物權(quán)法202條規(guī)定的期間是訴訟時效期間
還是除斥期間？已過除斥期間的抵押權(quán)是否歸于消滅？
如何撤銷已消滅的抵押權(quán)的抵押登記？
——一份全面論證回答此三個法律問題的《法律意見書》
安徽眾城高昕律師事務(wù)所呂淮波律師
關(guān)于XX銀行對XX廠的房產(chǎn)和國有土地使用權(quán)
享有的抵押權(quán)是否消滅以及如何撤銷該抵押登記的
法律意見書
致XX廠
安徽眾城高昕律師事務(wù)所（以下簡稱本所）接受XX廠的委托，指派呂淮波律師（以下簡稱本律師），就XX銀行對XX廠的XXXX平方米房產(chǎn)、XXXX平方米國有土地使用權(quán)享有的抵押權(quán)是否已消滅，以及如何撤銷該項抵押登記事宜出具本法律意見書。
本律師出具本法律意見書的法律依據(jù)包括但不限于：
1、《中華人民共和國物權(quán)法》（自2007年10月1日起施行）
2、《中華人民共和國擔(dān)保法》（自１９９５年１０月１日起施行）
3、最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》（法釋〔2000〕44號，自2000年12月13日起施行）
4、《中華人民共和國民事訴訟法》(1991年)
5、《中華人民共和國民事訴訟法》（2007年）
6、《中華人民共和國合同法》（自1999年10月1日起施行）
7、最高人民法院、 司法部頒布《關(guān)于公證機(jī)關(guān)賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書執(zhí)行有關(guān)問題的聯(lián)合通知》（2000年）
8、《公證程序規(guī)則》（2002年）
9、司法部《關(guān)于如何適用〈公證程序規(guī)則〉第三十五條第二款規(guī)定的批復(fù)》（司復(fù)[2005]18號）
10、《公證程序規(guī)則）》（2006年）
11、《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法 》 （1997年10月27日建設(shè)部令第57號發(fā)布，2001年8月15日根據(jù)《建設(shè)部關(guān)于修改＜城市房地產(chǎn)權(quán)屬登記管理辦法＞的決定》修正）
為出具本法律意見書，本律師審閱了XX廠提交的與委托事項有關(guān)的如下文件：
1、《XX廠企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》；
2、XX廠與XX銀行于1998年7月12日訂立的《補(bǔ)充貸款抵押協(xié)議》；
3、1998年7月13日制作的《XX廠廠房建筑面積及價格登記表（房屋抵押明細(xì)表）》；
4、XX廠與XX銀行、XX礦于1999年11月訂立的《抵押擔(dān)保借款合同》；
5、XX公證處于1999年11月15日出具的（1999）X證字第616號《具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書公證書》；
6、X國用（97）字第047號《國有土地使用證》；
7、X房他項證字第0124號《房屋他項權(quán)證》；
8、XX廠與XX銀行、XX礦于2003年6月4日訂立的《債務(wù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》；
9、X銀催通字（2005）第062號《債務(wù)逾期催收通知書》；
10、X銀催通字（2005）第063號《債務(wù)逾期催收通知書》。
本律師在審閱了這些文件后，確認(rèn)上述文件反映的對本法律意見書的出具構(gòu)成影響的事實(shí)是：
1、XX廠與XX銀行于1998年7月12日訂立《補(bǔ)充貸款抵押協(xié)議》，共同確認(rèn)截至到1998年元月31日止，XX廠共欠XX銀行貸款（含逾期銀行承兌匯票）X佰X拾X萬元整。雙方約定以XX廠所有的共計XXXX平方米，評估作價X佰X拾萬元整的房產(chǎn)抵押給XX銀行，以作為XX廠歸還欠款的擔(dān)保。抵押期限為兩年，自1998年7月12日起至2000年7月11日止。
當(dāng)事雙方對上述抵押申辦了抵押登記，抵押物所在地房產(chǎn)管理機(jī)關(guān)于1998年7月14日核發(fā)了X房他項證字第0124號《房屋他項權(quán)證》，權(quán)利存續(xù)期限為1998年7月14日——2000年7月13日。
2005年11月16日XX銀行向XX廠送達(dá)X銀催通字（2005）第062號《債務(wù)逾期催收通知書》，就截至2005年11月15日止XX廠所欠該行X佰X拾X萬X仟元債務(wù)向XX廠主張權(quán)利，其中包括《補(bǔ)充貸款抵押協(xié)議》項下未清償?shù)膫鶆?wù)。XX廠于2005年11月21日簽章收此通知書。
此后至本法律意見書出具日前，XX銀行未再以任何形式，就上述主債權(quán)和抵押權(quán)向XX廠主張過權(quán)利。
2、1999年11月XX銀行作為貸款人，XX煤礦作為借款人，XX廠作為抵押人訂立《抵押擔(dān)保借款合同》。約定貸款人向借款人發(fā)放中長期貸款X拾萬元整，貸款期限自1999年11月15日起至2001年11月14日止。抵押人以評估作價X拾X萬元的土地作為抵押物抵押給貸款人，為借款人還款提供擔(dān)保。抵押期限為1999年11月4日至2002年11月4日。
對該起抵押中涉及的國有土地使用權(quán)的抵押，當(dāng)事人于1999年11月4日在XX土地管理局辦理了抵押登記，登記機(jī)關(guān)在XX廠X國用（97）字第047號《國有土地使用證》中，記載的與此起抵押期限相一致的登記內(nèi)容為"XXXX㎡土地已抵押給XX銀行，期限為1999年11月4日——2001年11月4日止"。
就該《抵押擔(dān)保借款合同》XX公證處于1999年11月15日出具（1999）X證字第616號《具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書公證書》。
2005年11月16日XX銀行向XX廠送達(dá)X銀催通字（2005）第062號《債務(wù)逾期催收通知書》，就截至2005年11月15日止XX廠所欠該行X佰X拾X萬X仟元債務(wù)向XX廠主張權(quán)利，其中包括該《抵押擔(dān)保借款合同》項下未清償?shù)膫鶆?wù)。XX廠2005年11月21日簽章收此通知書。
此后至本法律意見書出具日前，XX銀行未再以任何形式，就上述主債權(quán)和抵押權(quán)向XX煤礦和XX廠主張過權(quán)利。
為出具本法律意見書，本律師謹(jǐn)作如下聲明：
1、XX廠已向本所承諾，提供了為出具本法律意見書所必需的文件和材料，并保證所提供的文件和材料真實(shí)、完整、準(zhǔn)確，有關(guān)材料上的簽字和/或印章真實(shí)，副本材料和復(fù)印件、傳真件與正本和原件一致，并無任何虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或重大遺漏。
2、XX廠已向本所確認(rèn)依據(jù)其所提供的材料，本律師對影響本法律意見書出具的事實(shí)所做出的判斷是完整的正確的。
3、本律師根據(jù)XX廠委托事項所涉事實(shí)發(fā)生時有效，可適用的，以及現(xiàn)行的法律、法規(guī)對委托事項發(fā)表法律意見。
4、對XX廠委托事項中涉及的法律法規(guī)未明確規(guī)定，實(shí)踐中存在分析意見的問題，本律師發(fā)表的僅是一方之言，XX廠不應(yīng)將此作為實(shí)施某種行為的唯一的參考依據(jù)。
5、本法律意見書僅供XX廠就如何撤銷其財產(chǎn)受抵押登記限制作出決定時作參考使用，本所、本律師不對XX廠依其所作決定實(shí)施的行為所產(chǎn)生的后果承擔(dān)任何法律上的責(zé)任。XX廠也不得將此用于任何其他目的。
鑒此
本律師根據(jù)現(xiàn)行法律、法規(guī)的要求，按照律師行業(yè)公認(rèn)的業(yè)務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、道德規(guī)范和勤勉盡責(zé)精神，對XX廠委托事項涉及的XX銀行對XX廠XXXX平方米房產(chǎn)、XXXX平方米國有土地使用權(quán)享有的抵押權(quán)是否已消滅，以及如何撤銷該項抵押登記問題，發(fā)表法律意見如下：
一、XX銀行對XX廠享有的主債權(quán)和擔(dān)保物權(quán)是否還受法律保護(hù)？
1、2005年11月16日XX銀行向XX廠送達(dá)X銀催通字（2005）第062號《債務(wù)逾期催收通知書》，以及于2005年11月21日XX廠簽章收取該通知書的行為，應(yīng)視為致XX銀行依據(jù)《補(bǔ)充貸款抵押協(xié)議》對XX廠享有的主債權(quán)訴訟時效中斷，依法應(yīng)從中斷之時的2005年11月21日起重新計算兩年至2007年11月20日。鑒于權(quán)利人XX銀行并未在上述期限內(nèi)再次向XX廠主張權(quán)利，以及在這一期限內(nèi)也未發(fā)生其他能夠致該期間中斷、中止的事由，因此《補(bǔ)充貸款抵押協(xié)議》項下抵押物所擔(dān)保的借款本金及利息等債權(quán)的訴訟時效已告結(jié)束，XX銀行依據(jù)《補(bǔ)充貸款抵押協(xié)議》對XX廠享有的主債權(quán)依法已不再受法院的審判保護(hù)。
自2000年12月13日起施行的最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第十二條第二款規(guī)定："擔(dān)保物權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)的訴訟時效結(jié)束后，擔(dān)保權(quán)人在訴訟時效結(jié)束后的二年內(nèi)行使擔(dān)保物權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持"。自2007年10月1日起施行的《中華人民共和國物權(quán)法》第202條規(guī)定："抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)在主債權(quán)訴訟時效期間行使抵押權(quán)；未行使的，法院不予保護(hù)。"
據(jù)此，不論是適用上述哪一規(guī)定，作為《補(bǔ)充貸款抵押協(xié)議》中抵押權(quán)人的XX銀行，行使抵押權(quán)的期間最多應(yīng)自2007年11月21日起計算至2009年11月20日結(jié)束。但XX銀行并未在此期間對抵押人XX廠行使抵押權(quán)，因此，XX銀行依據(jù)《補(bǔ)充貸款抵押協(xié)議》和X房他項證字第0124號《房屋他項權(quán)證》對XX廠XXXX平方米房產(chǎn)享有的抵押權(quán)，現(xiàn)依法同樣不再受到法院的審判保護(hù)。
2、1999年11月XX銀行作為貸款人，XX煤礦作為借款人，XX廠作為抵押人訂立的《抵押擔(dān)保借款合同》，經(jīng)公證賦予了具有強(qiáng)制執(zhí)行的債權(quán)文書的效力。2000年最高人民法院、司法部頒布的《關(guān)于公證機(jī)關(guān)賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書執(zhí)行有關(guān)問題的聯(lián)合通知》第四、第七條規(guī)定"債務(wù)人不履行或不完全履行公證機(jī)關(guān)賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書的，債權(quán)人可以向原公證機(jī)關(guān)申請執(zhí)行證書"。"債權(quán)人憑原公證書及執(zhí)行證書可以向有管轄權(quán)的人民法院申請執(zhí)行"。自2002年8月1日起施行，于2006年7月1日廢止的《公證程序規(guī)則》（司法部令第72號） 第三十五條第二款規(guī)定"債務(wù)人不履行或不完全履行公證機(jī)關(guān)賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書的，公證機(jī)關(guān)可以根據(jù)債權(quán)人的申請簽發(fā)執(zhí)行證書"。司法部《關(guān)于如何適用〈公證程序規(guī)則〉第三十五條第二款規(guī)定的批復(fù)》（司復(fù)[2005]18號2005年10月14日）規(guī)定："債權(quán)人根據(jù)《公證程序規(guī)則》第三十五條第二款申請公證機(jī)構(gòu)簽發(fā)執(zhí)行證書的，應(yīng)當(dāng)在《中華人民共和國民事訴訟法》第二百一十九條規(guī)定的期限內(nèi)提出；逾期的，公證機(jī)構(gòu)不予受理"。91年《民事訴訟法》第二百一十八條規(guī)定"對公證機(jī)關(guān)依法賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書，一方當(dāng)事人不履行的，對方當(dāng)事人可以向有管轄權(quán)的人民法院申請執(zhí)行，受申請的人民法院應(yīng)當(dāng)執(zhí)行"。第二百一十九條規(guī)定："申請執(zhí)行的期限，雙方或者一方當(dāng)事人是公民的為一年，雙方是法人或者其他組織的為六個月"。
依據(jù)該《抵押擔(dān)保借款合同》約定和X國用（97）字第047號《國有土地使用證》中抵押登記的記載，XX廠以XXXX㎡國有土地使用權(quán)為XX礦向XX銀行借款提供抵押擔(dān)保的期限為1999年11月4日至2002年11月4日。據(jù)此，抵押權(quán)人XX銀行最遲也應(yīng)在2002年11月4日抵押期限屆滿之日起的六個月內(nèi)申請原公證機(jī)關(guān)簽發(fā)執(zhí)行證，并向法院申請執(zhí)行XX公證處（1999）X證字第616號《具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書公證書》，但XX銀行在此期限內(nèi)并未履行手續(xù)向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。因此自2003年5月3日起，XX銀行對XX廠享有的該項抵押權(quán)，失去了可申請法院強(qiáng)制執(zhí)行的效力，此后其只能按未賦予強(qiáng)制執(zhí)行力的程序行使該抵押權(quán)。
《抵押擔(dān)保借款合同》約定主債務(wù)人XX煤礦向XX銀行貸款的期限自1999年11月15日起至2001年11月14日止。即使站在權(quán)利人XX銀行的立場考慮問題，推定2005年11月16日XX銀行向XX廠送達(dá)X銀催通字（2005）第062號《債務(wù)逾期催收通知書》，以及于2005年11月21日XX廠簽章收取該通知書的行為，致XX銀行依據(jù)《抵押擔(dān)保借款合同》對XX煤礦享有的主債權(quán)訴訟時效中斷，銀行也應(yīng)在重新計算的兩年訴訟時效內(nèi)再行向主債務(wù)人主張權(quán)利，或者在主債權(quán)的訴訟時效結(jié)束后的兩年內(nèi)對XX廠行使抵押權(quán)。但XX銀行并沒有在2005年11月21日至2007年11月20日這一訴訟時效期間向主債務(wù)人XX煤礦主張權(quán)利，也沒有在此后的2007年11月21日至2009年11月20日這一行使擔(dān)保物權(quán)的期間，對XX廠行使抵押權(quán)。因此銀行依據(jù)《抵押擔(dān)保借款合同》和X國用（97）字第047號《國有土地使用證》中的抵押登記，對XX廠XXXX國有土地使用權(quán)享有的抵押權(quán)依法同樣不再受到法院的審判保護(hù)。
二、XX銀行對XX廠享有的抵押權(quán)是否已消滅？
這取決于最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第十二條第二款和《中華人民共和國物權(quán)法》第二百零二條規(guī)定的抵押權(quán)人向法院請求行使抵押權(quán)的期間是訴訟時效期間還是除斥期間。
訴訟時效是指民事權(quán)利受到侵害的權(quán)利人在法定的時效期間內(nèi)不行使權(quán)利，當(dāng)時效期間屆滿時，即喪失了請求人民法院依訴訟強(qiáng)制義務(wù)人履行義務(wù)之權(quán)利的制度。
除斥期間是指法律規(guī)定某種民事實(shí)體權(quán)利存在的期間。權(quán)利人在此期間內(nèi)不行使相應(yīng)的民事權(quán)利，則在該法定期間屆滿時導(dǎo)致該民事權(quán)利的消滅。
除斥期間與訴訟時效的區(qū)別
1．兩者的法律后果不同，訴訟時效所消滅的是權(quán)利人享有的勝訴權(quán)，而除斥期間則消滅的是權(quán)利人享有的實(shí)體民事權(quán)利本身。
2．兩者的期間不同，訴訟時效是可變期間，適用中止、中斷或延長的規(guī)定，而除斥期間則一般是不變期間。不因任何事由而中止、中斷或者延長。
3．兩者的適用依據(jù)不同，訴訟時效規(guī)定的是權(quán)利受害人請求法律保護(hù)的期限，僅適用于權(quán)利受到侵害的權(quán)利人不行使請求權(quán)的情況，而除斥期間規(guī)定的是權(quán)利人行使某項權(quán)利的期限，以權(quán)利人不行使該實(shí)體民事權(quán)利作為適用依據(jù)。
4．兩者的適用條件不同。訴訟時效是在當(dāng)事人主張時，人民法院予以援用，而除斥期間則是由人民法院依職權(quán)予以援用，不論當(dāng)事人是否主張。
5．兩者的起算時間不同。訴訟時效的起算始自權(quán)利人能夠行使請求權(quán)（請求權(quán)產(chǎn)生之時），我國《民法通則》從權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害時起算。而除斥期間則是自相應(yīng)的實(shí)體權(quán)利成立之時起算。
可見如果上述兩個法條規(guī)定的期間是訴訟時效期間，則抵押權(quán)超過這一期間喪失的是權(quán)利人請求法院保護(hù)的勝訴權(quán)，而不是作為民事實(shí)體權(quán)利的抵押權(quán)本身的消滅；反之如果是除斥期間則消滅的就是抵押權(quán)本身。
對這一問題法學(xué)理論界和司法實(shí)踐中存在重大的分析意見。本律師認(rèn)為上述兩法條規(guī)定的期間是除斥期間，主要有三個理由：
一是如果不把這一期間看成是法定的除斥期間，而看成是訴訟時效期間的話，將意味著兩個殘缺的權(quán)利在一個物上并存，致權(quán)利得不到法律的調(diào)整而恢復(fù)到正常狀態(tài)，這不是一個完備的法律制度應(yīng)有的結(jié)果。兩個殘缺的權(quán)利在一個物上永續(xù)并存的結(jié)果，對抵押權(quán)人而言享有這種不再受到法律保護(hù)的權(quán)利并無實(shí)際意義；對抵押人而言因這種盡管不受法律保護(hù)但又實(shí)際存續(xù)的權(quán)利的存在，致其對抵押物永遠(yuǎn)不能恢復(fù)行使所有權(quán)的全部全能，不能發(fā)揮該物的全部效用，因而對其也是不利的；對社會而言則這一物的未被盡用，阻礙了物的交易價值的實(shí)現(xiàn)，更無利于社會。
二是如果不把這一期間看成是法定的除斥期間，而看成是訴訟時效期間，承認(rèn)超過這一期間的抵押權(quán)只是不能獲得勝訴權(quán)，而權(quán)利本身并未被消滅的話，將損害后順位抵押權(quán)人和普通債權(quán)人可以以此抵押物實(shí)現(xiàn)債權(quán)的權(quán)益，如此顯然不利于擔(dān)保秩序的穩(wěn)定，也弱化了法律調(diào)整債權(quán)債務(wù)關(guān)系的功能。
三是如果兩個法條規(guī)定的是訴訟時效，則就理所應(yīng)當(dāng)?shù)匾龀鲈撈陂g是可變期間的規(guī)定，即該期間可以因某中事由的出現(xiàn)而發(fā)生中斷、中止或者延長的法律后果，但兩個法條都未規(guī)定這樣的內(nèi)容。可見兩個法條規(guī)定的這一期間是不變期間，即其不因任何事由而發(fā)生中止、中斷或者延長的法律后果，而這恰恰是除斥期間區(qū)別于訴訟時效的顯著特征之一。另外該兩個法條的用語還表明，法院對超過法定期限的抵押權(quán)不予保護(hù)，是依職權(quán)予以援用法律的規(guī)定，而不同于在當(dāng)事人主張時，法院才予以援用的訴訟時效制度，這同樣是除斥期間具有的特征。因此，從兩個法條規(guī)定的具體內(nèi)容上看，其所規(guī)定的期間也理應(yīng)是除斥期間，而非訴訟時效期間。
基于上述認(rèn)識，本律師認(rèn)為不論是依據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第十二條第二款的規(guī)定，還是依據(jù)《中華人民共和國物權(quán)法》第二百零二條規(guī)定，XX銀行對XX廠XXXX平方米房產(chǎn)、XXXX平方米國有土地使用權(quán)享有抵押權(quán)均因未在法定的除斥期間行使而已消滅。
三、對已消滅的抵押權(quán)如何撤銷抵押登記
這是目前法律未予規(guī)定需要依法理做出分析判斷的問題。
《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》第三條第一款規(guī)定"本辦法所稱房屋權(quán)屬登記，是指房地產(chǎn)行政主管部門代表政府對房屋所有權(quán)以及由上述權(quán)利產(chǎn)生的抵押權(quán)、典權(quán)等房屋他項權(quán)利進(jìn)行登記，并依法確認(rèn)房屋產(chǎn)權(quán)歸屬關(guān)系的行為"。第十九條第一款規(guī)定"設(shè)定房屋抵押權(quán)、典權(quán)等他項權(quán)利的，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)自事實(shí)發(fā)生之日起30日內(nèi)申請他項權(quán)利登記"。
可見房屋權(quán)屬登記（包括抵押登記）的落實(shí)是權(quán)利人的申請行為與登記機(jī)關(guān)的行政行為作用的結(jié)果。同理抵押登記的撤銷同樣有賴于該兩種行為的實(shí)施才能實(shí)現(xiàn)。當(dāng)?shù)盅簷?quán)利人和登記機(jī)關(guān)不主動實(shí)施時，就需要通過一個訴，求得法院的判決而獲得強(qiáng)制實(shí)施。
作為抵押關(guān)系中的抵押人在請求登記機(jī)關(guān)撤銷抵押登記未果后，能否以登記機(jī)關(guān)行政不作為為由，通過行政訴訟要求行政機(jī)關(guān)對已消滅的抵押權(quán)予以撤銷抵押登記？盡管房屋權(quán)屬的登記最終需要登記機(jī)關(guān)的登記行政行為來落實(shí)，但是登記機(jī)關(guān)的登記行為的實(shí)施是以權(quán)利人的申請為前提的，沒有權(quán)利人的申請登記機(jī)關(guān)不能主動將某種權(quán)利登記在某一主體名下。同理當(dāng)要撤銷某種權(quán)屬的登記時，同樣需要以權(quán)利人的申請為前提登記機(jī)關(guān)才能實(shí)施，缺少了權(quán)利人的申請，登記機(jī)關(guān)不該作為，無權(quán)作為。同時對抵押權(quán)是否已消滅的民事法律事實(shí)，行政機(jī)關(guān)也沒有審查裁決權(quán)，即登記機(jī)關(guān)無權(quán)在申請人未主動申請的情況下，通過主動審查確認(rèn)抵押權(quán)已消滅而撤銷該抵押登記。
基于上述認(rèn)識，本律師認(rèn)為XX廠若以登記機(jī)關(guān)行政不作為為由，通過行政訴訟要求登記機(jī)關(guān)撤銷對其前述房產(chǎn)、地產(chǎn)的抵押登記，理由是不能成立的，是不能獲得法院的支持的。
排除了對登記機(jī)關(guān)提起行政訴訟的可行性，存在的就是對作為抵押權(quán)人的XX銀行提起民事訴訟的可能?？晒┻x擇的訴由有兩個，一是以抵押權(quán)已消滅為由，提起解除雙方抵押擔(dān)保關(guān)系的形成之訴；二是以侵權(quán)為由，提起排除妨礙，履行辦理撤銷抵押登記手續(xù)義務(wù)的給付之訴。
《中華人民共和國合同法》第九十四條：有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；
（二）在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；
（三）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；
（四）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)
現(xiàn)合同目的；
（五）法律規(guī)定的其他情形。
第九十六條：當(dāng)事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對方。合同自通知到達(dá)對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力。
對照上述法條規(guī)定的當(dāng)事人可解除合同的情形和解除合同的程序，不難看出XX銀行抵押權(quán)消滅的事實(shí)，已致XX廠與XX銀行之間的抵押擔(dān)保合同關(guān)系不復(fù)存在，因此現(xiàn)實(shí)要解決的不是雙方還存在的抵押擔(dān)保合同關(guān)系，因出現(xiàn)前述法條規(guī)定的情形需要解除的問題，而應(yīng)是在XX銀行享有的抵押權(quán)已消滅，其與XX廠的抵押擔(dān)保關(guān)系，以及其通過抵押登記限制XX廠對相關(guān)房產(chǎn)、地產(chǎn)所有權(quán)行使的合同依據(jù)已不存在的情況下，因其怠于申請撤銷抵押登記，致XX廠不能恢復(fù)對受抵押登記限制的房產(chǎn)、地產(chǎn)行使完整的所有權(quán)權(quán)能，對XX構(gòu)成侵權(quán)，需要其排除妨礙，履行辦理撤銷抵押登記義務(wù)的問題。據(jù)此，本律師認(rèn)為以侵權(quán)為由，對XX銀行提起排除妨礙，履行辦理撤銷抵押登記義務(wù)的給付之訴，才是恰當(dāng)?shù)倪x擇。
綜上所述，本律師的結(jié)論性意見是：
1、XX銀行依據(jù)《補(bǔ)充貸款抵押協(xié)議》、X房他項證字第0124號《房屋他項權(quán)證》、《抵押擔(dān)保借款合同》、X國用（97）字第047號《國有土地使用證》中的抵押登記，對XX廠享有的主債權(quán)和抵押權(quán)，因過了訴訟時效和最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第十二條第二款、《中華人民共和國物權(quán)法》第202條規(guī)定的期限，已不受法院審判保護(hù)。
2、最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第十二條第二款、《中華人民共和國物權(quán)法》第202條規(guī)定的期間是除斥期間，XX銀行對XX廠XXXX平方米房產(chǎn)、XXXX平方米國有土地使用權(quán)享有抵押權(quán)，因在此法定期間內(nèi)未行使已歸于消滅。
但對本條本律師的意見，理論界和司法實(shí)踐中存在不同的看法，尚未形成統(tǒng)一的認(rèn)識。
3、XX廠可以XX銀行侵權(quán)為由對其提起民事訴訟，請求法院判決其排除妨礙，履行辦理申請撤銷抵押登記手續(xù)的義務(wù)。因前述提及的認(rèn)識未形成統(tǒng)一的原因，此訴同樣存在不能獲得法院支持的風(fēng)險，但卻是目前可供選擇的有可能獲得抵押登記撤銷的恰當(dāng)途徑。
本法律意見書正本一式兩份，提交委托人一份，本所歸檔留存一份。
安徽眾城高昕律師事務(wù)所
呂淮波律師
二〇一一年一月二十六日
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