論量刑辯護(hù)
陳瑞華
【內(nèi)容提要】量刑辯護(hù)是隨著量刑制度的改革而逐漸引起重視的一種辯護(hù)形態(tài)。相對于無罪辯護(hù)、罪輕辯護(hù)和程序辯護(hù)來說，量刑辯護(hù)具有獨(dú)立的訴訟目標(biāo)，也需要有相對應(yīng)的獨(dú)立辯護(hù)操作方式。收集量刑信息、遴選出量刑情節(jié)、提出量刑意見、對公訴方量刑建議進(jìn)行質(zhì)疑并最終說服法院接受本方的量刑主張，是量刑辯護(hù)的基本內(nèi)容。對于有著“重定罪、輕量刑”傳統(tǒng)的中國法院來說，對量刑辯護(hù)的重視，可以幫助其獲取更為豐富、全面的量刑信息和量刑意見；而對于偏重“無罪辯護(hù)”的中國律師界來說，應(yīng)當(dāng)將量刑辯護(hù)視為一種獨(dú)立的、專業(yè)化的辯護(hù)形態(tài)，并確保這種辯護(hù)活動得到富有成效的展開。
【關(guān)鍵詞】量刑辯護(hù) 無罪辯護(hù) 罪輕辯護(hù) 程序辯護(hù) 量刑情節(jié)量刑意見
在近期的司法改革中，有關(guān)建立“相對獨(dú)立”量刑程序的問題引起了法學(xué)界的廣泛關(guān)注。⑴最初，改革決策者對于定罪與量刑的程序關(guān)系進(jìn)行了重新安排，各地法院對于“將量刑納入法庭審理程序”的問題進(jìn)行了制度試驗。⑵其后，檢察機(jī)關(guān)開始介入量刑程序改革過程，全面推行“量刑建議”制度，強(qiáng)調(diào)對法院量刑裁判權(quán)的法律監(jiān)督，對于量刑建議在刑事審判中的高采納率給予充分的肯定，并將此視為檢察機(jī)關(guān)參與量刑程序改革的重要成果。⑶不僅如此，諸如吸收被害人參與量刑程序、發(fā)表量刑意見的問題，以及針對量刑程序構(gòu)建專門證據(jù)規(guī)則的問題，也逐漸為研究者所重視，并被視為量刑程序改革中亟待解決的課題。⑷
然而，經(jīng)過對各地法院的量刑程序改革進(jìn)行較為全面的考察，筆者發(fā)現(xiàn)，在沒有辯護(hù)律師參與的法庭審判中，所謂的“量刑程序”是沒有獨(dú)立存在空間的，量刑實際變成法官單方面實現(xiàn)刑罰權(quán)的過程；而在辯護(hù)律師參與庭審的案件中，假如律師不能提出任何新的量刑情節(jié)，而只是簡單地重復(fù)控方案卷中所記載的幾條“量刑信息”，那么，辯護(hù)方就根本無法說服法庭接受其量刑意見，更難以改變量刑裁決傾向于公訴方量刑建議的現(xiàn)實；又假如辯護(hù)律師在開庭前不進(jìn)行必要的量刑信息調(diào)查，無法說服法庭接受一些為公訴方所忽略的酌定量刑情節(jié)，那么，律師即使提出了諸如從輕、減輕或者免除刑事處罰的申請，法庭也很難采納其辯護(hù)意見。簡言之，如何保障辯護(hù)律師對于量刑程序的有效參與，已經(jīng)成為量刑程序改革中無法繞開的重要問題，甚至在一定程度上已經(jīng)變成關(guān)涉這一改革能否取得實質(zhì)性突破的“瓶頸問題”。
然而，無論是最高法院新近推出的量刑程序改革方案，還是各地法院自行確立的量刑答辯程序，都沒有對量刑辯護(hù)的有效性問題給予足夠的重視。那種在少年司法程序改革中初步確立的“社會調(diào)查報告”制度，至今還沒有在普通刑事案件中得到推行。量刑程序中始終缺乏一種中立、超然的機(jī)構(gòu)從事量刑信息的收集工作，使得刑事法庭難以對被告人行為的社會危害性、人身危險性以及有無再犯可能性等問題進(jìn)行客觀、精密的評估。⑸與此同時，對于量刑辯護(hù)的有效展開，律師界似乎還沒有做好充分的準(zhǔn)備，在量刑程序改革中難以做到主動應(yīng)對和有效參與。與定罪問題上公訴方具有壓倒性的優(yōu)勢一樣，在量刑環(huán)節(jié)上法庭仍然呈現(xiàn)出“一邊倒”的態(tài)勢，所謂的“量刑答辯”其實主要是圍繞著公訴方的量刑情節(jié)是否成立而展開的法庭論辯，公訴方提出的量刑建議對法庭的裁判勢必具有絕對性的影響力。而反觀辯護(hù)律師，不僅提不出新的量刑證據(jù)，難以說服法庭接受新的酌定量刑情節(jié)，而且也無法提出具有足夠說服力的量刑意見，更難以對公訴方的量刑建議進(jìn)行有力的反駁和質(zhì)疑。在辯護(hù)律師屢屢處于被動應(yīng)對狀態(tài)的“量刑答辯”中，量刑裁判程序仍然沿襲了過去的老路，所謂的“量刑程序的相對獨(dú)立”、“定罪與量刑程序的分離”，其實是沒有多少實質(zhì)意義的。
有鑒于此，本文擬對量刑辯護(hù)問題作初步的研究。筆者將討論量刑辯護(hù)的性質(zhì)，概括其獨(dú)特的價值基礎(chǔ)，并對量刑辯護(hù)的基本構(gòu)成要素作出歸納和總結(jié)。不僅如此，筆者還將對制約量刑辯護(hù)發(fā)展的幾個主要因素進(jìn)行反思性討論。本文所要論證的基本命題是，量刑辯護(hù)是獨(dú)立于無罪辯護(hù)之外的一種實體辯護(hù)形態(tài)，量刑辯護(hù)有其獨(dú)特的價值目標(biāo)。量刑辯護(hù)的有效進(jìn)行，是量刑程序改革成功的重要保障。
什么是量刑辯護(hù)？它與其他辯護(hù)形態(tài)究竟具有怎樣的關(guān)系？要解釋這些問題，我們可以首先從一個實際發(fā)生過的案例來展開討論。
2009年6月11日，江蘇省揚(yáng)州市邗江區(qū)法院對被告人徐留洪、睦晶涉嫌貪污一案進(jìn)行了公開開庭審理。兩被告人對檢察院指控的貪污犯罪事實不持異議，當(dāng)庭表示認(rèn)罪悔罪。法庭按照最高法院量刑程序指導(dǎo)意見的規(guī)定，在法庭調(diào)查階段對兩被告人的量刑事實進(jìn)行了專門調(diào)查。公訴人認(rèn)為，被告人徐留洪存在主犯、自首、退贓等量刑情節(jié)，被告人眭晶具有從犯、退贓、認(rèn)罪悔罪等量刑情節(jié)。兩名被告人都沒有就量刑事實向法庭提交證據(jù)。徐留洪的辯護(hù)人宣讀了華東石油地質(zhì)局六普大隊汽車隊出具的關(guān)于徐留洪工作表現(xiàn)的情況說明，以證明“徐留洪一向表現(xiàn)良好，系初犯，可酌情從輕處罰”。眭晶的第一辯護(hù)人認(rèn)為晆晶在共同貪污罪犯罪中是從犯，“起輔助作用”，她還具有自首情節(jié)，并向法庭進(jìn)行了舉證，以證明眭晶在未受到傳喚和未被采取強(qiáng)制措施的情況下“即到檢察院說明情況并將家里的存單全部交給檢察院”，還向檢察院投案，“交代了自己的犯罪事實”。晆晶的第二辯護(hù)人就被告人所具有的酌定量刑情節(jié)逐一進(jìn)行了舉證，宣讀了其開庭前調(diào)查取得的六份證據(jù)：（1）鳳凰社區(qū)居委會對眭晶表現(xiàn)情況的“證明材料”；（2）丹陽市云陽鎮(zhèn)大圣村證明材料、病例以及出院小結(jié)，證明晆晶父母年老，其妹妹身患血液疾病，沒有人能夠照顧眭晶的兒子；（3）丹陽市鳳凰社區(qū)居委會的證明材料及病歷、出院小結(jié)，證明徐留洪父母身體狀況很差，沒有能力照顧孫子，徐留洪的弟弟患有嚴(yán)重精神??；（4）出生醫(yī)學(xué)證明，證明被告人徐留洪、眭晶之子4歲，需要父母照顧；（5）罰金收據(jù)，證明晆晶積極繳納罰沒款，認(rèn)罪態(tài)度較好；（6）丹陽市矯正辦公室的情況說明，表示愿意對眭晶進(jìn)行矯正幫教。公訴人當(dāng)庭發(fā)表了“質(zhì)證意見”，認(rèn)為眭晶不屬于自首，而“辯護(hù)人提出的一貫表現(xiàn)及家庭情況不是影響定罪量刑的證據(jù)”，對上述酌定量刑情節(jié)的證據(jù)材料“不作答辯”。
邗江區(qū)法院經(jīng)過法庭審理后認(rèn)定，被告人徐留洪系主犯，構(gòu)成自首，積極動員家人退出贓款贓物，其量刑基準(zhǔn)為有期徒刑13年6個月，經(jīng)過對量刑情節(jié)進(jìn)行量化分析，根據(jù)同向相加、逆向相減的原則，應(yīng)減少刑罰量3年。被告人晆晶系從犯，主動退贓并積極為被告人徐留洪退贓，當(dāng)庭自愿認(rèn)罪，犯罪前表現(xiàn)良好，其子年僅4歲，丹陽市社區(qū)矯正機(jī)關(guān)建議對其適用緩刑，并愿意接受其進(jìn)行社區(qū)矯正和幫教。眭晶依法不構(gòu)成自首。經(jīng)過對眭晶的量刑情節(jié)進(jìn)行量化分析，應(yīng)確定量刑結(jié)果為3年有期徒刑。根據(jù)最高法院司法解釋的精神，“減輕處罰在有期徒刑3年以下量刑的，一般不適用緩刑”，但本案兩被告人系夫妻關(guān)系，家中父母均已年邁，需要照顧，又有一年僅4歲的幼兒需要撫育，如兩被告人均失去人身自由，將嚴(yán)重影響幼兒的身心健康和成長，不利于和諧社會的構(gòu)建，被告人眭晶犯罪前一貫表現(xiàn)較好，歸案后悔罪態(tài)度好，其所在社區(qū)亦愿意接納為社區(qū)矯正對象，考察幫教措施能夠得到有效落實，對其適用緩刑，不致再危害社會。從更好地維護(hù)未成年人的身心健康出發(fā)，綜合以上因素，法院決定給予被告人眭晶一定的考驗期限。控辯雙方建議對被告人晆晶適用緩刑的量刑建議，予以采納。最后，法院判處被告人徐留洪有期徒刑10年6個月，判處晆晶有期徒刑3年，緩刑3年。⑹
這是一個典型的量刑辯護(hù)案例。之所以認(rèn)為該案例具有典型性，是因為兩名被告人都作出了有罪供述，辯護(hù)律師放棄了無罪辯護(hù)，只是通過提出一些法定的和酌定的量刑情節(jié)來說服法院作出從輕或減輕處罰。辯護(hù)律師沒有對檢察機(jī)關(guān)指控的貪污罪的罪名提出異議，也沒有對偵查程序、公訴程序的合法性提出疑問，更沒有對諸如起訴證據(jù)的證據(jù)能力、案件是否達(dá)到“事實清楚、證據(jù)確實充分”等方面的問題發(fā)表不同意見。顯然，相對于傳統(tǒng)的無罪辯護(hù)、程序辯護(hù)和證據(jù)辯護(hù)而言，這是一個較為單純的量刑辯護(hù)案件。當(dāng)然，作為一個地方法院的改革試點(diǎn)觀摩案例，該案件并不能代表中國法院量刑辯護(hù)的普遍情況，而具有一定的前沿性和探索性。律師在開庭前專門對量刑情節(jié)所作的詳盡調(diào)查，法庭對量刑調(diào)查和量刑辯論的精心組織，以及控辯雙方圍繞著量刑情節(jié)和量刑結(jié)果所展開的激烈爭辯，在一般庭審程序中都是非常罕見的。盡管如此，透過這一案件的量刑審理情況，我們?nèi)匀豢梢詫α啃剔q護(hù)與其他辯護(hù)形態(tài)的界限作出清晰的劃定，并對這一辯護(hù)形態(tài)的性質(zhì)形成初步的認(rèn)識。
首先，量刑辯護(hù)屬于一種實體辯護(hù)，而不具有程序辯護(hù)的性質(zhì)。從實體法與程序法區(qū)分的角度來看，刑事辯護(hù)可以分為“實體性辯護(hù)”與“程序性辯護(hù)”兩大類，前者屬于以刑事實體法為依據(jù)所展開的辯護(hù)活動，后者則是以訴訟程序規(guī)范和證據(jù)規(guī)則為依據(jù)所存在的辯護(hù)方式。但在“實體性辯護(hù)”之中，根據(jù)辯護(hù)律師所要追求的訴訟目標(biāo)的不同，辯護(hù)又可以進(jìn)一步區(qū)分為“實體上的無罪辯護(hù)”、“由重罪改輕罪的辯護(hù)”（簡稱為“罪輕辯護(hù)”）以及“量刑辯護(hù)”三種。很顯然，與那種旨在論證偵查、公訴和審判活動存在程序違法行為，說服法院宣告某一訴訟行為無效的程序性辯護(hù)不同，量刑辯護(hù)并不挑戰(zhàn)偵查、公訴和審判程序的合法性，其主要指向在于推翻或者削弱公訴方的量刑建議，說服法院作、出從輕、減輕或者免除被告人刑事處罰的裁決。這種辯護(hù)屬于廣義上的實體辯護(hù)。
其次，從證據(jù)法與實體法關(guān)系的視角來看，量刑辯護(hù)與證據(jù)辯護(hù)有著密切的聯(lián)系，但它本身并不完全屬于證據(jù)辯護(hù)。假如將“證據(jù)辯護(hù)”界定為圍繞著單個證據(jù)的法庭準(zhǔn)入資格以及司法證明標(biāo)準(zhǔn)問題所展開的辯護(hù)形態(tài)，那么，“證據(jù)辯護(hù)”可能有其獨(dú)立的一面，但又可能依附于其他辯護(hù)形態(tài)而廣泛地存在著。例如，辯護(hù)律師強(qiáng)調(diào)公訴方移送法庭的某一證據(jù)不具有相關(guān)性，并進(jìn)而否定其證明力，或者論證公訴方的證據(jù)體系尚未達(dá)到法定的“證明標(biāo)準(zhǔn)”。這都屬于“證據(jù)辯護(hù)”具有獨(dú)立性的例證。但是，辯護(hù)律師一旦強(qiáng)調(diào)公訴方的某一證據(jù)因為取證手段違反法律程序而否定其證據(jù)能力，或者直接提出“排除非法證據(jù)”的訴訟請求，那么，這種所謂的“證據(jù)辯護(hù)”就與“程序性辯護(hù)”產(chǎn)生重合或者交叉了。不僅如此，辯護(hù)律師為論證公訴方指控的某一罪名不能成立，經(jīng)常提出證據(jù)證明被告人的行為不符合某一犯罪構(gòu)成要件，或者依據(jù)證據(jù)說明被告人的行為符合另一較輕的罪名，或者根據(jù)證據(jù)證明對被告人從輕處罰或者減輕處罰的合理性，這些“實體性辯護(hù)”活動其實都離不開對證據(jù)的運(yùn)用問題，這些“證據(jù)辯護(hù)”其實是為完成“實體性辯護(hù)”的目標(biāo)而存在的。正因為如此，律師在量刑辯護(hù)中固然會運(yùn)用證據(jù)來證明某一從輕、減輕處罰量刑情節(jié)的成立，也會運(yùn)用證據(jù)來證明某一從重量刑情節(jié)無法成立，但是，這種辯護(hù)與那種單純?yōu)樽C明某一證據(jù)不具有證明力、證據(jù)能力或者證明案件尚未達(dá)到法定證明標(biāo)準(zhǔn)的“證據(jù)辯護(hù)”，仍然有著實質(zhì)上的區(qū)別。
其三，量刑辯護(hù)一般是在定罪問題沒有爭議的情況下展開的。在刑事訴訟中，律師一旦對公訴方指控的罪名提出異議，往往會選擇無罪辯護(hù)或者罪輕辯護(hù)的思路，以便推翻公訴方指控的某一罪名，并說服法院作出該罪名不成立的裁決。但是，量刑辯護(hù)的存在，通常建立在法院已經(jīng)形成有罪裁決結(jié)論，或者控辯雙方對被告人構(gòu)成指控罪名沒有異議的情況之下。選擇量刑辯護(hù)的律師所要論證的并不是被告人不構(gòu)成某一指控的罪名，而是被告人在構(gòu)成犯罪的情況下，也應(yīng)受到從輕、減輕處罰或者應(yīng)被免除刑事處罰。
其四，量刑辯護(hù)針對公訴方的量刑建議而展開，旨在論證公訴方的量刑情節(jié)不能成立，或者推翻、削弱公訴方的量刑建議。如果說律師的無罪辯護(hù)是針對公訴方的起訴書而展開的話，那么，律師的量刑辯護(hù)則應(yīng)針對公訴方提出的量刑建議來進(jìn)行。推翻或者削弱公訴方的量刑建議，是律師進(jìn)行量刑辯護(hù)的主要訴訟目標(biāo)。而達(dá)到這一目標(biāo)，律師通常會對公訴方提出的量刑情節(jié)進(jìn)行證偽活動，如證明公訴方提出的累犯、主犯、主觀惡性較強(qiáng)、沒有悔改表現(xiàn)等情節(jié)，因缺乏證據(jù)支持而不能成立；律師還有可能結(jié)合案件的全部量刑情節(jié)，來論證公訴方提出的某一量刑建議無法成立，以便說服法院作出更為輕緩的量刑裁決。
其五，在量刑辯護(hù)中，律師通常提出本方的量刑信息和量刑情節(jié)，并逐一論證各項量刑情節(jié)對于量刑裁決的影響，從而最終提出對被告人從輕、減輕或者免除刑罰的意見，以說服法院作出對有罪被告人寬大處罰的裁決?？梢哉f，提出本方的量刑情節(jié)（特別是酌定從輕量刑情節(jié)）與論證本方量刑情節(jié)對于量刑裁決的影響，是量刑辯護(hù)的基本方式。前者為法院的量刑提供了更為全面的量刑信息，避免法院在量刑時過于偏向公訴方；后者則為法院形成量刑裁決結(jié)論提供了法律適用方面的參考信息，以確保法院在綜合考量全案量刑情節(jié)的基礎(chǔ)上，選擇一種較為公正合理的刑種和量刑幅度。
（一）量刑辯護(hù)與無罪辯護(hù)
通常情況下，量刑辯護(hù)是在辯護(hù)方放棄無罪辯護(hù)之后才存在的辯護(hù)形態(tài)。從前面的案例可以看出，兩被告人對貪污犯罪的事實是承認(rèn)的，對構(gòu)成貪污罪的指控也是不否認(rèn)的，辯護(hù)律師也放棄了無罪辯護(hù)思路，而主要圍繞著兩被告人的量刑問題來展開舉證、質(zhì)證和辯論活動。這足以說明，被告人承認(rèn)公訴方的指控事實，作出了有罪供述，認(rèn)可了公訴方指控的罪名，辯護(hù)人則對被告人構(gòu)成指控犯罪不持異議，這往往為量刑辯護(hù)的存在創(chuàng)造了條件。
與無罪辯護(hù)不同的是，量刑辯護(hù)是被告人及其辯護(hù)人為說服法院作出從輕、減輕或者免除刑罰之裁判所進(jìn)行的辯護(hù)活動。從辯護(hù)活動的指向來看，無罪辯護(hù)旨在實現(xiàn)推翻公訴方指控的罪名、說服法院作出無罪判決的目標(biāo)，而量刑辯護(hù)的目標(biāo)則是說服法院在量刑上作出寬大的處理；從所采取的辯護(hù)策略來看，無罪辯護(hù)是從證據(jù)采納、事實認(rèn)定或者法律適用上論證公訴方指控的犯罪不能成立，而量刑辯護(hù)則在不挑戰(zhàn)公訴方指控罪名的前提下，最大限度地論證被告人具有從輕、減輕或免除處罰的情節(jié)，或者直接對公訴方所提出的從重處罰的主張進(jìn)行反駁；從控辯雙方立場的對立程度來看，律師一旦選擇無罪辯護(hù)，就與公訴方處于完全對立的立場上，無罪辯護(hù)的成功往往意味著公訴的失敗，而量刑辯護(hù)則是在肯定公訴方指控罪名的前提下存在的辯護(hù)形態(tài)，控辯雙方在被告人構(gòu)成某一罪名問題上已經(jīng)達(dá)成共識或者不持異議，雙方發(fā)生爭執(zhí)主要限于被告人應(yīng)受到怎樣的處罰問題，由此可能延伸出特定量刑情節(jié)是否成立、應(yīng)否對被告人適用某一刑種或者量刑幅度等問題。正因為如此，量刑辯護(hù)無論是在被告方放棄無罪辯護(hù)還是在辯護(hù)方行使無罪辯護(hù)權(quán)的情況下而展開的，都與無罪辯護(hù)有著實質(zhì)性的區(qū)別，有著自己獨(dú)立的訴訟目標(biāo)和辯護(hù)策略。
在中國現(xiàn)行的司法體制下，無罪辯護(hù)雖然很難達(dá)到說服法院作出無罪判決的效果，有時卻可以促使法院作出從輕量刑的裁決。特別是在那些社會影響較大、法院難以獨(dú)立審判的案件中，律師的無罪辯護(hù)盡管達(dá)到了積極的效果，使得公訴方的指控受到了根本的動搖，卻無法說服法院作出宣告無罪的判決。在此情況下，一些法院選擇了一種“留有余地”的裁判方式，也就是認(rèn)可公訴方的指控罪名，但在量刑上卻不作出較為嚴(yán)厲的處罰，而選擇程度不等的從輕或者減輕處罰。⑺對于這一裁判方式，一些律師認(rèn)為無罪辯護(hù)達(dá)到了說服法院寬大處理的效果，因此促進(jìn)了量刑辯護(hù)的成功。有人甚至據(jù)此認(rèn)為，這種無罪辯護(hù)所達(dá)到的從輕量刑效果，恰恰是量刑辯護(hù)所無法達(dá)到的?！胺ê跗渖希煤跗渲?；法乎其中，得乎其下”，如果僅僅選擇量刑辯護(hù)，法院即使作出從輕處罰，所選擇的從輕量刑幅度也是十分有限的；而只有選擇無罪辯護(hù)，使法院受到強(qiáng)大的壓力，才有可能說服法院選擇幅度較大的從輕處罰。
應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，這種“通過無罪辯護(hù)來達(dá)到量刑辯護(hù)效果”的辯護(hù)方式，在中國現(xiàn)行體制下是有其存在空間的。由于多種原因，無罪辯護(hù)的完全成功的確會面臨重重困難。⑻特別是在律師以“證據(jù)不足、指控犯罪不能成立”為由提出無罪辯護(hù)的案件中，法院盡管很少作出無罪判決，卻經(jīng)常采取“留有余地”的裁判方式。近年來發(fā)生的一系列誤判案件，如杜培武案、佘祥林案和趙作海案，都顯示出這種“留有余地”的裁判方式在地方法院的刑事審判中是普遍存在的。但是，這種以無罪辯護(hù)來推動法院作出寬大處理的現(xiàn)實，恰恰是中國刑事司法出現(xiàn)“病癥”、亟待“療治”的證據(jù)，屬于刑事司法陷入困境的標(biāo)志。從立法原意和司法規(guī)律來看，無罪辯護(hù)所要達(dá)到的其實就是一種“要么全部、要么沒有”的裁判結(jié)局，法院要么選擇有罪裁判，要么作出無罪判決，而不應(yīng)選擇“疑罪從輕”的處理方式。而那種以法院的暫時妥協(xié)為依據(jù)來否定量刑辯護(hù)獨(dú)立性的觀點(diǎn)，其實是不理性的。因為按照這種邏輯，律師完全不必探索量刑辯護(hù)的規(guī)律，也無須在量刑辯護(hù)方面進(jìn)行必要的防御準(zhǔn)備，更不必為追求最好的量刑裁決結(jié)局而展開積極的舉證、質(zhì)證和辯論活動了。這在大多數(shù)案件沒有無罪辯護(hù)空間的司法環(huán)境中，其實是非常有害的一種論調(diào)。另一方面，片面地夸大無罪辯護(hù)對于量刑裁判的積極作用，還會帶來另外一個問題：律師不經(jīng)理智地選擇在大量案件中作無罪辯護(hù)，使得無罪辯護(hù)存在著濫用的危險。而在中國現(xiàn)行刑事審判制度下，選擇無罪辯護(hù)的辯護(hù)人，幾乎很難再有充分地、專門地從事量刑辯護(hù)的機(jī)會。這會造成大量有利于被告人的量刑情節(jié)（特別是酌定從輕量刑情節(jié)）難以進(jìn)入法官的視野，被告人及其辯護(hù)人的量刑意見無法反映到法官面前，公訴方的量刑建議甚至?xí)兂梢环N壓倒性的意見，對法院的量刑裁決產(chǎn)生絕對性的影響。而這恰恰難以維護(hù)量刑裁決的公正性。
?。ǘ┝啃剔q護(hù)與罪輕辯護(hù)
盡管在理論的正當(dāng)性上存在一定的爭議，⑼但罪輕辯護(hù)在當(dāng)下中國的刑事訴訟中確實有很大的存在空間。辯護(hù)律師采取現(xiàn)實主義的立場，從最大限度地維護(hù)委托人合法權(quán)益的角度出發(fā)，在論證被告人不構(gòu)成指控罪名的同時，說服法院改變罪名，改判被告人構(gòu)成另一較輕的罪名，從而使被告人在量刑方面獲得最大的寬大處理。特別是在那些可能適用死刑的案件中，法院只要認(rèn)定公訴方指控的罪名成立，即很可能對被告人判處死刑。要挽救被告人的性命，避免被告人受到死刑判決，律師唯有論證公訴方指控的罪名不能成立，說服法院改判另一法定最高刑不是死刑的輕緩罪名，才能達(dá)到預(yù)期的目的。例如，律師可以論證說被告人不構(gòu)成貪污罪或受賄罪，而構(gòu)成挪用公款罪或巨額財產(chǎn)來源不明罪；律師可以辯稱被告人不構(gòu)成搶劫罪，而構(gòu)成搶奪罪；律師可以說服法院不采納被告人構(gòu)成販毒罪，而成立非法持有毒品罪，等等。通過說服法院作出將重罪改為輕罪的判決，律師最終可以達(dá)到與量刑辯護(hù)相似的辯護(hù)效果。甚至在有些案件中，這種罪輕辯護(hù)的成功可以使被告人獲得比在量刑辯護(hù)中幅度更大、效果更加明顯的寬大量刑。
從避免被告人受到從重量刑的角度來看，罪輕辯護(hù)固然與量刑辯護(hù)具有極為相似的效果，但這種辯護(hù)并不等于量刑辯護(hù)。從實質(zhì)上看，罪輕辯護(hù)仍然可以被歸入“無罪辯護(hù)”的形態(tài)之中。只不過，律師在提出公訴方指控罪名不能成立的意見的同時，為法院提供了一種“臺階”，說服其改判被告人構(gòu)成另一個罪名。罪輕辯護(hù)確實具有說服法院作出寬大量刑的效果，因為隨著罪名的變更，法院對被告人所科處的法定最高刑會產(chǎn)生一定的差異，最終使被告人的量刑幅度得到回落。但是，律師在這種辯護(hù)中并沒有從事量刑辯護(hù)活動。律師既沒有就相關(guān)量刑信息進(jìn)行任何調(diào)查，沒有提出新的法定或酌定量刑情節(jié)，也沒有對公訴方的量刑情節(jié)進(jìn)行反駁，甚至沒有說服法院接受某一具體的量刑種類和量刑幅度。在很大程度上，量刑辯護(hù)達(dá)到了與罪輕辯護(hù)極為相似的辯護(hù)效果，卻與罪輕辯護(hù)本身有著迥然不同的性質(zhì)，屬于一種獨(dú)立的辯護(hù)形態(tài)。
（三）量刑辯護(hù)與程序辯護(hù)
一般意義上的程序辯護(hù)，是指那種針對偵查、公訴和審判違反法律程序的情況，律師說服法院審查其程序合法性，并進(jìn)而宣告違法訴訟行為無效的辯護(hù)活動。作為一種“反守為攻”的辯護(hù)活動，程序辯護(hù)所帶來的是被告人作為程序上的“原告”，指控偵查人員、公訴人或?qū)徟腥藛T違反法律程序的訴訟后果，追求的是法院宣告控方證據(jù)無效（排除非法證據(jù)）、公訴無效（公訴方撤回起訴）或者法院宣告初審判決無效（撤銷原判、發(fā)回重審）的訴訟結(jié)局。⑽
在中國現(xiàn)行司法體制下，盡管法律給予律師從事程序辯護(hù)越來越大的空間，⑾但辯護(hù)律師對偵查、公訴和審判行為合法性的質(zhì)疑，卻很難促使法院作出宣告無效的裁決。在此背景下，一種通過降低量刑幅度來制裁程序違法行為的做法得到了越來越普遍的嘗試。一些法院對于偵查人員存在的嚴(yán)重違反法律程序行為，不是作出宣告無效的裁決，而是在采納有爭議的控方證據(jù)的前提下，對被告人作出較為寬大的刑事處罰。例如，針對辯護(hù)律師提出的偵查人員刑訊逼供的問題，法院一經(jīng)查證屬實，就可以此為根據(jù)，對本應(yīng)判處死刑的被告人改判較為輕緩的刑罰。這一裁判邏輯曾經(jīng)在遼寧省高院對李俊巖涉嫌領(lǐng)導(dǎo)、組織黑社會性質(zhì)組織犯罪案件中得到體現(xiàn)，⑿后來在著名的劉涌案件中再次得以貫徹。當(dāng)然，遼寧省高院所作的那份有爭議的判決書，最終被最高法院通過再審程序予以撤銷。⒀不僅如此，就連最高法院在近年來發(fā)布的一些規(guī)范性文件中，也對偵查人員濫用誘惑偵查措施的程序違法行為，采取了維持有罪裁決、量刑寬大處理的應(yīng)對措施。比如說，針對偵查人員在毒品案件中采取的“犯意引誘”、“雙套引誘”和“數(shù)量引誘”措施，最高法院就明確表達(dá)了拒絕適用死刑立即執(zhí)行的刑事政策。⒁
作為一種進(jìn)攻性辯護(hù)，程序辯護(hù)本來屬于挑戰(zhàn)偵查、公訴和審判行為合法性的辯護(hù)活動，卻出人意料地影響了法院的量刑結(jié)果，達(dá)到了說服法院從輕量刑的效果。這顯示出中國法院面對那些結(jié)構(gòu)性的程序違法行為時，具有一種既要實施制裁又無法過度制裁的微妙心態(tài)。
從實質(zhì)上看，量刑辯護(hù)是一種完全獨(dú)立于程序辯護(hù)的辯護(hù)形態(tài)。如果說程序辯護(hù)的目標(biāo)在于說服法院作出宣告無效之裁判的話，那么，量刑辯護(hù)的歸宿則在于促使法院作出從輕、減輕或免除處罰的裁判結(jié)果；如果說程序辯護(hù)的手段主要是挑戰(zhàn)偵查、公訴和審判程序的合法性的話，那么，量刑辯護(hù)的操作方式則在于挑戰(zhàn)公訴方提出的量刑情節(jié)，推翻公訴方提出的量刑建議，提出新的量刑情節(jié)，說服法院接受本方提出的量刑意見。很顯然，量刑辯護(hù)具有其獨(dú)立的訴訟目標(biāo)，也具有一系列獨(dú)特的操作方式。程序辯護(hù)盡管在部分案件中具有影響法院量刑結(jié)果的辯護(hù)效果，卻是與量刑辯護(hù)迥然不同的辯護(hù)形態(tài)。正如律師無法以無罪辯護(hù)、罪輕辯護(hù)來取代量刑辯護(hù)一樣，那種指望通過程序辯護(hù)來偶然地影響法院量刑結(jié)果的觀念，也注定無法取得普遍的辯護(hù)成功。
最大限度地說服法院作出從輕、減輕或免除刑罰的裁決結(jié)果，這是量刑辯護(hù)所要達(dá)到的訴訟目標(biāo)。根據(jù)前面的分析，律師積極地從事無罪辯護(hù)、罪輕辯護(hù)甚至程序辯護(hù)活動，有時也能在不同程度上實現(xiàn)這一訴訟目標(biāo)。但是，與這些辯護(hù)形態(tài)不同的是，律師的量刑辯護(hù)具有一些獨(dú)特的內(nèi)容和要求，也有一套與之相適應(yīng)的獨(dú)特操作方式。為有效地從事量刑辯護(hù)，律師不僅要積極參與有關(guān)量刑問題的法庭調(diào)查和辯論活動，而且還要進(jìn)行有針對性的防御準(zhǔn)備工作。鑒于量刑辯護(hù)作為一種獨(dú)立的辯護(hù)形態(tài)，過去并沒有引起法學(xué)界和律師界的廣泛關(guān)注，也沒有較為成熟的理論總結(jié)，因此，在以下的討論中，筆者將在界定量刑辯護(hù)基本內(nèi)容的前提下，對這一辯護(hù)形態(tài)的操作方式作出簡要但盡量系統(tǒng)的理論總結(jié)。
?。ㄒ唬┝啃剔q護(hù)的三項基本內(nèi)容
要對那些有罪的被告人確定一種公正的量刑裁決，法院需要獲得三個方面的信息：一是獲得盡可能全面、準(zhǔn)確的量刑事實和量刑信息，以便遴選出在刑法上能夠成立的量刑情節(jié)；二是對每一項量刑情節(jié)作出適當(dāng)?shù)姆稍u價，也就是對該情節(jié)影響量刑結(jié)果的情況進(jìn)行合理的評估；三是對全案量刑情節(jié)進(jìn)行綜合考量，經(jīng)過對從重情節(jié)與從輕、減輕情節(jié)的平衡折算，最終確定適當(dāng)?shù)牧啃谭N類和量刑幅度。
與法院的量刑裁判活動相對應(yīng)，律師要成功地說服法院選擇盡可能寬大的刑罰種類和刑罰幅度，也需要圍繞著以下三個方面進(jìn)行量刑辯護(hù)工作：一是調(diào)查量刑信息，向法庭提供有利于被告人的新的量刑情節(jié)，對公訴方的量刑情節(jié)進(jìn)行反駁，為說服法官選擇寬大量刑奠定事實基礎(chǔ)；二是評價單個量刑情節(jié)的法律影響，論證每個量刑情節(jié)對于從輕、減輕或者免除刑事處罰的意義；三是論證全案量刑情節(jié)對于量刑裁決的影響，特別是論證量刑情節(jié)與某一量刑結(jié)果之間的因果關(guān)系。在量刑辯護(hù)活動中，律師所采取的每一項辯護(hù)工作都是圍繞著這三項基本內(nèi)容來展開的。
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與英美法國家不同的是，中國沒有建立專門的“量刑前報告”制度，那種由專門的司法行政官員負(fù)責(zé)量刑調(diào)查、收集量刑信息的做法很難為中國法院所效仿。這就意味著量刑信息的收集只能由公訴方和辯護(hù)方來完成。
辯護(hù)律師通過查閱、研讀公訴方移送的案卷材料，是可以發(fā)現(xiàn)有利于被告人的量刑情節(jié)，并進(jìn)而完成量刑辯護(hù)活動的。但是，在大多數(shù)案件中，這種帶有“被動防御”性質(zhì)的量刑辯護(hù)都未必能夠取得較為理想的辯護(hù)效果。這是因為，公訴方的案卷材料所記載的大都是偵查人員所收集的有罪證據(jù)，其中盡管有諸如自首、累犯、主犯、從犯、慣犯等方面的量刑情節(jié)，但這些情節(jié)要么主要屬于法定的量刑情節(jié)，而很少涵蓋那些種類繁多、涉及面較廣的酌定量刑情節(jié)，要么主要屬于不利于被告人的量刑情節(jié)，而很難將那些有利于被告人的量刑情節(jié)包含其中。這就意味著公訴方案卷材料所包含的量刑信息是不完整的，也可能是不準(zhǔn)確的。僅憑這些信息量極為有限的量刑事實，辯護(hù)律師往往會遺漏大量有用的量刑情節(jié)，尤其會對那些酌定從輕量刑情節(jié)予以忽略，使其難以被提于法庭之上。結(jié)果，那些單純依賴公訴方案卷材料開展量刑辯護(hù)活動的辯護(hù)律師，經(jīng)常由于提不出新的量刑情節(jié)，而對法院的量刑裁決難以發(fā)揮積極有效的影響，而只能聽任法庭為公訴方的量刑建議所左右。
本文前面討論過的案例已經(jīng)顯示，律師在開庭前就量刑問題展開一定的調(diào)查，收集較為充分的量刑信息，這是在法庭上有效開展量刑辯護(hù)的必要保證。諸如被告人是否需要贍養(yǎng)老人、撫養(yǎng)孩子、當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)是否具備幫教條件、被告人平常表現(xiàn)、悔罪和退贓情況等酌定量刑信息，只有依靠律師的庭外調(diào)查才有可能被收集起來，并被提到法官面前。就連公訴方提出的一些從重量刑情節(jié)，如主犯、累犯、認(rèn)罪態(tài)度不好等事實信息，律師有時也只有進(jìn)行必要的調(diào)查活動，收集一些新的證據(jù)材料，才能對這些情節(jié)的真實性進(jìn)行實質(zhì)性的核實工作。甚至就連那些公訴方有異議的量刑情節(jié)，包括被告人是否構(gòu)成自首、是否成立立功、是否屬于從犯等問題，律師也只有收集一些新的事實信息，才能說服法庭接受本方的觀點(diǎn)。
（三）量刑情節(jié)的遴選
對于案件是否存在某一法定量刑情節(jié)，辯護(hù)律師可以根據(jù)刑法的規(guī)定以及該量刑情節(jié)的成立條件，結(jié)合案件中的事實情況，作出較為準(zhǔn)確的判斷。即便在某一法定量刑情節(jié)是否成立的問題上，控辯雙方發(fā)生了一定的分歧和爭議，辯護(hù)律師也可以依據(jù)案件事實和法律規(guī)定，向法庭強(qiáng)調(diào)本方的觀點(diǎn)。但是，刑法對于何謂酌定量刑情節(jié)并無明確的規(guī)定，一些量刑信息究竟能否成為一項獨(dú)立的酌定量刑情節(jié)，在刑法理論上也經(jīng)常存在爭議。這就為律師的量刑辯護(hù)帶來了一個難題：如何從那些繁雜的量刑信息中遴選出有用的量刑情節(jié)，以便說服法庭對被告人作出量刑上的寬大處理呢？
通常說來，律師要從量刑信息中遴選出量刑情節(jié)，需要參考以下幾個標(biāo)準(zhǔn)：一是能否證明被告人主觀惡性較輕，或者后來有所降低；二是能否顯示被告人行為的社會危害性較小，或者有所減輕；三是能否說明被告人再犯罪的可能性較小，或者事后有所減少；四是能否昭示被告人得到了被害方乃至社會的諒解……這些都是說服法院對被告人從輕處罰的重要理由，也是論證某一量刑信息是否有助于量刑辯護(hù)的主要依據(jù)。
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在完成量刑信息的調(diào)查和量刑情節(jié)的收集之后，律師需要形成自己的量刑辯護(hù)意見。具體說來，律師根據(jù)每個量刑情節(jié)對量刑的影響，對各個量刑情節(jié)的法律評價進(jìn)行具體的評估。傳統(tǒng)上，律師可以對每個量刑情節(jié)分別作出是否需要“從輕處罰”、“減輕處罰”或者“免除處罰”的評價，并對那些可能帶來“從重處罰”之后果的量刑情節(jié)予以關(guān)注。在此基礎(chǔ)上，綜合全案量刑情節(jié)的情況，提出一項對被告人適用刑罰的辯護(hù)意見。而根據(jù)最高法院即將向全國法院推行的量刑規(guī)范指導(dǎo)意見，律師可以在確定案件量刑基準(zhǔn)的前提下，針對每項量刑情節(jié)對量刑的增減影響幅度，按照同向相加、逆向相減的原則，大體計算出一個量刑結(jié)果，然后據(jù)此向法庭提出有利于被告人的量刑辯護(hù)意見。
律師向法庭提出的量刑意見，是其量刑辯護(hù)觀點(diǎn)的集中表達(dá)。律師的這種量刑意見既要表達(dá)本方所建議的量刑種類和量刑幅度，也運(yùn)用本方所認(rèn)可的各項量刑情節(jié)對量刑意見進(jìn)行必要的論證。如果說律師開庭前對量刑信息的調(diào)查是為了形成量刑意見的話，那么，在這種量刑意見形成之后，律師在法庭上所要做的主要就是論證該量刑意見的成立，推翻或者削弱公訴方提出的量刑建議，說服法院最終接受本方的量刑意見，使被告人受到公正、合理而適度的刑事處罰。
?。ㄎ澹V方量刑情節(jié)和量刑建議的反駁
除了從正面提出有利于被告人的量刑情節(jié)以外，律師如果發(fā)現(xiàn)公訴方所強(qiáng)調(diào)的某一從重量刑情節(jié)不能成立的，還可以進(jìn)行必要的反駁，以便說服法庭拒絕采納該項從重量刑情節(jié)。為完成這一量刑辯護(hù)工作，律師既可以通過審查公訴方的證據(jù)來確定有關(guān)量刑情節(jié)能否成立，也可以從該量刑情節(jié)的法定成立條件上來進(jìn)行分析，還可以通過庭外調(diào)查核實工作，來驗證是否有相反的證據(jù)證明該項情節(jié)不成立。
對于公訴方提出的量刑建議，辯護(hù)律師如果認(rèn)為該量刑方案在刑種的選擇或者在刑罰幅度的確定上存在問題，還可以對該建議進(jìn)行反駁，以說服法庭拒絕接受公訴方所建議的量刑方案，從而進(jìn)一步論證本方的量刑意見。在前面的案例中，公訴方對第二被告人最初建議適用三年有期徒刑的刑罰，辯護(hù)律師通過提出新的量刑情節(jié)并對量刑情節(jié)的法律影響進(jìn)行綜合論證，最終提出了建議判處緩刑的量刑意見。出人意料的是，公訴方竟然同意辯護(hù)律師提出的量刑情節(jié)，并將本方的量刑建議最終修正為適用緩刑，從而形成了控辯雙方一致建議適用緩刑的局面，為說服法院作出緩刑裁判奠定了極為堅實的基礎(chǔ)。
?。Ψㄔ毫啃探Y(jié)論的影響
在量刑辯護(hù)活動中，律師除了要反復(fù)強(qiáng)調(diào)本方的量刑情節(jié)和量刑意見以外，還需要對這些情節(jié)和意見何以成立進(jìn)行全面的理由說明和論證。這種理由說明和論證是辯護(hù)律師影響法官量刑結(jié)論的主要途徑。不僅如此，假如初審法院拒絕接受律師的這些量刑辯護(hù)意見，律師也可以通過上訴審程序向第二審法院繼續(xù)說明這些量刑情節(jié)和量刑意見，并論證初審判決的錯誤，以便說服二審法院作出撤銷原判的裁決。
過去，中國律師并非沒有從事過量刑辯護(hù)，而是沒有將量刑辯護(hù)置于獨(dú)立辯護(hù)形態(tài)的地位，沒有對其辯護(hù)規(guī)律進(jìn)行系統(tǒng)的經(jīng)驗總結(jié)，甚至因為過于關(guān)注華而不實的訴訟目標(biāo)，而無法為委托人提供充分而有效的量刑辯護(hù)。應(yīng)當(dāng)說，由最高法院所推動的量刑制度改革，為量刑辯護(hù)的發(fā)展提供了較為廣闊的空間。沒有量刑制度改革，法院不會將量刑“納入法庭審理程序之中”，更不會嘗試構(gòu)建一種“相對獨(dú)立的量刑程序”。法庭審判注定還將繼續(xù)維持那種定罪與量刑合一的訴訟構(gòu)造，不僅公訴方不會提出專門的量刑建議，法庭也不會對量刑問題舉行專門的答辯或聽證程序，辯護(hù)律師也不會擁有提出量刑意見、調(diào)查量刑情節(jié)以及論證某一量刑方案的機(jī)會。
獨(dú)立的量刑辯護(hù)是量刑制度改革的必然產(chǎn)物，其最終的前途和命運(yùn)也將依賴于量刑制度的深化改革，甚至取決于刑事審判制度改革的有效展開。在未來的量刑程序改革中，如何確保被告人獲得有效的量刑辯護(hù)應(yīng)當(dāng)成為改革者重點(diǎn)關(guān)注的課題。為保證量刑辯護(hù)的充分展開，法院應(yīng)當(dāng)將公訴方的量刑建議以及相應(yīng)的量刑情節(jié)提前告知被告人及其辯護(hù)律師，以便辯護(hù)方有機(jī)會展開量刑辯護(hù)的必要準(zhǔn)備；法院應(yīng)當(dāng)為辯護(hù)律師收集量刑信息提供適當(dāng)?shù)乃痉ūＵ希员阌诼蓭熂皶r有效地展開相應(yīng)的庭外調(diào)查工作；在被告人拒絕供認(rèn)有罪、律師準(zhǔn)備作無罪辯護(hù)的案件中，法院應(yīng)當(dāng)將定罪審理與量刑答辯進(jìn)行適度的分離，給予辯護(hù)律師充分行使無罪辯護(hù)權(quán)的機(jī)會，并在定罪審理程序結(jié)束之后，給予辯護(hù)方進(jìn)行量刑防御準(zhǔn)備的機(jī)會，從而在專門的量刑程序中提出有針對性的量刑意見。不僅如此，量刑程序應(yīng)當(dāng)具備最基本的訴訟構(gòu)造，使辯護(hù)方可以通過行使訴權(quán)來有效地約束裁判權(quán)的行使；量刑程序應(yīng)當(dāng)保持基本的公開性和透明度，法院的量刑裁決應(yīng)當(dāng)充分說明理由，尤其是對辯護(hù)方的量刑意見，無論是采納還是拒絕都應(yīng)給出必要的理由說明。
當(dāng)然，相對獨(dú)立的量刑程序的構(gòu)建以及審判制度的深入改革，只是為律師從事量刑辯護(hù)創(chuàng)造了必要的外部條件。量刑辯護(hù)的有效展開，在更大程度上依賴于律師的積極參與，取決于辯護(hù)律師的充分防御準(zhǔn)備和富有成效的舉證、質(zhì)證和辯論活動。中國律師過去存在著“重?zé)o罪辯護(hù)、輕量刑辯護(hù)”的傳統(tǒng)觀念，誤以為只要充分地展開無罪辯護(hù)或罪輕辯護(hù)，使法院在定罪裁決方面承受足夠大的壓力，就有可能在量刑裁決上為被告人爭取一種相對理想的量刑結(jié)果。一些律師甚至還有通過攻擊偵查、公訴和審判程序的合法性來促使法院選擇寬大量刑結(jié)果的想法。其實，正如筆者所分析的那樣，這種辯護(hù)思路最多只能達(dá)到偶然的、個別的積極成效，而無法對法院的量刑裁決形成普遍的、令人信服的影響。甚至在很多案件中，律師由于沒有及時有效地展開量刑辯護(hù)活動，沒有收集足夠充分的量刑信息，也沒有提出明確的量刑意見，最終錯失了辯護(hù)良機(jī)，造成了量刑辯護(hù)不充分甚至無效辯護(hù)的后果。
其實，要成功地說服法院作出有利于被告人的量刑裁決，律師需要將量刑辯護(hù)視為一種獨(dú)立的辯護(hù)形態(tài)。這就意味著律師在對案件確定辯護(hù)思路的時候，需要持一種極為慎重的態(tài)度，要將量刑辯護(hù)作為一個獨(dú)立的選項，在量刑辯護(hù)與其他辯護(hù)形態(tài)之間作出理性的抉擇。一旦選擇量刑辯護(hù)，律師就應(yīng)按照這一辯護(hù)形態(tài)的規(guī)律來確定操作方式。不要期待偵查機(jī)關(guān)會全面地收集量刑信息，也不要奢望公訴方會關(guān)注所有有利于被告人的量刑情節(jié)，更不要指望法院會將全部酌定量刑情節(jié)都一視同仁地予以考慮。要說服法院作出有利于被告人的量刑裁決，律師只能依靠自身的力量，有賴于腳踏實地的量刑辯護(hù)工作。因此，認(rèn)真地對待量刑辯護(hù)，理性地選擇自己的辯護(hù)思路，按照辯護(hù)的規(guī)律去做好量刑辯護(hù)工作，這是辯護(hù)律師取得辯護(hù)成功的必由之路。
注釋與參考文獻(xiàn)
?、艆⒁婈惾鹑A：“論量刑程序的獨(dú)立性”，載《中國法學(xué)》2009年第1期。
?、茀⒁婈惾鹑A：“量刑程序改革的模式選擇”，載《法學(xué)研究》2010年第1期。
?、菂⒁婈惾鹑A：“論量刑信息的調(diào)查”，載《法學(xué)家》2010年第2期。
⑷參見李玉萍：“中國法院的量刑程序改革”，載《法學(xué)家》2010年第2期。
?、蓞⒁婈惾鹑A：“論量刑信息的調(diào)查”，載《法學(xué)家》2010年第2期。
?、蕝⒁姼鹈髁?；“邗江的量刑'實驗庭”，載《清風(fēng)苑》2009年第10期。另參見揚(yáng)法宣、雷菡：“邗江判決書公開量刑，'加減法’打造'透明’判決書”，載中國法院網(wǎng)，2009年6月15日。
?、藚⒁婈惾鹑A：“論留有余地的裁判方式”，載《法學(xué)論壇》2010年第4期。
?、虆⒁婈惾鹑A著：《刑事訴訟的中國模式》第2版，法律出版社2010年版，第八章。
⑼在刑事司法實踐中，罪輕辯護(hù)經(jīng)常面臨一些理論上的非議。例如，有人指責(zé)那些從事這種辯護(hù)的律師“出賣了委托人的利益”，客觀上充當(dāng)了“第二公訴人”的角色，且由于向法院提出了另一未經(jīng)起訴的新罪名，反而有誘導(dǎo)法院作出有罪判決之嫌，甚至為法院提供了有效避免被告人“逃脫法網(wǎng)”的新思路。又如，有人堅持認(rèn)為法院變更罪名都是令人難以接受的，因為這種變革罪名的裁判方式經(jīng)常使法官處于“第二公訴人”的地位，新的罪名未經(jīng)被告人、辯護(hù)人的有效辯護(hù)，也沒有經(jīng)過公開、公正的法庭審判。而律師主動提出由重罪改輕罪偽辯護(hù)思路，無疑在慫恿法院任意變更起訴的罪名，將那種未經(jīng)起訴、未經(jīng)辯護(hù)也未經(jīng)當(dāng)庭審理的罪名強(qiáng)加給被告人。再如，有人還批評那些從事罪輕辯護(hù)的律師，將其視為“逃避責(zé)任”、“遷就現(xiàn)實”的做法，而缺乏挑戰(zhàn)現(xiàn)實、打破潛規(guī)則的勇氣。長此以往，在律師界的普遍寬縱之下，法院將堂而皇之地拋棄無罪推定原則，對那些并未達(dá)到定罪條件的案件，采取“由重改輕”的方式，透過罪名的變更，最終達(dá)到“對無罪者加以治罪”的目的。而這是背離基本的法治原則的。
⑽參見陳瑞華著：《程序性制裁理論》，中國法制出版社2010年版，第294頁以下。
?、?010年5月30日，最高法院、最高檢察院會同另外三個部門聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》，對非法證據(jù)的范圍、排除非法證據(jù)的后果、對偵查行為合法性的審查、公訴方的證明責(zé)任、第二審法院的持續(xù)審查等問題作出了具體明確的規(guī)定。當(dāng)然，這種中國式的“非法證據(jù)排除規(guī)則”究竟能否得到有效的實施，還需要繼續(xù)進(jìn)行觀察。
⑿有關(guān)李俊巖案件中律師作程序性辯護(hù)的情況，參見注⑴，第190頁以下。
⒀有關(guān)劉涌案件中律師以刑訊逼供為由進(jìn)行程序性辯護(hù)的情況，參見注⑴，第244頁以下。
⒁參見最高人民法院2008年12月1日發(fā)布的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》。根據(jù)這一規(guī)范性文件第六部分的規(guī)定，“行為人沒有實施毒品犯罪的主觀意圖，而是在特情引誘和促成下形成犯意，進(jìn)而實施毒品犯罪的屬于'犯意引誘’?！睂σ颉胺敢庖T”實施毒品犯罪的被告人，應(yīng)當(dāng)依法從輕處罰，無論涉案毒品數(shù)量多大，都不應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行。同時，“行為人在特情既為其安排上線，又提供下線的雙重引誘，即'雙套引誘’下實施毒品犯罪的，處刑時可予以更大幅度的從寬處罰或者依法免除刑事處罰?！辈粌H如此，“行為人本來只有實施數(shù)量較小的毒品犯罪的故意，在特情引誘下實施了數(shù)量較大甚至達(dá)到實際掌握的死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的毒品犯罪的，屬于'數(shù)量引誘’。”對因數(shù)量引誘實施毒品犯罪的被告人，應(yīng)當(dāng)依法從輕處罰，即使毒品數(shù)量超過實際掌握的死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，一般也不判處死刑立即執(zhí)行。另外，“對不能排除'犯意引誘’和'數(shù)量引誘’的案件，在考慮是否對被告人判處死刑立即執(zhí)行時，要留有余地?！?br>
