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王克先  浙江新時代律師事務(wù)所

[內(nèi)容提要]人民法院不受理行政管理相對人對行政機(jī)關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令即規(guī)范性文件提起的訴訟。但行政管理相對人認(rèn)為行政行為所依據(jù)的國務(wù)院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件不合法，在對行政行為提起訴訟時，可以一并請求對該規(guī)范性文件進(jìn)行審查?？梢哉埱笠徊彶榈闹幌抻谛姓?guī)章層級以下的規(guī)范性文件，不包括行政法規(guī)、行政規(guī)章。請求人民法院—并審查規(guī)范性文件，應(yīng)當(dāng)在第一審開庭審理前提出，有正當(dāng)理由的，也可以在法庭調(diào)查中提出。人民法院對規(guī)范性文件只是合法性審查，規(guī)范性文件是否合理不屬于人民法院審查范圍。人民法院認(rèn)為規(guī)范性文件不合法的，不作為認(rèn)定被訴行政行為合法的依據(jù)，并在裁判理由中予以闡明，作出生效裁判的人民法院應(yīng)當(dāng)向規(guī)范性文件的制定機(jī)關(guān)提出處理建議，并可以抄送制定機(jī)關(guān)的同級人民政府或者上一級行政機(jī)關(guān)。

[關(guān)鍵詞] 規(guī)范性文件 合法性  一并審查

一、規(guī)范性文件合法性一并審查概述

（一）人民法院不受理對抽象行政行為提起的行政訴訟

哪些行政行為受人民法院審查，由行政訴訟的受案范圍所決定。所謂行政訴訟的受案范圍是指人民法院對行政爭議的主管問題，也就是說，人民法院對哪些行政爭議可以受理，哪些行政爭議不能受理。它解決的是人民法院和其他國家機(jī)關(guān)在處理行政爭議上的分工。它關(guān)系到司法審查的廣度，也決定了對行政管理相對人權(quán)利保護(hù)的范圍。

在行政法學(xué)中，按行政管理相對人是否特定為標(biāo)準(zhǔn)，將行政行為劃分成抽象行政行為和具體行政行為。

具體行政行為是指行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員、法律法規(guī)授權(quán)的組織、行政機(jī)關(guān)委托的組織或者個人在行政管理活動中行使行政職權(quán)，針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項，作出的有關(guān)該公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的單方行為。

抽象行政行為沒有法律上的定義，一般認(rèn)為，抽象行政行為指行政機(jī)關(guān)針對不特定對象制定具有普遍約束力的決定、命令等行政規(guī)則的行為，具有對象普遍性、效力普遍性和持續(xù)性、規(guī)范反復(fù)適用等特征。具體表現(xiàn)形式包括國務(wù)院制定、發(fā)布的行政法規(guī)，國務(wù)院各部委制定、發(fā)布的部門行政規(guī)章，地方省級人民政府、省政府所在地的市的人民政府和國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府制定、發(fā)布的地方行政規(guī)章，各級各類行政機(jī)關(guān)發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令等，他們共同架構(gòu)了抽象行政行為的基本框架。

《行政訴訟法》（1989年4月4日第七屆全國人民代表大會第二次會議通過，1990年10月1日起施行）第12條規(guī)定，人民法院不受理公民、法人或者其他組織對下列事項提起的訴訟：……（二）行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令；……。將抽象行政行為排除在行政訴訟受案范圍之外。

　　修訂后的《行政訴訟法》（2014年11月1日第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十一次會議通過，2015年5月1日起施行）第13條規(guī)定，人民法院不受理公民、法人或者其他組織對下列事項提起的訴訟：……（二）行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令；……。該條款只字未改。《行政訴訟法》修訂中雖然大量條文作了修改，但抽象行政行為仍然排除在行政訴訟受案范圍之外。

（二）規(guī)范性文件一并審查的進(jìn)程

對規(guī)范性文件的司法審查，修改前的《行政訴訟法》及司法解釋都沒有直接、明確的規(guī)定。

《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第62條第二款規(guī)定，人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件。

也就是說，經(jīng)審查認(rèn)為規(guī)范性文件合法有效的予以參照適用并在裁判文書中引用，認(rèn)為規(guī)范性文件違法的不予適用。這一規(guī)定實際上賦予人民法院對規(guī)范性文件的司法審查權(quán)。

《最高人民法院關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀(jì)要》中指出，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為被訴具體行政行為依據(jù)的具體應(yīng)用解釋和其他規(guī)范性文件合法、有效并合理、適當(dāng)?shù)模谡J(rèn)定被訴具體行政行為合法性時應(yīng)承認(rèn)其效力；人民法院可以在裁判理由中對具體應(yīng)用解釋和其他規(guī)范性文件是否合法、有效、合理或適當(dāng)進(jìn)行評述。

同樣，人民法院對規(guī)范性文件的審查僅限于對違法的規(guī)范性文件不予適用，不能在裁判文書中宣布其違法，尤其是行政管理相對人無權(quán)提起對規(guī)范性文件的合法性進(jìn)行審查。

但是，《行政復(fù)議法》第7條規(guī)定，公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為所依據(jù)的下列規(guī)定不合法，在對具體行政行為申請行政復(fù)議時，可以一并向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出對該規(guī)定的審查申請：（一）國務(wù)院部門的規(guī)定；（二）縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規(guī)定；（三）鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定。前款所列規(guī)定不含國務(wù)院部、委員會規(guī)章和地方人民政府規(guī)章。規(guī)章的審查依照法律、行政法規(guī)辦理。這一規(guī)定開創(chuàng)了在對具體行政行為申請復(fù)議時，可以一并向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出對具體行政行為所依據(jù)的規(guī)定的審查申請，從法律層面推動了對規(guī)范性文件的司法審查。

修訂后的《行政訴訟法》規(guī)定了規(guī)范性文件一并審查制度。

二、界定行政機(jī)關(guān)文件是抽象行政行為或具體行政行為的原則

實踐中，有時對行政機(jī)關(guān)某一具體文件是抽象行政行為還是具體行政行為還是有爭議的。這關(guān)系到行政管理相對人如果對該文件有異議，可以直接提起行政訴訟還是只能請求一并審查的問題。

如某地人民政府發(fā)布的《庫區(qū)人口過渡安置實施辦法》，就有人認(rèn)為是具體行政行為，理由是水庫的區(qū)域是固定的，水庫庫區(qū)移民人數(shù)是可以統(tǒng)計確定的，也就是說該辦法針對的對象是特定的，因此這是一個具體行政行為。

筆者對此不能茍同，首先，《庫區(qū)人口過渡安置實施辦法》針對的并非特定對象，而是一類對象；其次，《庫區(qū)人口過渡安置實施辦法》是一個前置的階段性行為，未對庫區(qū)移民的合法權(quán)益產(chǎn)生實際影響，屬行政程序尚未終結(jié)的行政行為；最后，《庫區(qū)人口過渡安置實施辦法》不能直接進(jìn)入執(zhí)行程序，賴以執(zhí)行的必須是確定特定對象義務(wù)的行政決定。

因此，某地人民政府發(fā)布的《庫區(qū)人口過渡安置實施辦法》是抽象行政行為，也就是說屬于規(guī)范性文件，行政管理相對人對《庫區(qū)人口過渡安置實施辦法》不能直接提起行政訴訟，只有對確定其義務(wù)的行政決定不服提起行政訴訟時才可以請求一并審查《庫區(qū)人口過渡安置實施辦法》的合法性。

三、可以一并審查合法性的規(guī)范性文件

1、規(guī)范性文件概念

規(guī)范性文件一般是指行政機(jī)關(guān)針對不特定對象發(fā)布的具有普遍約束力的在一定時期內(nèi)能反復(fù)適用并對不特定對象權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響的各類行政文件。

2、司法解釋和行政機(jī)關(guān)文件對于規(guī)范性文件的定義

《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第3條規(guī)定，行政訴訟法第十二條第(二)項規(guī)定的“具有普遍約束力的決定、命令”，是指行政機(jī)關(guān)針對不特定對象發(fā)布的能反復(fù)適用的行政規(guī)范性文件。

該司法解釋是對“具有普遍約束力的決定、命令”的解釋，同時也是從另一角度對規(guī)范性文件的解釋。

各地各級政府的相關(guān)文件中對規(guī)范性文件的定義，如《浙江省行政規(guī)范性文件管理辦法》第3條規(guī)定，本辦法所稱行政規(guī)范性文件，是指除政府規(guī)章以外，行政機(jī)關(guān)依照法定權(quán)限和規(guī)定程序制定的，涉及不特定的公民、法人或者其他組織的權(quán)利義務(wù)，在一定時期內(nèi)反復(fù)適用，在本行政區(qū)域內(nèi)具有普遍約束力的各類行政文件。

3、行政立法行為與非立法行為

在行政法理論中，根據(jù)抽象行政行為是否具有立法性質(zhì)，將其劃分為行政立法行為與非立法行為。行政立法行為包括制定行政法規(guī)和行政規(guī)章的活動；非立法行為就是制定行政法規(guī)、行政規(guī)章以外的其他規(guī)范性文件的活動?！读⒎ǚā焚x予了行政法規(guī)和行政規(guī)章具有法的性質(zhì)，《行政訴訟法》也明確人民法院審理行政案件，以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)，參照行政規(guī)章，除此以外的規(guī)范性文件在行政訴訟中不屬于法的范疇。這就是行政法規(guī)、行政規(guī)章與其他規(guī)范性文件的本質(zhì)區(qū)別之處。

4、納入一并審查的規(guī)范性文件

規(guī)范性文件制定主體范圍較廣，從國務(wù)院到鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府，在法律語境中，被稱作抽象行政行為，與具體行政行為相對應(yīng)。從對行政管理相對人的影響范圍看，針對不特定對象的這類行政行為，顯然要比只針對特定主體的行政行為的影響要大。實踐中，有些具體行政行為違法，是因為其依據(jù)的規(guī)范性文件本身是違法的。2000年7月1日起施行的《立法法》對地方政府的立法權(quán)限作了明確的規(guī)定，但許多地方政府仍然習(xí)慣于超越職權(quán)頒布實施一些與法不符的規(guī)范性文件。但《行政訴訟法》將抽象行政行為列入不可訴的范疇，客觀上使得規(guī)范性文件成為影響更廣，如果對行政管理相對人造成損害也更嚴(yán)重的行政行為。

行政法規(guī)、行政規(guī)章也是廣義的規(guī)范性文件，但根據(jù)《行政訴訟法》規(guī)定，可以請求一并審查的規(guī)范性文件不包括行政法規(guī)和行政規(guī)章。納入合法性一并審查的規(guī)范性文件僅指除行政法規(guī)、行政規(guī)章以外的，行政機(jī)關(guān)針對不特定對象發(fā)布的具有普遍約束力的在一定時期內(nèi)能反復(fù)適用并對不特定對象權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響的各類行政文件，包括行政機(jī)關(guān)作出的行政措施、發(fā)布的決定、命令等。

四、規(guī)范性文件合法性一并審查的程序

修改后的《行政訴訟法》自2015年5月1日起才施行，媒體報道的規(guī)范性文件一并審查案件無論是全國第一例還是浙江省第一例，均未見審結(jié)，尚無司法實踐經(jīng)驗可供參考。根據(jù)《行政訴訟法》第53條、64條及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第20條、21條之規(guī)定，規(guī)范性文件合法性一并審查的程序如下：

1、請求審查的條件

人民法院對規(guī)范性文件的合法性審查，只能與提起行政訴訟的行政行為一并進(jìn)行，而不能像其他行政訴訟那樣單獨提起訴訟。也就是說行政管理相對人認(rèn)為行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件不合法，在對行政行為提出訴訟的同時, 可以一并請求對該規(guī)范性文件進(jìn)行審查。如果該規(guī)范性文件與被訴行政行為并無直接關(guān)系，則不在人民法院的一并審查范圍之內(nèi)。

2、可以請求審查的文件

可以請求一并審查的規(guī)范性文件限于行政規(guī)章以下，不包括行政法規(guī)、行政規(guī)章。因為行政規(guī)章以及行政規(guī)章以上的行政法規(guī)受《立法法》調(diào)整，制訂行政法規(guī)、行政規(guī)章是立法行為，行政法規(guī)、行政規(guī)章屬于廣義上的法律。

3、提出的時間

行政管理相對人請求人民法院—并審查規(guī)范性文件，應(yīng)當(dāng)在一審開庭審理前提出，有正當(dāng)理由的，也可以在法庭調(diào)查中提出。一審法庭調(diào)查結(jié)束后，以及二審中均不得請求人民法院—并審查規(guī)范性文件。

4、審查的范圍

人民法院對規(guī)范性文件只是合法性審查，不是全面審查。也就是說法院只審查規(guī)范性文件有沒有違反法律法規(guī)，有沒有與法律法規(guī)相抵觸，至于規(guī)范性文件是否合理，不屬于人民法院審查范圍。

5、對不合法規(guī)范性文件的處理

經(jīng)審查，人民法院認(rèn)為規(guī)范性文件不合法的，不作為認(rèn)定被訴行政行為合法的依據(jù)，并在裁判理由中予以闡明，即直接認(rèn)定其合法還是不合法。而且不是不予適用就可以了，作出生效裁判的人民法院還應(yīng)當(dāng)向規(guī)范性文件的制定機(jī)關(guān)提出處理建議，建議制定機(jī)關(guān)對認(rèn)定不合法的規(guī)范性文件作出修改、廢止等等，并可以抄送制定機(jī)關(guān)的同級人民政府或者上一級行政機(jī)關(guān)。

法院不能直接撤銷不合法的規(guī)范性文件，是因為規(guī)范性文件的立改廢要由有權(quán)機(jī)關(guān)依照法定程序進(jìn)行，法院向有關(guān)機(jī)關(guān)提出處理建議，體現(xiàn)了權(quán)力分工原則。

人民法院具有對規(guī)范性文件的審查權(quán)，即使是高級別的行政機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件，人民法院也有權(quán)審查，甚至基層人民法院也可以對省級、國家部委的規(guī)范性文件進(jìn)行審查。

（說明：本文所稱規(guī)范性文件僅指行政機(jī)關(guān)制定的各類行政文件）

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http://www.chinacourt.org/article/detail/2012/11/id/789312.shtml；發(fā)布時間：2012年11月20日；

[16]張輔倫：《行政訴訟受案范圍的理解與適用》-迎接新《行政訴訟法》施行系列文章之七，湖北法院網(wǎng)，http://hubeigy.chinacourt.org/public/detail.php?id=25763，發(fā)布時間：2015年6月12日。

成文于2015年7月