1.階層的思考
需要反思犯罪構(gòu)成要件的建立、區(qū)分違法責任的階層犯罪論，這也是刑法客觀主義的當然的邏輯。構(gòu)成要件該當性、違法性、有責性，這是三階層理論。兩階層是把構(gòu)成要件該當性和違法性合起來，然后成為不法，最后有一個責任?？雌饋砗軓碗s，概括下來很簡單：階層的理論講究一種判斷事物的邏輯，判斷事物的正確的邏輯。首先，你遇到一個事情的時候，去處理、判斷的時候，要先確定一點，就是你要處理的這個人，他所干的這件事本身，你不考慮是誰干的，這件事是不是一件壞事？是不是干壞了，干砸了？所以這是一個違法的判斷，你只有確定了這個事干壞了以后，你再來判斷這個人值不值得譴責，我們拿他有沒有什么辦法。你在判斷的時候客觀上這是不是件壞事，在你的分析案件的思維里要有，然后再來說他的主觀的罪過主觀的責任這樣一些東西，這就是階層論。階層論對我們的實務有影響，但有些案子未必妥當。
調(diào)包詐騙就是例子，有的人走在路上故意掉個東西，被害人跟上去，罪犯撿了之后說跟他平分。這個時候同伙來了，對被害人說你撿到我錢包了嗎？沒撿到把你的錢包拿出來我們看看，如果你確實沒錢包里沒有我們的錢就放你走，被害人把錢包拿出來以后，被告人因為有個團伙相互掩護，飛快的速度把被害人錢包里的錢拿走，然后把冥幣把一些廢紙塞進去，被害人當時發(fā)現(xiàn)不了，回家才發(fā)現(xiàn)。這樣的案子，很多判決書都定被告人詐騙，在我看來這個定罪是錯的，為什么呢？幾乎所有的調(diào)包詐騙的案件，被告人都應該定盜竊，那為什么會定詐騙罪呢？這還是因為沒有階層的理論。就覺得，被告人你組成這個團伙，你實施調(diào)包的這個行為，你就是想去騙人，一開始就想騙人，所以我們用的這個詞叫調(diào)包詐騙。但實際上調(diào)包詐騙是盜竊，就單憑犯罪人自己的這個想象，他得不到財物，憑他主觀的這些故意，這些意思他得不到財物。他真正要得到被害人財物，是要眼疾手快，趁被害人不注意的時候把東西偷了。所以他的犯罪的得逞是利用被害人的無知或者短時期的被蒙蔽，然后竊取了被害人財物。所以這樣的行為如果從客觀的構(gòu)成要件切入，到最后再考慮主觀的話，就得說犯罪人取得財物的那一刻，他的行為客觀上是竊取行為，這個時候在主觀的故意他是盜竊。他前面的詐騙可以說是一個盜竊的預備行為。如果非得要成立詐騙的話，最多成立一個詐騙罪預備，但是你最后要看他在取得財物的這一刻，客觀上有什么行為。所以這樣看來，堅持刑法客觀主義，堅持階層論的思考，調(diào)包詐騙的案子幾乎都是辦錯了的。
2.體系的思考
體系的思考最主要的就是財產(chǎn)犯罪、經(jīng)濟犯罪，這類案件在我們實務中占多數(shù)，特別是盜竊，始終是排名第一的犯罪，所以財產(chǎn)犯罪里面有很多刑民交叉的問題，特別是合同詐騙罪和合同的欺詐、民事欺詐之間的這種關系，有時候判斷起來就很難。另外，我們講糾正涉產(chǎn)權(quán)的冤假錯案，實際上很多都是刑民交叉的問題。
處理刑民交叉案件需要體系的思考：（1）審查被害人有沒有損失？（2）民商法行政法的立場是什么？（3）權(quán)利義務關系是不是清晰？（4）是不是存在被害人承諾行為，行為人是否能夠有效主張權(quán)利？
刑法上對犯罪的認定要考慮民法的權(quán)利關系。刑法獨立性這樣的一個說法，有疑問，刑法是第二次法，需要動用刑法來處理的，一定是其他法律很難處理的，如果某種行為本身不違反民事行政法律法規(guī)，就不可能構(gòu)成犯罪，這一點是特別重要的。就是其違反其他法律是前提，那這個前提下再來討論財產(chǎn)犯罪的問題，這是我講的體系性的思考。
3.規(guī)范的判斷
規(guī)范的判斷主要是從法律規(guī)范，或者法律人的角度去看問題。對于法律人來說，有時候看起來眼見為實，但有時候眼見未必為實，還需要你用法律人的眼光去做一個規(guī)范判斷。在法的角度、規(guī)范的角度究竟應該怎么去看？怎么去評價？
首先是事實因果關系和法律因果關系。事實的因果關系是條件說，法律的因果關系就是規(guī)范的因果關系，是客觀歸責論。
客觀歸責論，實際上考慮的是誰來背鍋的問題，這個事是發(fā)生了，這個帳算在誰頭上合適。比如說甲輕傷乙，醫(yī)生丙在治療時產(chǎn)生嚴重失誤，導致乙死亡的，甲構(gòu)成何罪？如果不傷害他，被害人不會去就醫(yī)，從這個角度來講，被害人最后死了，和你有關聯(lián)，但是這個死亡結(jié)果究竟算到你的頭上還是算到醫(yī)生頭上？在這個案件里，可能要算到醫(yī)生頭上，是醫(yī)生治療的嚴重失誤。這個時候讓醫(yī)生來對這個事負責，是責任的歸屬，但這種責任的歸屬是講客觀后果要歸屬到誰頭上后，再講客觀的這種歸屬，所以叫客觀歸責。所以這是一個算最后要讓誰去背黑鍋的理念，這樣一個理念是客觀歸責的理念，是一個規(guī)范判斷的理念，而不是一個，我們眼睛能看到什么就能下結(jié)論的一個判斷。
因果關系的規(guī)范判斷，客觀歸責理論的檢驗步驟有三步：（1）行為是否制造風險？（2）是否實現(xiàn)風險？（3）考慮構(gòu)成要件的效力范圍。
有個案例，張某因女朋友被程某強制猥褻而欲找程某理論，其見程某進入公園后，便向程靠近，在靠近程的過程中，被程某發(fā)現(xiàn)，程某撒腿就跑。張某即開始追趕程。當張某將程某追至該公園人工湖的西北岸邊時，程跑上結(jié)冰湖面逃向?qū)Π?，途中落入冰窟窿溺死。那這樣的一個案件如何處理張某？那在我看來實際上就要回到前面，張某的行為有沒有制造風險？然后這個結(jié)果究竟算到誰頭上，按我的理解就是最后這個死亡結(jié)果，就是應該由程某被害人自我負責。而被害人自我負責是客觀歸責的一個下位的判斷規(guī)則，就這個鍋他自己背。那這就是因為這個張某和他之間完全沒有身體接觸，而他自己做賊心虛以后這樣瞎跑了相應的死亡后果，他負責。
客觀歸責論在傳統(tǒng)司法實務當中是有體現(xiàn)的，比如說交通肇事罪死亡多少人以上，還要進一步判斷，死亡一人以上，不能直接定交通肇事罪，還需要去判斷事故，負事故全部責任或者主要責任。死亡三人以上的，負事故同等責任的。這個時候都要講，這個司機對這個事究竟負多少責任？行人被害人要負多大的責任？這個時候要算賬，而這個算賬的過程中，那就是客觀歸責的判斷，規(guī)范的因果關系的判斷，而不是傳統(tǒng)的事實的因果關系的判斷。
4.結(jié)束語
1、刑事一體化的理念需要進一步貫徹；
2、需要接受先客觀后主觀的階層論，才能建立防止錯案的長效機制；
3、在刑法適用方法上，先客觀后主觀重視體系思考、規(guī)范判斷，同時尊重生活經(jīng)驗，考慮民眾的規(guī)范感覺；
4、學者和司法官員都必須直面實務的難題。
【作者簡介】
周光權(quán)，清華大學法學院教授。
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