刑法階層理論——三階層與四要件的對比性考察
轉(zhuǎn)自北大法律信息網(wǎng)，原載《清華法學(xué)》2017年第5期
內(nèi)容提要：三階層是指以階層為特征的犯罪論體系，它與耦合式的四要件的犯罪論體系之間存在重大差別。因此，我們可以把三階層稱為刑法階層理論。刑法階層理論對于犯罪成立要件之間設(shè)立了邏輯上的位階關(guān)系，由此而使犯罪成立要件形成一個具有內(nèi)在邏輯關(guān)系的體系。這種階層性主要表現(xiàn)為以事實與價值為基礎(chǔ)的形式與實質(zhì)之間的位階關(guān)系和以客觀與主觀為基礎(chǔ)的不法與責(zé)任之間的位階關(guān)系。只有堅持刑法階層理論，才能正確地解決司法實踐中的疑難案件。
關(guān)鍵詞：階層；三階層；四要件；犯罪論體系
目次
一、三階層與四要件比較視野中犯罪論體系的位階性
二、以事實與價值為基礎(chǔ)的形式與實質(zhì)之間的位階關(guān)系
三、以客觀與主觀為基礎(chǔ)的不法與責(zé)任之間的位階關(guān)系
刑法階層理論即是我們通常所說的三階層的犯罪論體系。在我國當(dāng)前刑法學(xué)界，三階層對應(yīng)于四要件。而這里的四要件是指四要件的犯罪論體系。三階層與四要件的對立與論爭，成為近些年來我國刑法理論的一個重要爭點之一。本文在對三階層的階層概念及其內(nèi)容進(jìn)行闡述的基礎(chǔ)上，對刑法階層理論在司法實踐中的適用問題結(jié)合具體案件進(jìn)行探討。
一、三階層與四要件比較視野中犯罪論體系的位階性
階層是對事物進(jìn)行分類的一個概念，是指事物的不同等級。不同階層的事物構(gòu)成現(xiàn)實世界。
然而，階層更為普及的含義是政治學(xué)的概念。例如論及階層，人們通常會把它與階級的概念相勾連，認(rèn)為階層是階級的下位概念，即同一階級里因社會經(jīng)濟(jì)地位不同而分成不同的層次。本文討論的階層，并不是政治學(xué)意義上的階層，而是犯罪論體系意義上的階層。這個意義上的階層是指犯罪的下位概念，即一定的犯罪由不同的要件構(gòu)成，而這些要件之間存在著位階關(guān)系。換言之，具有位階關(guān)系的犯罪成立條件，稱之為犯罪論體系中的階層。三階層，就是指犯罪由三個具有位階關(guān)系的要件所構(gòu)成的。由此可見，階層只是對犯罪成立條件的現(xiàn)象描述，而隱藏在這種現(xiàn)象背后的是位階。因此，犯罪論體系意義上的階層具有雙重含義：第一層含義是指處于犯罪論體系中的一定的犯罪成立要件，這個意義上的階層具有實體性。第二層含義是指犯罪成立要件之間的關(guān)系，這個意義上的階層具有邏輯性。就刑法階層理論而言，我們所要重點強(qiáng)調(diào)的是犯罪成立要件之間的關(guān)系，是在邏輯性的意義上使用階層概念的。因此，從階層這個概念進(jìn)入到位階的概念，才能揭示刑法階層理論的邏輯蘊含。
那么，什么是位階呢？位階是指事物之間的一種序列關(guān)系。例如，古代官銜具有位階性，現(xiàn)代軍銜也具有位階性。這種官銜或者軍銜從高到低排列，形成一定的秩序。同樣法律也具有位階性，位階高低直接決定了法律效力的等級。例如，憲法是母法，處于一個國家法律體系的頂端，具有最高的法律效力。刑法、民法、行政法等部門法則屬于二級法，從屬于憲法。在這些部門法之下，又有三級法，例如刑法之下有監(jiān)獄法等，其又從屬于刑法。這些不同階層的法律共同形成一個國家的法律體系。簡言之，位階是事物之間的序列關(guān)系。
刑法階層理論對于犯罪成立要件之間設(shè)立了邏輯上的位階關(guān)系，從而使犯罪成立要件形成一個具有內(nèi)在邏輯關(guān)系的體系。日本學(xué)者大塚仁教授在論述犯罪論體系的時候，就將邏輯性與實用性確定為犯罪論體系的兩大基本特征，并作為評價犯罪論體系優(yōu)劣的標(biāo)準(zhǔn)。[1]其中的邏輯性就是指犯罪成立要件之間的位階關(guān)系。
犯罪成立要件之間的位階性是指犯罪成立要件之間存在以下兩種關(guān)系：就前一要件與后一要件的關(guān)系而言，存在著“即無后者，亦有前者”的關(guān)系；就后一要件與前一要件的關(guān)系而言，存在著“若無前者，即無后者”的關(guān)系。“即無后者，亦有前者”是指前一要件獨立于后一要件，即使沒有后一要件，前一要件也可以獨立存在。“若無前者，即無后者”是指后一要件依附于前一要件，如果沒有前一要件就不存在后一要件。在三階層的犯罪論體系中，存在構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性三個階層。因此，構(gòu)成要件該當(dāng)性與違法性之間形成前一要件與后一要件之間的關(guān)系。其中，構(gòu)成要件該當(dāng)性獨立于違法性，即使不具有違法性要件，構(gòu)成要件該當(dāng)性也可以獨立存在。因此，對于構(gòu)成要件該當(dāng)性和違法性的關(guān)系來說，即具有“即無后者，亦有前者”的關(guān)系。而違法性則依附于構(gòu)成要件該當(dāng)性，如果沒有構(gòu)成要件該當(dāng)性，違法性也就不存在，即具有“若無前者，即無后者”的關(guān)系。在具備違法性的前提下，就違法性與有責(zé)性的關(guān)系而言，兩者之間又形成前一要件與后一要件之間的關(guān)系。其中，違法性獨立于有責(zé)性，即使不具有有責(zé)性，違法性也可以獨立存在。因此，對于違法性和有責(zé)性的關(guān)系來說，即具有“即無后者，亦有前者”的關(guān)系。而有責(zé)性則依附于違法性，如果沒有違法性，有責(zé)性也就不存在，即具有“若無前者，即無后者”的關(guān)系。如此，在構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性這三個要件之間，就存在這種層層遞進(jìn)的關(guān)系，此謂位階關(guān)系。正是在這個意義上，我們可以把三階層的犯罪論體系成為階層理論。
四要件的犯罪論體系，其中的四要件在實體上與三階層是相同的，都是犯罪成立要件，只是劃分的標(biāo)準(zhǔn)與方法不同而已。因此，三階層與四要件之間的區(qū)分，并不在于犯罪成立要件的三個還是四個，而在于犯罪成立要件之間是否具有位階關(guān)系。四要件分別是：犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面。以下，我們對四要件的內(nèi)容進(jìn)行分析，以此觀察在四要件之間是否存在著位階關(guān)系。
根據(jù)四要件的犯罪論體系，所謂犯罪客體是指我國刑法所保護(hù)的、為犯罪行為所侵害的社會關(guān)系。[2]在這一犯罪客體概念中，實體性的內(nèi)容是社會關(guān)系，而某種社會關(guān)系之所以確定為犯罪客體，主要是由以下兩項所決定的：第一是刑法所保護(hù)；第二是犯罪行為所侵害。這兩項都對社會關(guān)系做了某種程度的限制，而凸顯犯罪客體的性質(zhì)。如果說，刑法所決定反映了犯罪客體的法定性，由此將刑法沒有規(guī)定的社會關(guān)系從犯罪客體中予以排除；那么，犯罪行為所侵害就是對刑法所保護(hù)的社會關(guān)系做了某種事實性的限制，將那些未被犯罪行為所侵害但被刑法所保護(hù)的社會關(guān)系從犯罪客體中予以排除。對此，四要件的犯罪論體系認(rèn)為：“在我國社會主義制度下所有重要的社會關(guān)系都受到我國刑法的保護(hù)，但并不能因此稱這些社會關(guān)系就是犯罪客體，這些社會關(guān)系只有受到危害行為的危害時，才能稱之為犯罪客體?！盵3]由此可見，犯罪客體在邏輯上是以犯罪行為為前置要件的。換言之，犯罪客體依附于犯罪行為，在犯罪行為與犯罪客體之間存在著“若無前者，即無后者”的位階關(guān)系。按照這種邏輯關(guān)系，犯罪行為（在犯罪客觀方面的意義上采用犯罪行為的概念）在位階上先在于犯罪客體。因此，犯罪客體應(yīng)當(dāng)置于犯罪客觀方面之后。但根據(jù)四要件的犯罪論體系，犯罪客體又前置于犯罪客觀方面，由此形成內(nèi)在邏輯混亂。也就是說，犯罪客觀方面與犯罪客體之間雖然存在“若無前者，即無后者”的關(guān)系，但反之則不存在“即無后者，亦有前者”的關(guān)系。因此，在犯罪客體與犯罪客觀方面這兩個犯罪成立要件的關(guān)系上，就出現(xiàn)了邏輯關(guān)系與排列順序之間的矛盾：按照邏輯關(guān)系，應(yīng)當(dāng)是犯罪客觀方面排列在犯罪客體之前，但在四要件的犯罪論體系中，犯罪客體卻排列在犯罪客觀方面之前。
關(guān)于犯罪客觀方面的概念，根據(jù)四要件的犯罪論體系，是指刑法所規(guī)定的、說明行為對刑法所保護(hù)的社會關(guān)系造成損害的客觀外在事實特征。[4]在此，客觀外在事實特征是犯罪客觀方面的實體性要素。但決定這一實體性要素的有兩項內(nèi)容：第一是刑法所規(guī)定的，這是法定性的特征；第二是行為對刑法所保護(hù)的社會關(guān)系造成損害，這是犯罪客體的內(nèi)容。由此可見，在犯罪客觀方面與犯罪客體之間，雖然從犯罪客體的概念來看，其以犯罪行為為前置條件，具有對犯罪行為的依附性。但如果從犯罪客觀方面的概念來看，其亦以犯罪客體的存在為前提，因此，兩者之間的關(guān)系并不是位階關(guān)系，而是互相依存關(guān)系。易言之，就是“你中有我，我中有你”的關(guān)系。因此，犯罪客體和犯罪客觀方面只有同時存在，而不可能存在只有犯罪客體而沒有犯罪客觀方面或者相反的情形。在這個意義上說，在犯罪客體與犯罪客觀方面之間并不存在位階關(guān)系。
接下來討論犯罪主體。根據(jù)四要件的犯罪論體系，犯罪主體是指實施危害社會的行為并應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的自然人和單位。[5]在這一概念中，除了“應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的自然人和單位”的實體性內(nèi)容以外，犯罪主體概念中，正如在犯罪客體的概念中，也包含了“實施危害社會的行為”的要素。因此，只有在構(gòu)成犯罪的情況下，犯罪主體的要件才能成立。就此而言，犯罪主體具有對犯罪客觀方面的依附性，即以犯罪客觀方面為前提。因此，犯罪客觀方面在位階上似乎前置于犯罪主體。四要件的犯罪論體系之所以將實施危害行為這明顯屬于犯罪客觀方面的要素納入其中，是因為如果沒有這一要素的限制，每一個達(dá)到刑事責(zé)任能力、具有刑事責(zé)任能力的自然人都將成為犯罪主體，而這顯然是荒謬的。對此，特拉伊寧也已經(jīng)意識到。在其論著中，特拉伊寧指出：“刑事法律懲罰犯罪人并不是因為他心理健康，而是在他心理健康的條件下來懲罰的?！盵6]因此，特拉伊寧將犯罪主體置于犯罪實體之外，而只是把犯罪人的身份等要素視為表明犯罪構(gòu)成的要素。這些要素屬于刑法分則規(guī)定的特殊犯罪成立的要件，它與刑事責(zé)任年齡與刑事責(zé)任能力等刑法總則規(guī)定的一般犯罪成立的要件，在性質(zhì)上就是不同的，兩者不能混為一談。因此，根據(jù)四要件的犯罪論體系，犯罪主體包含了犯罪客觀方面的要素，由此形成對犯罪客觀方面的依附性。在這樣一種邏輯中，犯罪主體的成立是以犯罪客觀方面的存在為前提的，似乎犯罪主體在位階上先于犯罪客觀方面。然而，在犯罪客觀方面的概念中，雖然沒有犯罪主體的要素，在邏輯上卻不能不承認(rèn)，犯罪客觀方面的成立同樣也是以犯罪主體為前置要件的。換言之，如果不具備犯罪主體，則犯罪客觀方面也是難以成立的。例如，四要件的犯罪論體系認(rèn)為：“任何犯罪都有主體，即任何犯罪都有犯罪行為的實施者和刑事責(zé)任的承擔(dān)者。離開了犯罪主體就不存在犯罪，也不會發(fā)生刑事責(zé)任問題?！盵7]在以上論述中，“離開了犯罪主體就不存在犯罪”的命題，把犯罪主體與犯罪的關(guān)系界定為部分與整體的關(guān)系，這也正是四要件與犯罪關(guān)系的真實寫照。同樣，這種部分與整體的關(guān)系也在邏輯上確立了四要件之間所具有的互相依存的關(guān)系。
最后是犯罪主觀方面。根據(jù)四要件的犯罪論體系，犯罪主觀方面是指犯罪主體對自己的行為及其危害社會的結(jié)果所抱的心理態(tài)度。[8]根據(jù)這一概念，犯罪主觀方面在邏輯上是以犯罪主體與以危害行為及其結(jié)果為內(nèi)容的犯罪客觀方面為前提的，對于這兩個要件具有依附性。然而，并不能由此得出犯罪主觀方面與犯罪主體和犯罪客觀方面之間具有位階性的結(jié)論。因為，四要件的犯罪論體系是把犯罪主觀方面與犯罪客觀方面之間的關(guān)系界定為互相決定的有機(jī)聯(lián)系，指出：“一方面，人的客觀上危害社會的活動，只有受到主觀故意或者過失的心理態(tài)度支配和決定時，才是刑法中的犯罪行為；另一方面，人的危害社會的故意或者過失的犯罪心理態(tài)度，永遠(yuǎn)表現(xiàn)于刑法所禁止的危害社會的行為當(dāng)中。”[9]這樣，犯罪主觀方面與犯罪客觀方面之間就形成互相依存關(guān)系。
互相依存關(guān)系是四要件之間關(guān)系的最為確切的描述，我曾經(jīng)將這種互相依存關(guān)系界定為耦合式的邏輯關(guān)系，以此區(qū)別于三階層的遞進(jìn)式的邏輯關(guān)系。[10]如果說，三階層的犯罪論體系屬于階層理論；那么，四要件的犯罪論體系就屬于耦合理論。犯罪成立要件之間的位階性雖然只是一種邏輯關(guān)系，但這種邏輯關(guān)系的背后，乃是事物之間的實體關(guān)系。
二、以事實與價值為基礎(chǔ)的形式與實質(zhì)之間的位階關(guān)系
構(gòu)成要件是三階層的犯罪論體系的核心，具有對其他犯罪成立要件的前置性。構(gòu)成要件是以事實與價值為內(nèi)容的，在事實與價值的關(guān)系中，事實是價值的載體，沒有價值的載體也就不可能存在價值本身，這是基本的哲學(xué)原理。在構(gòu)成要件該當(dāng)性與違法性之間，最初德國古典學(xué)者是將其設(shè)立為事實與價值的關(guān)系：構(gòu)成要件該當(dāng)性是事實性要件，而違法性是評價性要件。這里需要指出，構(gòu)成要件與構(gòu)成要件該當(dāng)性之間是存在差別的。構(gòu)成要件本身是一種觀念形象，由于構(gòu)成要件是由法律規(guī)定的，可以稱之為法定的構(gòu)成要件。德國古典學(xué)者貝林在論述法定的構(gòu)成要件時指出：該指導(dǎo)形象是法律的構(gòu)成要件。每個法定構(gòu)成要件肯定表現(xiàn)為一個“類型”，如“殺人”類型、“竊取他人財物”類型等。[11]因此，構(gòu)成要件是一個類型化的標(biāo)準(zhǔn)。至于構(gòu)成要件該當(dāng)性則是指事實符合構(gòu)成要件，它是一個實體性的概念。在貝林的設(shè)想中，構(gòu)成要件該當(dāng)性的事實是純粹的事實，即客觀的，并且是形式的事實，其本身并不包含價值評價。而違法性則是評價性要件，構(gòu)成要件該當(dāng)?shù)氖聦嵵挥薪?jīng)過違法性的評價，才能成為不法類型。當(dāng)然，在貝林之后，經(jīng)過構(gòu)成要件的實質(zhì)化運動，構(gòu)成要件被改造成為不法行為類型，其本身具有違法性的推定機(jī)能，而違法性成為排除違法阻卻事由的否定性要件。即使在這種事實與價值存在于同一構(gòu)成要件的情況下，事實與價值之間的位階關(guān)系仍然是客觀存在的。因此，在構(gòu)成要件該當(dāng)性這一階層，需要完成的是對行為事實的篩選：只有那些依照刑法規(guī)定，值得處罰的行為才具有構(gòu)成要件該當(dāng)性。在此，事實判斷是首要的，只有在存在構(gòu)成要件該當(dāng)?shù)氖聦嵉那疤嵯?，才能進(jìn)行法益侵害性的價值判斷。日本學(xué)者西田典之教授在論述構(gòu)成要件該當(dāng)性的功能時，指出：“構(gòu)成要件該當(dāng)性是由罪刑法定主義所導(dǎo)出的要件。為了保障國民的行動自由，必須事先告知哪種行為作為犯罪具有可罰性。為此，該當(dāng)于作為可罰性行為類型的構(gòu)成要件，這是犯罪成立的第一要件”。[12]因此，在三階層的犯罪論體系中，第一階層本身包含了以刑法明文規(guī)定為邊界的構(gòu)成要件以及符合構(gòu)成要件的事實，這是第一層面的判斷；在此基礎(chǔ)上，對符合構(gòu)成要件的事實再進(jìn)行法益侵害性的價值判斷，這是第二層面的判斷。以上事實和價值兩個階層共同而形成構(gòu)成要件該當(dāng)性的完整判斷。在構(gòu)成要件該當(dāng)性這個階層中，不僅規(guī)定了判斷的內(nèi)容，而且確定了判斷的位階。
在四要件的犯罪論體系中，事實判斷被納入客觀構(gòu)成要件之中。因此，犯罪構(gòu)成客觀方面顯然包含了事實性要素。這里存在一個四要件理論無法回避的問題，這就是所謂犯罪構(gòu)成——這里主要是指犯罪構(gòu)成客觀方面——和社會危害性之間的關(guān)系問題。社會危害性被四要件理論認(rèn)為是犯罪的本質(zhì)特征，是在犯罪概念中討論的。那么，社會危害性與犯罪構(gòu)成究竟是一種什么樣的邏輯關(guān)系呢？換言之，社會危害性是存在于犯罪構(gòu)成之外，還是存在于犯罪構(gòu)成之中？
如果存在于犯罪構(gòu)成之中，社會危害性是哪一個犯罪構(gòu)成要件的要素？更為重要的是，犯罪構(gòu)成與社會危害性之間是否形式與實質(zhì)之間的關(guān)系？這些問題，在蘇俄刑法學(xué)中始終是存在爭議并且難得統(tǒng)一的問題。
在蘇俄刑法學(xué)中，社會危害性與犯罪構(gòu)成的關(guān)系曾經(jīng)進(jìn)行過討論，存在不同觀點。[13]例如，蘇俄刑法學(xué)家特拉伊寧對社會危害性與犯罪構(gòu)成采取二元區(qū)分的觀點。在界定犯罪構(gòu)成時，特拉伊寧指出：“犯罪構(gòu)成是說明該行為是危害社會的和依蘇維埃刑事立法應(yīng)受懲罰的一切客觀因素和主觀因素的總和”。[14]在這一定義中，社會危害性是犯罪構(gòu)成說明或者證明的對象，兩者之間存在一種外在的關(guān)系。根據(jù)特拉伊寧的邏輯，一個行為符合構(gòu)成要件但還不一定具有社會危害性。特拉伊寧以《蘇俄刑法典》第6條和第8條作為根據(jù)加以論證?！短K俄刑法典》第6條規(guī)定：“凡一行為，形式上雖與本法典分則任何條文所規(guī)定之要件相符合，但因其顯著輕微，且缺乏損害結(jié)果而失去社會危害性者，不認(rèn)為是犯罪行為?！痹撘?guī)定相對于我國刑法中的但書條款，或者說，我國刑法中的但書條文來源于該規(guī)定。在該規(guī)定中，社會危害性確實起到了出罪的作用，將那些雖然形式上符合犯罪構(gòu)成，但實質(zhì)上不具有社會危害性的行為排除在犯罪之外。而《蘇俄刑法典》第8條規(guī)定：“具體行為，在實施的時候，依照本法典第6條的規(guī)定是犯罪，但在進(jìn)行偵查或法院審理的時候，由于刑事法律的修改或社會-政治情勢變更的一種事實，已失去危害社會性質(zhì)；或者依照法院的意見，在進(jìn)行偵查或法院審理的時候，不能認(rèn)為實施這種行為的人是對社會有危害的?！痹撘?guī)定涉及社會危害性從有到無的變化，法院判決應(yīng)當(dāng)應(yīng)因這種變化，做出無罪宣告。確實，在特拉伊寧的以上論述中，如果把犯罪構(gòu)成理解為三階層的構(gòu)成要件，則符合構(gòu)成要件但不具有社會危害性，因此不能認(rèn)定為犯罪。這里的構(gòu)成要件是貝林的形式的構(gòu)成要件，而不是在構(gòu)成要件實質(zhì)化以后的構(gòu)成要件。但如果把犯罪構(gòu)成理解為四要件的犯罪構(gòu)成，則存在矛盾：既然犯罪構(gòu)成是刑事責(zé)任的根據(jù)，怎么可能存在符合犯罪構(gòu)成但又因不具有社會危害性而不構(gòu)成犯罪的情形呢？因此，蘇俄刑法學(xué)者對特拉伊寧的觀點進(jìn)行了批判，經(jīng)過討論得出了一個共同的結(jié)論：“犯罪構(gòu)成與社會危害性和違法性之間是密切相聯(lián)系的，人的行為具備犯罪構(gòu)成是刑事責(zé)任的唯一根據(jù)，沒有社會危害性和違法性也就沒有犯罪構(gòu)成。人的行為具有犯罪構(gòu)成，是以該人實施了有社會危害性和違法性、應(yīng)受法律懲罰的行為為前提的。承認(rèn)犯罪構(gòu)成是刑事責(zé)任的唯一根據(jù)，意味著只應(yīng)在犯罪構(gòu)成的范圍以內(nèi)，在犯罪構(gòu)成狹小的圈子里來辨別刑事責(zé)任的客觀的和主觀的根據(jù)，犯罪構(gòu)成以外的刑事責(zé)任的根據(jù)是沒有的。把行為的社會危害性和違法性置于犯罪構(gòu)成之外，是意味著掩蓋犯罪構(gòu)成的本質(zhì)，使犯罪構(gòu)成變?yōu)槭ド鐣蝺?nèi)容的空洞的概念。犯罪構(gòu)成的一般概念反映出犯罪的本質(zhì)，反映出它的社會—政治內(nèi)容和它的社會危害性和違法性?！盵15]因此，蘇俄刑法學(xué)界的通說還是將社會危害性納入犯罪構(gòu)成，作為犯罪構(gòu)成的內(nèi)在要素。不可否認(rèn)，特拉伊寧將社會危害性置于犯罪構(gòu)成之外，具有將雖然具有犯罪構(gòu)成但因不具有社會危害性的行為出罪的功能。但由此卻出現(xiàn)了犯罪構(gòu)成與社會危害性之間的斷裂，形成形式的犯罪構(gòu)成的結(jié)論，因此不見容于蘇俄刑法學(xué)界的主流觀點。而蘇俄刑法學(xué)的主流觀點將社會危害性納入犯罪構(gòu)成體系之內(nèi)，但并沒有科學(xué)地解決社會危害性在犯罪構(gòu)成中的體系性地位問題，因此，社會危害性往往凌駕于犯罪構(gòu)成的具體要件之上，由此形成對構(gòu)成要件的壓迫之勢，造成事實與價值的位階錯位。
從邏輯上說，事實是前提，價值依附于事實，事實通過價值評判而成為價值性事實。因此，事實與價值的邏輯關(guān)系是不可能錯位的。之所以會發(fā)生錯位，是因為在刑法中存在立法與司法兩個環(huán)節(jié)，而立法思維與司法思維之間存在較大差異。立法是價值導(dǎo)向的，社會危害性當(dāng)然是立法上的入刑標(biāo)準(zhǔn)。因此，價值先行具有合理性。然而，在司法是以事實為根據(jù)的，尤其是在罪刑法定原則的限制下，司法認(rèn)定必須以事實為基礎(chǔ)，只有在事實的基礎(chǔ)上，才能進(jìn)行價值判斷。因此，刑法立法中的價值判斷是不受法律限制的，而刑法司法中的價值判斷則是以構(gòu)成要件事實的存在為前置條件的。構(gòu)成要件該當(dāng)性的判斷，主要是一個犯罪的司法認(rèn)定問題，當(dāng)然應(yīng)該在事實的基礎(chǔ)上進(jìn)行價值判斷，因此社會危害性只有出罪功能而不應(yīng)具有入罪功能。蘇俄刑法學(xué)四要件的犯罪論體系是以社會危害性為主導(dǎo)的，并沒有科學(xué)地厘清社會危害性與犯罪構(gòu)成之間的關(guān)系，亦即事實與價值之間的關(guān)系。這種建立在不受限制的社會危害性基礎(chǔ)之上的犯罪概念也就是《蘇俄刑法典》中犯罪實質(zhì)概念的理論寫照。即使后來蘇俄刑法學(xué)界因《蘇俄刑法典》從犯罪的實質(zhì)概念向混合概念的轉(zhuǎn)向，對社會危害性與犯罪構(gòu)成之間的關(guān)系進(jìn)行了某些調(diào)整。但在總體上并沒有改變社會危害性的中心地位，沒有建立起在犯罪論體系中事實與價值的位階關(guān)系。
我國四要件的犯罪論體系是從蘇俄引入的，社會危害性同樣成為刑法學(xué)的基礎(chǔ)性概念。在1997年刑法確立罪刑法定原則之前，社會危害性成為類推的根據(jù)，刑法理論中的社會危害性具有無可動搖的決定性地位。在1997年刑法確立了罪刑法定原則以后，社會危害性與罪刑法定原則之間的矛盾日益凸顯，由此產(chǎn)生對社會危害性理論的否定性評價。即使如此，在司法實踐中社會危害性的觀念還是根深蒂固，對犯罪認(rèn)定具有不可估量的影響。在社會危害性觀念的主導(dǎo)下，事實與價值之間的位階關(guān)系被扭曲，在司法實踐中的主要表現(xiàn)就是在以社會危害性為導(dǎo)向的處罰必要性的驅(qū)使下，構(gòu)成要件發(fā)生變形與走樣。社會危害性的主導(dǎo)功能，使得在認(rèn)定犯罪的時候，往往存在實質(zhì)判斷先于形式判斷，價值內(nèi)容突破構(gòu)成要件的邊界而強(qiáng)行入罪的情形。這種現(xiàn)象，在面對現(xiàn)實生活中出現(xiàn)新型危害行為亟待刑法懲罰的情況下，表現(xiàn)得尤為突出。
例如，隨著我國互聯(lián)網(wǎng)的迅速發(fā)展，出現(xiàn)了各種各樣的網(wǎng)絡(luò)違法行為，所謂刷單行為，就是其中之一。刷單，就其含義本身而言，是指網(wǎng)絡(luò)虛假交易。即，在沒有發(fā)生網(wǎng)絡(luò)交易的情況下，采取偽造交易記錄等方法，虛構(gòu)網(wǎng)絡(luò)交易。應(yīng)當(dāng)指出，刷單行為本身并不是我國刑法規(guī)定的一個罪名，因此，對于刷單行為是否應(yīng)當(dāng)按照犯罪進(jìn)行懲罰，關(guān)鍵是看刷單行為是否符合犯罪構(gòu)成要件以及符合何種犯罪的構(gòu)成要件。在司法實踐中，對于采取刷單方式騙取財物的行為認(rèn)定為詐騙罪，這是沒有問題的。例如，被告人李某的老公是出租車司機(jī)，平時使用滴滴公司司機(jī)端承攬業(yè)務(wù)。李某原先只是用乘客端領(lǐng)取優(yōu)惠券，但因為一個號碼只能領(lǐng)取一次，于是就用自己的手機(jī)反復(fù)更換號碼領(lǐng)取優(yōu)惠券，后被滴滴公司封號。李某找人解鎖滴滴賬號，并學(xué)會了刷單掙錢的方法。此后，李某通過自己的老公、老公的朋友、自己弟弟等5人的司機(jī)端賬號，并購買一定量的乘客賬號，由乘客端發(fā)起用車請求，司機(jī)端接收后由乘客付款，并在付款時使用優(yōu)惠券以獲得滴滴公司的補(bǔ)貼，共騙取乘車優(yōu)惠券1.4萬余元。滴滴公司后臺監(jiān)控數(shù)據(jù)顯示，大量訂單存在優(yōu)惠券使用異常情況，部分訂單均通過優(yōu)惠券支付，司機(jī)接單頻率高，且每單金額均與優(yōu)惠券相等或略高，存在刷單騙取優(yōu)惠的可能。后經(jīng)核實，乘客下單使用的手機(jī)號IP地址相同，手機(jī)IMEI串號相同，且觀察訂單司機(jī)的行駛軌跡，下車地點均為虛擬。滴滴公司報警，警方通過刷單賬號鎖定李某老公，并最終在青島抓獲李某。北京市海淀區(qū)人民檢察院指控李某構(gòu)成詐騙罪。海淀區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，李某以非法占有為目的，虛構(gòu)事實騙取他人財物，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成詐騙罪?？紤]到其能如實供述自己的罪行，認(rèn)罪態(tài)度較好，且將涉案贓款全部退賠，最終，法院判處被告人李某有期徒刑8個月，罰金4000元。[16]上述判決完全是正確的，因為以非法占有為目的刷單騙取財物的行為，符合我國刑法中詐騙罪的構(gòu)成要件，認(rèn)定為詐騙罪是正確的。
在現(xiàn)實生活中，還大量存在以炒信為目的的刷單行為。這種刷單炒信就是指在網(wǎng)絡(luò)商城上，行為人利用虛假交易，炒作商家信用。網(wǎng)絡(luò)商店剛開業(yè)的時候，商品既沒有銷量，也沒有歷史評價，因此消費者不敢光顧。在這種情況下，商家就會雇人刷單，提高商家的信用，為商品打開銷路。刷單炒信的泛濫，極大地破壞了網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營秩序，具有較大的社會危害性。對于網(wǎng)絡(luò)刷單炒信行為，2014年1月26日國家工商行政管理局頒布的《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》（以下簡稱《辦法》）做了規(guī)定，該《辦法》第19條規(guī)定：網(wǎng)絡(luò)商品經(jīng)營者、有關(guān)服務(wù)經(jīng)營者銷售商品或者服務(wù)，應(yīng)當(dāng)遵守《反不正當(dāng)競爭法》等法律的規(guī)定，不得以不正當(dāng)競爭方式損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益、擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序。同時，不得利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段或者載體等方式，從事下列不正當(dāng)競爭行為：（四）以虛構(gòu)交易、刪除不利評價等形式，為自己或他人提升商業(yè)信譽。由此可見，《辦法》將虛構(gòu)交易、刪除不利評價的刷單炒信行為規(guī)定為不正當(dāng)競爭行為，應(yīng)當(dāng)按照《反不正當(dāng)競爭法》第24條的規(guī)定處罰。根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第24條的規(guī)定，經(jīng)營者利用廣告或者其他方法，對商品作引人誤解的虛假宣傳的，監(jiān)督檢查部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令停止違法行為，消除影響，可以根據(jù)情節(jié)處以1萬元以上20萬元以下的罰款。由此可見，對于刷單炒信行為是按照虛假宣傳的不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行處罰的，處罰力度較低，不足以打擊網(wǎng)絡(luò)刷單炒信行為。尤其是在網(wǎng)絡(luò)刷單炒信形成灰色產(chǎn)業(yè)鏈的情況下，只是按照行政違法行為處罰確實難免存在罰不當(dāng)責(zé)的現(xiàn)象。對此，刷單炒信行為應(yīng)當(dāng)入刑的呼聲在網(wǎng)絡(luò)業(yè)界越來越大。但在刑法沒有明文規(guī)定的情況下，如果僅僅根據(jù)網(wǎng)絡(luò)刷單炒信行為具有較大的社會危害性而將其入罪，這是值得商榷的。
目前，在司法實踐中對網(wǎng)絡(luò)刷單炒信行為認(rèn)定為犯罪，主要存在以下兩種情形：第一種是所謂反向刷單而被認(rèn)定為破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪，第二種是組建刷單炒信網(wǎng)絡(luò)平臺而被認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。
反向刷單案，例如號稱南京首例網(wǎng)絡(luò)刷單案，2013年9月，北京某科技有限公司在淘寶網(wǎng)注冊成立網(wǎng)上店鋪，主要經(jīng)營論文相似度檢測業(yè)務(wù)。同在淘寶網(wǎng)經(jīng)營論文相似度檢測業(yè)務(wù)的董某，為了“打擊競爭對手”，雇傭并指使大學(xué)生謝某，多次以同一賬號在競爭對手的網(wǎng)店惡意刷單，總計多達(dá)1500筆。淘寶網(wǎng)認(rèn)定北京某科技有限公司的淘寶網(wǎng)店從事虛假交易，對其店鋪作出了商品搜索降權(quán)處罰，也就是說，網(wǎng)友通過淘寶搜索“論文檢測”，無法搜索到原本排名前三的該店鋪。經(jīng)統(tǒng)計，北京某科技有限公司因該處罰而導(dǎo)致其訂單交易額損失為人民幣15萬余元。2015年4月，南京市雨花臺區(qū)人民法院做出一審判決：董某犯破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪判處有期徒刑1年6個月，緩刑2年；謝某犯破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪判處有期徒刑1年，緩刑1年2個月。董某、謝某因不服判決向南京市中級人民法院上訴。2016年12月，此案又在南京市中級人民法院開庭審理。在二審過程中，董某和謝某的辯護(hù)人辯稱，董某和謝某不具有破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪所要求的“報復(fù)泄憤”的主觀目的，僅是“打擊競爭對手”的商業(yè)慣例；不屬于破壞生產(chǎn)資料、生產(chǎn)工具、機(jī)器設(shè)備的經(jīng)營行為，不屬于“以其他方法破壞生產(chǎn)經(jīng)營”；行為后果并未造成“生產(chǎn)經(jīng)營活動無法進(jìn)行”。行為與后果間介入淘寶公司降權(quán)處罰的因素，不具有刑法上的因果關(guān)系，因而不構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪。二審法院經(jīng)審理后認(rèn)為，董某和謝某主觀上具有報復(fù)和從中獲利的目的，客觀上實施了通過損害被害單位商業(yè)信譽的方式破壞被害單位生產(chǎn)經(jīng)營的行為，被害單位因其行為遭受了10萬元以上的損失，且董某和謝某的行為與損失間存在因果關(guān)系，其行為符合破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的犯罪構(gòu)成，應(yīng)以破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪定罪處罰。第三方因素的介入并不影響因果關(guān)系的認(rèn)定。故該相關(guān)上訴理由、辯護(hù)意見不能成立，法院不予采納。由于二審期間出現(xiàn)新的證據(jù)，原審判決認(rèn)定二上訴人造成的損失數(shù)額不當(dāng)，法院予以糾正。據(jù)此，南京市中級人民法院作出二審判決：董某犯破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年；謝某犯破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪，免予刑事處罰。[17]該案判決以后，引起廣泛關(guān)注。我國學(xué)者對網(wǎng)絡(luò)惡意注冊賬號等網(wǎng)絡(luò)違法行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪做了論證，指出：“在信息時代，應(yīng)當(dāng)對破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪進(jìn)行客觀和擴(kuò)張解釋：破壞不等于毀壞，妨害也是一種破壞；生產(chǎn)經(jīng)營不僅包括生產(chǎn)活動，還包括組織管理活動，生產(chǎn)經(jīng)營可以包括業(yè)務(wù)。因此，破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪可以包容妨害業(yè)務(wù)罪，進(jìn)而打擊惡意注冊行為?！盵18]按照這種思路，既然網(wǎng)絡(luò)惡意注冊賬號行為可以認(rèn)定為破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪；那么，反向刷單行為認(rèn)定為破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪更沒有問題。我認(rèn)為，從性質(zhì)上來說，反向刷單與正向刷單一樣，都是一種商家之間的不正當(dāng)競爭行為，只不過手段不同而已：反向刷單是損害他人的商譽，而正向刷單是虛增自己的商譽。反向刷單固然會造成競爭對手的財產(chǎn)損失，但并不是只要造成他人財產(chǎn)損失就構(gòu)成故意毀壞財物罪。關(guān)鍵在于，這種采取反向刷單的方法致使他人財產(chǎn)損失的行為是否符合破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的構(gòu)成要件？這里涉及對破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的構(gòu)成要件的理解，該罪的本質(zhì)是故意毀壞財物罪的特別規(guī)定，是指采用故意毀壞財物的方法破壞生產(chǎn)經(jīng)營的犯罪，兩罪之間存在特別法與普通法之間的法條競合關(guān)系。因此，只有采取故意毀壞財物的方法破壞生產(chǎn)經(jīng)營，才能構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪。而反向刷單行為雖然造成了他人的財產(chǎn)損失，破壞了他人的生產(chǎn)經(jīng)營活動，但這是通過損害他人商譽的不正當(dāng)競爭方法造成的，因而不構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪。
組織刷單炒信案，例如號稱刷單炒信第一案，浙江省杭州市余杭區(qū)人民檢察院指控，2013年被告人李某某創(chuàng)建零距網(wǎng)商聯(lián)盟網(wǎng)站，其前身為迅爆軍團(tuán)，利用YY語音聊天工具建立刷單炒信平臺，吸納淘寶賣家注冊賬戶成為會員，并收取300元至500元不等的保證金和40元至50元的平臺管理維護(hù)費及體驗費。李某某在網(wǎng)站平臺上制定了刷單炒信規(guī)則與流程，組織會員通過該平臺發(fā)布或接受刷單炒信任務(wù)。會員繳納會費承接任務(wù)后，通過與發(fā)布任務(wù)的會員在淘寶網(wǎng)上進(jìn)行虛假交易并給予虛假好評的方式賺取任務(wù)點，使自己能夠采用懸賞任務(wù)點的方式吸引其他會員為自己刷單炒信，進(jìn)而提升自己淘寶店鋪的銷量和信譽，欺騙淘寶買家。每單任務(wù)網(wǎng)站都要收取0.1的任務(wù)點，該任務(wù)點可以在網(wǎng)站內(nèi)流通也可以貨幣化。浙江省杭州市余杭區(qū)人民法院經(jīng)審理查明，從2013年2月至2014年6月，被告人李某某共收取平臺管理維護(hù)費、體驗費及任務(wù)點銷售收入至少人民幣30萬元，另收取保證金共計人民幣50余萬元。法院認(rèn)為，被告人李某某違反國家規(guī)定，以營利為目的，明知是虛假的信息仍通過網(wǎng)絡(luò)有償提供發(fā)布信息等服務(wù)，擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。浙江省杭州市余杭區(qū)人民法院一審判處李某某有期徒刑5年6個月，犯侵犯公民個人信息罪被判有期徒刑9個月，兩罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑5年9個月，并處罰金92萬元。[19]本案被告人李某某建立刷單炒信的網(wǎng)絡(luò)平臺，組織他人進(jìn)行刷單炒信活動，使刷單炒信規(guī)?；彤a(chǎn)業(yè)化，其社會危害性要比單個的刷單炒信行為更為嚴(yán)重，這是毋庸置疑的，應(yīng)該是法律打擊的重點。但本案將組織他人進(jìn)行刷單炒信的行為認(rèn)定為非法經(jīng)營罪，還是應(yīng)當(dāng)符合該罪的構(gòu)成要件。在非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件中，包括以下要件：第一是違反國家規(guī)定，第二是非法經(jīng)營，第三是擾亂市場經(jīng)濟(jì)秩序。在這三個要件中，前兩個要件都屬于構(gòu)成要件中的形式判斷，而第三個要件屬于構(gòu)成要件中的實質(zhì)判斷。在本案中，擾亂市場秩序這一實質(zhì)要件當(dāng)然是具備的。關(guān)鍵在于，是否具有違反國家規(guī)定和非法經(jīng)營這兩個形式要件。對此，本案判決進(jìn)行了論證。關(guān)于違反國家規(guī)定，法院認(rèn)為，被告人李某某的行為違反全國人民代表大會常務(wù)委員會《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》（以下簡稱《決定》）和國務(wù)院頒布的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》（以下簡稱《辦法》）。被告人李某某創(chuàng)建并經(jīng)營的零距網(wǎng)商聯(lián)盟以收取平臺維護(hù)管理費、體驗費、銷售任務(wù)點等方式牟利，屬于提供經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)，根據(jù)《辦法》相關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)取得互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證。這一論證是存在邏輯錯誤的。組織刷單炒信平臺并收取費用，該行為不可能屬于提供經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)。因為這種互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)是指法律允許的經(jīng)營活動，因此經(jīng)過申請相關(guān)管理部門會發(fā)給互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證。如果沒有取得這種經(jīng)營許可證進(jìn)行經(jīng)營，則屬于違反國家規(guī)定的經(jīng)營行為。但在本案中，刷單炒信是《不正當(dāng)競爭法》所禁止的違法行為，即使申請有關(guān)部門也不可能發(fā)給經(jīng)營許可證。在這種情況下，根本就不存在違反經(jīng)營許可的問題。正如賣淫是法律所禁止的，因此不存在違反經(jīng)營許可的問題一樣。對于法律禁止的活動是不存在經(jīng)營許可的，這是行政許可的基本原理。此外，法院還認(rèn)為，在本案中，在炒信行為即發(fā)布虛假好評的行為雖系在淘寶網(wǎng)上最終完成，但被告人李某某創(chuàng)建炒信平臺，為炒信雙方搭建聯(lián)系渠道，并組織淘寶賣家通過該平臺發(fā)布、散播炒信信息，引導(dǎo)部分淘寶賣家在淘寶網(wǎng)上對商品、服務(wù)作虛假宣傳，并以此牟利，其主觀上顯具在淘寶網(wǎng)上發(fā)布虛假信息的故意，且系犯意的提出、引發(fā)者，客觀上由平臺會員即淘寶賣家實施完成發(fā)布虛假信息，其行為符合《決定》第3條規(guī)定的“利用互聯(lián)網(wǎng)對商品、服務(wù)作虛假宣傳”，構(gòu)成犯罪的，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任。在此，《決定》第3條屬于提示性規(guī)定，對于利用互聯(lián)網(wǎng)實施刑法已有規(guī)定的犯罪行為，做了列舉性的規(guī)定。第1項規(guī)定：“利用互聯(lián)網(wǎng)銷售偽劣產(chǎn)品或者對商品、服務(wù)作虛假宣傳”，這里的利用互聯(lián)網(wǎng)對商品或者服務(wù)作虛假宣傳，是指利用互聯(lián)網(wǎng)為偽劣產(chǎn)品做虛假宣傳。本案涉及的是刷單虛假交易，使商家虛增交易量，由此獲得交易信用。我認(rèn)為，這種行為不能認(rèn)定為是在互聯(lián)網(wǎng)上進(jìn)行虛假宣傳?？梢哉f，法律對刷單炒信行為并沒有做規(guī)定，由此也就不存在違反國家規(guī)定構(gòu)成非法經(jīng)營的問題。至于刷單炒信行為違反《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，并不可能因此而構(gòu)成非法經(jīng)營罪。因此，在本案中，非法經(jīng)營罪的違反國家規(guī)定這一要件就不符合。至于本案被告人的行為是否屬于刑法規(guī)定的非法經(jīng)營行為，我國《刑法》第225條規(guī)定了4種非法經(jīng)營行為，分別是：①未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；②買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件的；③未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的；④其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。前三種都不符合，只能認(rèn)定為第4種非法經(jīng)營行為。而根據(jù)最高人民法院《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》第4條的規(guī)定，對被告人的行為是否屬于《刑法》第225條第（四）規(guī)定的“其它嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，有關(guān)司法解釋未作明確規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。由此可見，其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為的認(rèn)定權(quán)應(yīng)當(dāng)歸屬于最高人民法院。當(dāng)然，本案不能定罪的主要根據(jù)還是在于刷單炒信行為缺乏違反國家規(guī)定的要件。在缺乏形式要件的情況下，基于社會危害性的考量，將組織刷單炒信行為認(rèn)定為非法經(jīng)營罪，與罪刑法定原則存在相悖之處。
三、以客觀與主觀為基礎(chǔ)的不法與責(zé)任之間的位階關(guān)系
三階層的犯罪論體系是以不法與責(zé)任作為基本架構(gòu)的，而且在這兩者之間存在著位階關(guān)系。正是在這個意義上，我國學(xué)者張明楷教授提出了“犯罪的實體是不法與責(zé)任”的命題。[20]不法，亦稱違法，是客觀意義上的犯罪。在三階層的犯罪論體系中，構(gòu)成要件該當(dāng)性和違法性共同構(gòu)成不法要件。其中，構(gòu)成要件該當(dāng)性是從正面確證不法的存在，而違法性則是從反面確證不法的存在。從邏輯上來說，不法是懲罰的根據(jù)。一個人之所以受到懲罰，首先是因為他實施了客觀上的不法。這里的不法是不法事實和不法評價的統(tǒng)一。所謂不法事實，也就是構(gòu)成要件該當(dāng)?shù)氖聦?；而不法評價則是指對構(gòu)成要件該當(dāng)?shù)氖聦嵥龅膬r值評判。不法與責(zé)任之間可以理解為是一種因果關(guān)系：不法是因，責(zé)任是果。只有存在不法的前提下，才應(yīng)當(dāng)對不法承擔(dān)責(zé)任。因此，沒有不法也就沒有責(zé)任。就此而言，責(zé)任具有對不法的依附性。反之，不法卻是獨立于責(zé)任的，即使沒有責(zé)任，不法仍然存在，即，不法的存在不以責(zé)任為轉(zhuǎn)移。因此，存在沒有責(zé)任的不法，不法與責(zé)任的這種關(guān)系，就是位階關(guān)系，位階關(guān)系是客觀存在的。例如殺人行為是一種不法行為，這是沒有問題的。至于是故意殺人還是過失殺人，這是一種責(zé)任的問題。同樣，殺人者身份具有責(zé)任能力以及是否達(dá)到刑事責(zé)任年齡，這也是一種責(zé)任的問題。這些責(zé)任要素都不影響殺人行為的客觀存在。在殺人者的認(rèn)定中，首先都要考慮的是是否存在殺人行為，在此基礎(chǔ)上再考慮殺人者是否以及如何對殺人行為承擔(dān)責(zé)任，這兩者是不能倒置的。關(guān)于不法與責(zé)任，亦即構(gòu)成要件與有責(zé)性的邏輯關(guān)系，日本學(xué)者小野清一郎指出：“道義責(zé)任的評價，是對已被客觀地、外部地判斷為違法的行為進(jìn)一步去考慮行為人主觀的、內(nèi)部的一面；亦即行為人精神方面的能力、性格、情操、認(rèn)識、意圖、動機(jī)等，而來評價其倫理的、道義的價值。這就是說，要以有違法行為為前提，再去追究責(zé)任?！盵21]這種不法與責(zé)任的關(guān)系，顯然是符合犯罪構(gòu)成原理的。
在三階層的犯罪論體系中，不法主要是通過構(gòu)成要件該當(dāng)性和違法性這兩個要件體現(xiàn)的；而責(zé)任則在有責(zé)性要件中體現(xiàn)。通過三階層的安排，就使得不法與責(zé)任之間的位階性確定下來。即使是將故意或者過失納入構(gòu)成要件之中，構(gòu)成要件被塑造為違法有責(zé)行為類型，不法與責(zé)任之間這種位階關(guān)系也是不可動搖的。
在四要件的犯罪論體系中，并沒有明確的不法與責(zé)任的劃分，取而代之的是客觀與主觀的劃分。因為客觀與主觀之間未能形成嚴(yán)格的位階關(guān)系，因此也就談不上不法與責(zé)任之間的位階關(guān)系。在四要件中，并沒有不法的要件，因此也就沒有違法阻卻事由的內(nèi)容。正當(dāng)防衛(wèi)等違法阻卻事由是在犯罪構(gòu)成之外討論的，因此出現(xiàn)了符合犯罪構(gòu)成但仍然可能因為存在正當(dāng)防衛(wèi)而不構(gòu)成犯罪的情形。至于責(zé)任要件，只是包括故意或者過失等罪過形式，在主觀方面并不專門討論歸責(zé)問題。這里需要指出，三階層中的責(zé)任概念與四要件中的刑事責(zé)任概念是完全不同的兩個概念。在三階層中，責(zé)任是指有責(zé)性要件，它是犯罪成立要件，無責(zé)任則無犯罪。但在四要件中，刑事責(zé)任并不是犯罪成立要件之一，而是被界定為犯罪與刑罰之間的中介：刑事責(zé)任處于犯罪之外，并對刑罰適用形成某種限制，即犯罪并不直接導(dǎo)致刑事責(zé)任的承擔(dān)，存在構(gòu)成犯罪但不承擔(dān)刑事責(zé)任的情形。
不法與責(zé)任在一定程度上對應(yīng)于客觀和主觀，在某種意義上說，客觀和主觀是不法和責(zé)任的內(nèi)容和載體。當(dāng)然，就這兩者的關(guān)系而言，經(jīng)歷過一個復(fù)雜的演變過程。古典學(xué)派曾經(jīng)主張違法是客觀的，責(zé)任是主觀的，由此將客觀對應(yīng)于不法，將責(zé)任對應(yīng)于主觀。此后，隨著主觀違法要素的發(fā)現(xiàn)，客觀違法論受到?jīng)_擊。在目的行為論出現(xiàn)以后，隨著故意和過失這些責(zé)任要素納入構(gòu)成要件，不法就成為主客觀的統(tǒng)一體。當(dāng)然，仍然也有些刑法學(xué)者堅持將不法界定為對客觀的評價，除了主觀違法要素；同時，將故意或者過失作為責(zé)任的基礎(chǔ)。我是贊同這種觀點的，認(rèn)為客觀與主觀在一定程度上還是對應(yīng)于不法與責(zé)任。因此，不法與責(zé)任之間的位階性必然貫徹于客觀與主觀的關(guān)系之中，由此也就引申出客觀與主觀之間的位階關(guān)系。
任何犯罪都是由客觀和主觀這兩個方面的內(nèi)容構(gòu)成的。如果從事實層面考察，則客觀是指行為事實，主觀是指心理事實。如果從評價層面考察，則客觀是指客觀歸責(zé)，主觀是指主觀歸責(zé)?？陀^與主觀之間的關(guān)系，可以進(jìn)行合理的排列組合。在三階層的犯罪論體系中，客觀判斷先于主觀判斷，這應(yīng)該是不可變更的邏輯。但在四要件的犯罪論體系中，雖然四要件通常是按照客觀在前，主觀在后這樣的順序排列的，但在客觀與主觀之間沒有形成嚴(yán)格的位階關(guān)系，因此，主觀方面要件也是可以排列在客觀要件之前的，由此形成主觀先于客觀的定罪思維，在我國司法實踐中具有較大的影響。例如，成俊彬詐騙案，[22]就是一個較為典型的案例。
2006年2月至11月期間，上訴人成俊彬、原審被告人黃承基使用假身份證和駕駛證在佛山市各地的一些工廠應(yīng)聘司機(jī)一職。進(jìn)廠后即利用外出送貨之機(jī)將被害單位的車輛開走，并將部分贓車銷售給原審被告人唐海斌。綜上，被告人成俊彬共侵占財物價值272080.7元，被告人黃承基參與侵占財物價值221419.6元。對此，佛山市南海區(qū)人民檢察院以佛南檢刑訴〔2007〕492號起訴書指控被告人成俊彬、黃承基犯詐騙罪，于2007年4月24日向佛山市南海區(qū)人民法院提起公訴。佛山市南海區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人成俊彬身為被害單位的司機(jī)，利用職務(wù)上的便利，伙同被告人黃承基將被害單位的財物非法占為己有，數(shù)額較大，其行為均已構(gòu)成職務(wù)侵占罪。公訴機(jī)關(guān)指控被告人成俊彬、黃承基構(gòu)成詐騙罪罪名有誤，予以糾正。一審法院以職務(wù)侵占罪分別判處被告人成俊彬、黃承基有期徒刑三年六個月、二年。一審宣判后，佛山市南海區(qū)人民檢察院抗訴及廣東省佛山市人民檢察院支持抗訴稱：一審判決對原審被告人成俊彬、黃承基的行為定性有誤。理由是：主觀上，原審被告人成俊彬、黃承基在進(jìn)入各被害單位之前就已具有騙取被害單位車輛的犯罪故意；客觀上，兩被告人在意圖非法占有被害單位車輛的思想指導(dǎo)下，首先使用假身份證和駕駛證到職介所登記，再去被害單位應(yīng)聘，既虛構(gòu)了其身份及其遵紀(jì)守法的事實，又隱瞞了其“并非想從事司機(jī)職務(wù)”及其曾經(jīng)詐騙其他單位車輛的真相，騙取了被害人的信任，使被害人陷入錯誤認(rèn)識，“自愿”將車輛交其保管，從而實現(xiàn)其非法占有被害單位財物的目的。綜上，原審被告人成俊彬、黃承基的行為已構(gòu)成詐騙罪，且詐騙數(shù)額巨大。一審判決將原審被告人成俊彬、黃承基的行為定性為職務(wù)侵占罪，脫離了兩原審被告人主觀上具有詐騙犯罪故意的事實，割裂了兩原審被告人實施詐騙行為的整體性，忽視了本案作為整體對社會的危害程度，從而直接造成了量刑畸輕的結(jié)果。佛山市中級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，原審被告人成俊彬伙同原審被告人黃承基，以非法占有為目的，虛構(gòu)事實，隱瞞真相，騙取他人財物，數(shù)額巨大，其行為均已構(gòu)成詐騙罪。廣東省佛山市南海區(qū)人民檢察院及廣東省佛山市人民檢察院認(rèn)為原審被告人成俊彬、黃承基的行為應(yīng)定性為詐騙罪的抗訴及支持抗訴意見有事實和法律依據(jù)，予以采納。對于原審被告人成俊彬的辯護(hù)人提出原審被告人成俊彬的行為應(yīng)構(gòu)成職務(wù)侵占罪的辯護(hù)意見，經(jīng)查，原審被告人成俊彬伙同原審被告人黃承基，以非法占有為目的，使用假身份證和駕駛證騙取被害單位招聘成俊彬作司機(jī)，后成俊彬利用給被害單位送貨之機(jī)，伙同黃承基將被害單位的車輛非法占為己有；成俊彬沒有為被害單位從事司機(jī)一職的主觀愿望，其騙取司機(jī)一職只是其騙取被害單位財物的一種手段，原市被告人成俊彬、黃承基的行為已構(gòu)成詐騙罪。故對原審被告人成俊彬的辯護(hù)人提出原審被告人成俊彬的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪的辯護(hù)意見不予采納。原審判決認(rèn)定事實清楚，證據(jù)確實、充分，審判程序合法，但對原審被告人成俊彬、黃承基的行為定罪不準(zhǔn)及對原審被告人成俊彬的量刑稍輕，應(yīng)予糾正。佛山市中級人民法院撤銷廣東省佛山市南海區(qū)人民法院（2007）南刑初字第851號刑事判決的定罪部分及第一項的量刑部分。被告人成俊彬犯詐騙罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣4千元。被告人黃承基犯詐騙罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣2千元。
在上述成俊彬詐騙案中，成俊彬等人的行為究竟是構(gòu)成詐騙罪還是職務(wù)侵占罪，在檢察院和法院以及一審法院和二審法院之間存在意見分歧。我認(rèn)為，這種意見分歧主要反映了是采取客觀先于主觀還是主觀先于客觀的不同定罪思維方法之間的差異。如果承認(rèn)客觀與主觀之間的位階性，堅持客觀先于主觀的判斷徑路，則可以將本案被告人的行為從客觀上分為前后銜接的兩個環(huán)節(jié)：第一個環(huán)節(jié)是假冒身份進(jìn)行虛假應(yīng)聘，由此獲得司機(jī)職位。第二個環(huán)節(jié)是擔(dān)任司機(jī)以后利用職務(wù)上的便利，將單位車輛非法占為己有。第一個環(huán)節(jié)并不構(gòu)成單獨的犯罪，因為我國刑法對于虛假應(yīng)聘行為并沒有規(guī)定為犯罪，它只不過是后一犯罪的預(yù)備行為而已。第二個行為則完全符合我國刑法中的職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件，因此一審法院的判決結(jié)論是正確的。但如果從主觀先于客觀的判斷方法進(jìn)行分析，就會如同抗訴理由所認(rèn)為的那樣，被告人在進(jìn)入各被害單位之前就已具有騙取被害單位車輛的犯罪故意，因此把詐騙行為的起點確定為虛假應(yīng)聘之時，把虛假應(yīng)聘和擔(dān)任司機(jī)以后取得單位車輛認(rèn)定為是在詐騙故意支配下的欺騙行為和取得財物行為，從而滿足了詐騙罪的構(gòu)成要件。以上兩種觀點的分歧就在于：犯罪實行行為從何時著手？而犯罪實行行為的著手首先是一種客觀判斷而不是主觀判斷。因此，只有被告人騙取司機(jī)身份擔(dān)任司機(jī)以后，基于司機(jī)的職務(wù)便利取得對單位車輛的支配，被告人才有可能利用職務(wù)上的便利將單位車輛非法據(jù)為已有，這時才有犯罪實行行為的著手可言。
對于這種認(rèn)為行為人在采取虛假身份騙取司機(jī)職務(wù)時，其主觀上就存在詐騙的故意，而其后利用騙取的司機(jī)職務(wù)占有單位財物均是在詐騙的故意下實施的，所以應(yīng)當(dāng)將其后續(xù)的利用職務(wù)便利侵占看作是詐騙行為的繼續(xù)，作為詐騙行為整體看待的觀點，該案評析意見指出：“判斷行為人行為時出于何種主觀故意，不能先入為主，而應(yīng)結(jié)合行為人對行為及其結(jié)果的認(rèn)識來進(jìn)行判斷。行為人在實行虛假身份證明騙取被害單位職務(wù)時，其認(rèn)識到其行為的性質(zhì)及結(jié)果是欺騙并騙取被害單位的職務(wù)，而其騙取單位職務(wù)的行為并非詐騙罪中的詐騙行為，又何來詐騙罪的故意？而行為人在利用騙得的職務(wù)占有財物時，其主觀上則是認(rèn)識到其行為是利用職務(wù)侵占被害單位財物的心理狀態(tài)，即職務(wù)侵占的犯罪故意。因此，行為人在采取虛假身份騙取單位職務(wù)時，其主觀上的目的是非法占有單位財物，也就是說行為人在行為時主觀上存在的是非法占有的目的，進(jìn)而選擇了利用虛假身份獲得單位職務(wù)，利用職務(wù)之便占有單位財物。正是由于非法占有目的的支配，行為人選擇騙取職務(wù)的方法與利用職務(wù)之便侵占之間的形成了方法行為與目的行為之間的牽連，但是由于行為人利用虛假身份騙取職務(wù)的行為并不成立犯罪，故對于方法行為應(yīng)當(dāng)作為目的行為即職務(wù)侵占罪的一部分而作一體評價”。[23]對于這一評析意見，我是完全贊同的。這里涉及客觀行為與主觀故意之間的位階關(guān)系。事實上，在認(rèn)定犯罪的時候，我們首先應(yīng)當(dāng)對行為的性質(zhì)進(jìn)行構(gòu)成要件的判斷，即被告人的行為符合哪一種犯罪的構(gòu)成要件，這是一種客觀判斷。只有確定了行為性質(zhì)符合構(gòu)成要件以后，我們才能據(jù)此進(jìn)一步判斷行為人主觀上是否具有故意，至于故意的內(nèi)容則是由行為的性質(zhì)所決定的。例如，某一致人死亡的行為，我們需要分析這是殺人行為還是傷害行為致人死亡的行為。以往，對此區(qū)分在刑法理論上往往認(rèn)為在于是否具有殺人故意：如果有殺人故意就是殺人行為，沒有殺人故意就是傷害行為。這樣，行為的客觀性質(zhì)就會取決于主觀要素，顯然是不合適的。其實，究竟是殺人行為還是傷害行為，還是應(yīng)當(dāng)從客觀要素進(jìn)行判斷，例如使用工具、捅刺部位、死亡原因等。只有在確認(rèn)了行為性質(zhì)以后，我們才能進(jìn)一步分析主觀責(zé)任形式，即行為系出于故意還是過失？至于故意或者過失的內(nèi)容則是由客觀行為的性質(zhì)所決定的：如果客觀行為是殺人，主觀故意當(dāng)然是殺人故意；如果客觀行為是傷害，主觀故意當(dāng)然是傷害故意。在此，故意內(nèi)容對于客觀行為具有依附性，主觀故意或者過失的內(nèi)容是被客觀行為的性質(zhì)所決定的。這也正是犯罪構(gòu)成的客觀要件與主觀要件之間具有位階關(guān)系的根本原因之所在。
來源：北大法律信息網(wǎng)
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