是因?yàn)榇蠖鄶?shù)人都信任并愿意幫助與自己親近的人，于是，法律牽就大數(shù)而作出了迎合的姿態(tài)?？梢灶A(yù)測(cè)。一個(gè)人的行為如果是按大數(shù)法則行事，那么，即使是道德不鼓勵(lì)的行為，也會(huì)被人們從普遍人性的角度去予以理解甚至是給予寬容。對(duì)通奸和嫖娼不作刑事犯罪處理，“食、色，性也”便是其直接的原因，而所謂的“性也”無(wú)非就是普通人或多數(shù)人的本性反映。刑法對(duì)犯意的分級(jí)就更直接反映了統(tǒng)計(jì)學(xué)上的概率要求。美國(guó)刑法中關(guān)于一級(jí)謀殺與二級(jí)謀殺的區(qū)別，雖然法律上有情節(jié)輕重之別，而情節(jié)的輕重又何尚不是犯罪人數(shù)多少的反映。法律對(duì)于過失的評(píng)價(jià)也是如此，什么是“應(yīng)當(dāng)預(yù)見而沒有預(yù)見”，其依據(jù)其實(shí)就是將“平均人”或“常人”的行為本性作為法律格式化的標(biāo)準(zhǔn)。因此，法律責(zé)任輕重的背后“應(yīng)該”也“必須”與大數(shù)定律保持內(nèi)在的相關(guān)性。許霆的貪心是普通人常有本性的反映，對(duì)于這種普遍人性弱點(diǎn)的矯正，應(yīng)該施以何種力量或者施以多大力量是必須與其人性聯(lián)系在一起。刑法始終堅(jiān)持維護(hù)所有人之間相似性的最低限度。
[45]犯罪的性質(zhì)與頻率是呈反比關(guān)系的，越是比較罕見的犯罪行為，所遭受的懲罰就越重。
[46]而對(duì)于許霆所反映出來的這種普遍人性的弱點(diǎn)，刑法是否必須，或者必須至何種程度對(duì)這一人性弱點(diǎn)施以強(qiáng)制的矯正，就需要人們冷靜地予以反思。
公眾對(duì)于許霆的一審判決，表現(xiàn)出強(qiáng)烈的對(duì)抗情緒，這是因?yàn)榕袥Q已經(jīng)破壞了人們心目中的大數(shù)法則，并強(qiáng)烈沖擊了人們對(duì)維持秩序的法律體系的信任。須知，“在每一個(gè)法律體系里，一個(gè)規(guī)范被正式適用的首要功能不在于懲罰某人，或者回復(fù)正義的狀態(tài)，或者通過懲罰或折磨違法者以彰顯正義之神的作為，或者血債血償，當(dāng)然這是在流血被認(rèn)為是必要的情形下。適用法律最為急迫的目的還在于維持該系統(tǒng)的可信度。”
[47]因此，為了維持公眾對(duì)法律的可信度，法律的懲罰僅僅是意味著法律尊重并保護(hù)公眾對(duì)大數(shù)法則依賴的心理，并根據(jù)公眾的這一心理依賴而維護(hù)一種可以有效預(yù)測(cè)的社會(huì)秩序。要求官職業(yè)的保守性就是要求法官尊重并維持公眾依賴的既有社會(huì)秩序的連續(xù)性，而不是創(chuàng)造一種新的生活秩序。
[48]一個(gè)最不可欲的社會(huì)不是實(shí)在的法律規(guī)范被違反，而是公眾普遍信賴并強(qiáng)烈依賴的社會(huì)機(jī)制突然無(wú)法有效地運(yùn)作而陷于瓦解。當(dāng)法官的判斷改變了公眾基于人性的普遍期待時(shí)，也就意味著司法判決割裂了真實(shí)生活的連續(xù)性，從而導(dǎo)致公眾陷于不安恐懼的狀態(tài)之中。公眾對(duì)于許霆案的判決所表現(xiàn)出來的激烈情緒其實(shí)就反映了原有判斷標(biāo)準(zhǔn)的突然失去，而滋生的人人自危的不安心理。
許霆行為所表現(xiàn)出來的人性弱點(diǎn)，是在計(jì)算機(jī)強(qiáng)烈引誘下所激發(fā)出來的普通人性中所懷有的貪念之心。而這一強(qiáng)烈引誘下的貪念行為，是大多數(shù)人都不能有效抗拒的。2002年8月份，考文垂一家銀行電腦故障，導(dǎo)致其ATM機(jī)“狂吐”5天，不管人們輸入什么密碼，是否正確，取款機(jī)都會(huì)乖乖地吐出要求金額的鈔票。其間，有人甚至往返20次取走成千上萬(wàn)英鎊，銀行總共被取走100多萬(wàn)英鎊。朱伯特一家人一共取走了13.441萬(wàn)英鎊。對(duì)于這種基于人性普遍存在的貪念之心，雖然數(shù)額巨大，但法院對(duì)朱伯特及其女兒和兒子只判處了幾個(gè)月的監(jiān)禁。
[49]同樣基于普遍人性的認(rèn)識(shí)，在西方國(guó)家，考慮到“誘導(dǎo)型”的偵查方式極易誘發(fā)普遍人性之弱點(diǎn)，故刑事偵查中“誘導(dǎo)型”的警察圈套被絕對(duì)禁止，這也同樣體現(xiàn)了對(duì)普遍人性弱點(diǎn)這一事實(shí)的尊重與寬容。在許霆案中，爭(zhēng)論無(wú)非集中在兩點(diǎn)：一是許霆的行為是否為秘密竊??；一是取款機(jī)是否為金融機(jī)構(gòu)。對(duì)立的解釋在理論上似乎都可以自圓其說。而既然兩種對(duì)立的解釋均可在理論上得以證成，那么根據(jù)大數(shù)原理進(jìn)行解釋就應(yīng)當(dāng)且必須。事實(shí)也的確是為樣，許霆的行為可以說是公開的也可以說是秘密的；取款機(jī)本身既可以認(rèn)定為銀行機(jī)構(gòu)，也可以認(rèn)定為銀行職員（機(jī)器人代替自然人作業(yè)已是趨勢(shì)并已普遍）。既然可以作兩可解釋，那么司法就應(yīng)該充分考慮常人基于同樣情形下的普遍人性的反映，采取司法矯正的力應(yīng)該與之相當(dāng)。并且，這樣的解釋與罪刑法定的原則也保持了一致。為什么我們偏要作對(duì)立面的解釋，按照法律精英思維的路徑，根據(jù)人性完美的圣人標(biāo)準(zhǔn)來矯正常人普遍存在的人性弱點(diǎn)呢？這既違反了反映常人本性的大數(shù)原理，也白白增加了經(jīng)濟(jì)上的不利益。
當(dāng)然，在文章即將結(jié)束之際，也有必須對(duì)上述論證有可能產(chǎn)生的誤會(huì)作一補(bǔ)充說明：那就是，揭示法律規(guī)則背后的大數(shù)原理絲毫不意味著任何大數(shù)法則都具有正當(dāng)性。大數(shù)原理是人類規(guī)則背后的事實(shí)性因素，這種事實(shí)性因素往往是與人的本性聯(lián)系在一起。但人的本性與理性并不對(duì)應(yīng)。因此，本文對(duì)大數(shù)法則只是事實(shí)性的描述，但事實(shí)性描述并不能演繹出作者對(duì)任何大數(shù)法則的內(nèi)容都持積極的價(jià)值肯定。
