全國人大常委會(huì)公布的《中華人民共和國民法總則（草案）》中（以下簡稱民法總則），有兩個(gè)條款涉及了民事活動(dòng)和民事裁決的規(guī)范依據(jù)問題。其中，第八條規(guī)定：“民事主體從事民事活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵守法律，不得違背公序良俗，不得損害他人合法權(quán)益。”第十條規(guī)定：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗?！?/p>
這兩條規(guī)定，前者即第八條可以看作是民事主體從事民事活動(dòng)的行為依據(jù)，后者即第十條可以看作處理民事糾紛的裁決依據(jù)。從草案的本意來看，是將行為依據(jù)和裁決依據(jù)分開規(guī)定的。這就涉及如何認(rèn)識(shí)法律規(guī)范的功能和作用。筆者個(gè)人認(rèn)為，對(duì)于法律規(guī)范，無論是公法規(guī)范還是私法規(guī)范，或具體的民法規(guī)范、刑法規(guī)范，它們首先是一個(gè)行為規(guī)范，其次在需要裁決的時(shí)候才是一個(gè)裁決規(guī)范，這一點(diǎn)如果不明確，對(duì)我們的立法影響會(huì)很大，這恰恰是經(jīng)典法理學(xué)問題。因此，筆者認(rèn)為沒有必要用兩個(gè)條款來重復(fù)規(guī)定相近的同一項(xiàng)內(nèi)容，且還可能由于規(guī)范內(nèi)容的不一致造成理解上的錯(cuò)亂。
一
這個(gè)問題還只是一個(gè)立法技術(shù)的問題，涉及立法者對(duì)法律規(guī)范功能的認(rèn)識(shí)和理解。筆者主要想談的是對(duì)于民法總則草案第十條內(nèi)容的看法。
草案第十條規(guī)定，“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗?！比珖舜蟪Ｎ瘯?huì)法工委主任李適時(shí)在做草案說明時(shí)講到：民事關(guān)系十分復(fù)雜，對(duì)法律沒有規(guī)定的事項(xiàng)，人民法院在一定條件下根據(jù)商業(yè)慣例或者民間習(xí)慣處理民事糾紛，有利于糾紛的解決。第十條將“習(xí)慣”作為一種新的規(guī)范類型做了確認(rèn)，是一個(gè)很大的立法進(jìn)步。但與民法通則相比，取消了國家政策的規(guī)定（民法通則第六條規(guī)定：“民事活動(dòng)必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策?！保┻@是一個(gè)很大的問題，在民事活動(dòng)的規(guī)范類型里面沒有國家政策的地位了。
如何看待國家政策在中國社會(huì)治理以及民事活動(dòng)中的作用和功能，是一個(gè)重要的問題。美國法學(xué)家波斯納有個(gè)觀點(diǎn)，他說：“很難想象一個(gè)國家可以在沒有政策的情況下去運(yùn)行，去作出判決”。我們現(xiàn)在有些人一提到政策，很容易把政策同人治、長官意志、隨意性等等同起來，賦予政策一種非常負(fù)面的評(píng)價(jià)和印象，思維還停留在改革開放初期那種將法律和政策對(duì)立起來的狀況下。那時(shí)候我們要解決的是依法治國，還是依政策治國的問題，是涉及治國方略的重大選擇；而在經(jīng)歷了30多年的依法治國實(shí)踐之后，我們要解決的是在依法治國的治國方略下，如何發(fā)揮政策作為現(xiàn)代國家治理中的一種非常重要的規(guī)范類型的作用。
筆者在研究法律與國家政策問題過程中，發(fā)現(xiàn)國家政策和法律有三種關(guān)系：
筆者把第一種叫做“法律之中的政策”。在我國現(xiàn)行有效的251部法律里面，據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，有80多部法律中的250多個(gè)條款中直接有國家政策條款，如技術(shù)政策、產(chǎn)業(yè)政策、稅收政策、殘疾人就業(yè)優(yōu)惠政策、價(jià)格政策、就業(yè)政策、財(cái)政政策、社會(huì)保險(xiǎn)政策、公共政策、計(jì)劃生育政策、國家貨幣政策、民族貿(mào)易政策、外匯管制政策、自由貿(mào)易政策、文化政策、體育政策、文物政策、航運(yùn)政策、教育政策，等等。現(xiàn)行法律中涉及的政策條款比我們想象的要多得多。這就是法律之中的政策。
筆者把第二種叫做“法律之外的政策”，就是現(xiàn)行民法通則第六條規(guī)定的“法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策”，它就是法律之外的國家政策，即當(dāng)法律缺位時(shí)，國家政策就成為我們遵循的依據(jù)。這就是“法律之外的政策”。就是民法通則第六條所指向的當(dāng)法律缺位的時(shí)候，我們要到法律之外去找政策。
筆者把第三種叫做“法律指導(dǎo)性政策”，或者再直接一點(diǎn)，叫“法律之上的政策”。什么是“法律之上的政策”，如黨的十八大、十八屆三中全會(huì)、四中全會(huì)、五中全會(huì)做出的重大決策，對(duì)法律的制定和實(shí)施都起著重要的指導(dǎo)作用。再具體一點(diǎn)就是立法政策和司法政策。立法政策和司法政策直接指導(dǎo)著立法工作、立法的趨向和司法的運(yùn)作。比如立法規(guī)劃就是具體的立法政策，指導(dǎo)著具體的立法工作。司法政策如“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策，指導(dǎo)著法官在司法實(shí)踐中的行為。
以上三種情況在我們的現(xiàn)實(shí)生活中都存在著。民法典所涉及的國家政策，主要指的是法律之外的國家政策?，F(xiàn)在草案將國家政策拿掉了，這就存在一個(gè)問題：民法典能否概括和周全所有的民事生活？我們的立法技術(shù)和立法能力能不能做到這一點(diǎn)？如果做不到，又要求法院不得拒絕裁判，規(guī)范類型哪里去找，法律沒有的哪里去找？這樣就自己給自己設(shè)了“絆”，在沒有法律的情況下，沒有給政策留下空間，僅僅按照習(xí)慣，中間空檔太大。從法律層面，我們無法做到周全，畢竟社會(huì)生活太復(fù)雜；而政策在司法過程中、社會(huì)實(shí)踐過程中所發(fā)生的作用，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了人們的想象，它的作用被遠(yuǎn)遠(yuǎn)的低估了。
二
為什么筆者要高度強(qiáng)調(diào)繼續(xù)保留民法通則中關(guān)于國家政策的法律定位，作為民事活動(dòng)的主要規(guī)范淵源？是同筆者對(duì)轉(zhuǎn)型期中國社會(huì)特點(diǎn)的認(rèn)識(shí)相關(guān)聯(lián)。按照兩個(gè)一百年的奮斗目標(biāo)，無論是2021年還是2049年，中國始終處在社會(huì)轉(zhuǎn)型期。轉(zhuǎn)型期的社會(huì)關(guān)系處在不斷的變化過程中。對(duì)于已經(jīng)相對(duì)穩(wěn)定的社會(huì)關(guān)系，我們要用法律的形式將它們固定下來；對(duì)于還不十分穩(wěn)定的社會(huì)關(guān)系，可以發(fā)揮政策所具有的靈活性特點(diǎn)，用政策的形式對(duì)它們予以規(guī)范。在相對(duì)穩(wěn)定時(shí)，再將它們法律化。無論是法律之中的政策條款，還是法律之外的政策，它們都只是一種規(guī)范導(dǎo)引和指向，具體的內(nèi)容取決于法律所導(dǎo)引和指向的政策內(nèi)容。這種政策的內(nèi)容可以根據(jù)社會(huì)的變化及時(shí)地做出調(diào)整和修正。因此，我們可以將政策理解為法治框架內(nèi)的規(guī)范內(nèi)容，而不是游離在法治之外。
因此，筆者建議，在民法典的編纂過程中，應(yīng)建立一個(gè)三位階的民事規(guī)范淵源，即法律、國家政策、習(xí)慣。在民法總則中明確規(guī)定國家政策和習(xí)慣的法律地位，將現(xiàn)在的民法通則第六條“民事活動(dòng)必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)該遵守國家政策”修改為“民事活動(dòng)必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的應(yīng)當(dāng)遵守國家政策，國家政策沒有規(guī)定的可依當(dāng)?shù)亓?xí)慣”，形成一個(gè)“三位階規(guī)范淵源結(jié)構(gòu)”，即：有法律時(shí)依法律，無法律時(shí)依政策，無政策時(shí)依習(xí)慣。每一個(gè)后位階規(guī)范的適用必須以前一位階規(guī)范的缺乏為前提。這樣可以徹底解決民事活動(dòng)和民事行為的規(guī)范依據(jù)和裁決依據(jù)問題，從民事活動(dòng)和民事行為上一攬子解決問題，把原有的一些特別性規(guī)定變?yōu)橐话阈砸?guī)定，使它成為所有民事活動(dòng)和民事行為的法律規(guī)定。
隨后，在刑事法領(lǐng)域、行政法領(lǐng)域也應(yīng)該給政策和習(xí)慣應(yīng)有的法律地位，使政策和習(xí)慣成為整個(gè)法律體系以及司法過程中的規(guī)范類型，發(fā)揮其應(yīng)有功能和作用。三位階規(guī)范淵源結(jié)構(gòu)還可以有助于實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代司法的一個(gè)重要理念，即“法官不得拒絕裁判”、“法院不得拒絕裁判”。因?yàn)榇_定和尋找規(guī)范淵源的途徑都指明了。此外，還有一個(gè)重要的問題需要強(qiáng)調(diào)，“三位階規(guī)范淵源結(jié)構(gòu)”解決的不純粹是法院的裁決依據(jù)問題，它更重要的是作為公民的一種行為依據(jù)而存在的。因?yàn)樾袨橐罁?jù)的范圍比裁決依據(jù)的范圍要大得多。
三
還有兩點(diǎn)筆者需要申明和強(qiáng)調(diào)：
第一，盡管法律對(duì)國家政策和習(xí)慣賦予一定的法律地位，但是仍然不能改變它們?cè)械囊?guī)范性質(zhì)，這一點(diǎn)非常重要，并不因?yàn)榉少x予了它們一種行為依據(jù)和裁決依據(jù)的地位而改變它們?cè)械膶傩?。?xí)慣仍然是習(xí)慣，國家政策仍然是國家政策。有些學(xué)者以為，法律一旦確認(rèn)了政策和習(xí)慣的地位，它們就理所當(dāng)然地成為了法律淵源，這樣一種認(rèn)識(shí)混淆了法律淵源和規(guī)范淵源之間的界限。到現(xiàn)在為止，盡管筆者高度重視國家政策和習(xí)慣的作用，但筆者并不認(rèn)為它們就是一種法律淵源。法律淵源是指具有法的效力的法律表現(xiàn)形式，這和國際上是貫通的，并且是由立法法所確認(rèn)的；而規(guī)范淵源則指各種各樣的規(guī)范類型或規(guī)范形式。哪種規(guī)范淵源可以成為法院的裁決規(guī)范，要取決于國家法律的規(guī)定和確認(rèn)，這是依法治國必須堅(jiān)持的前提。
第二，國家政策的制定也要遵循法治原則，即國家政策不得同憲法、法律有沖突。這既是國家政策的制定原則，也是在法律缺位時(shí)適用國家政策的適用原則。對(duì)習(xí)慣的適用也是如此，也要遵循法治原則。要適用的習(xí)慣不得違反憲法、法律和國家政策，同時(shí)，也要遵循民法總則草案第十條中提出的“不得違背公序良俗”，這也是一個(gè)非常重要的原則。
法律、政策、習(xí)慣這樣一個(gè)“三位階規(guī)范淵源結(jié)構(gòu)”是一個(gè)開放性體系和不斷變化著的體系。當(dāng)新的社會(huì)關(guān)系出現(xiàn)后，需要法律規(guī)范時(shí)，可進(jìn)入法律層面；需要政策規(guī)范時(shí)，可進(jìn)入政策層面；而政策又是一個(gè)不斷變化著的體系，有些成熟的政策可能轉(zhuǎn)變?yōu)榉桑械恼呖赡芤虿痪哂羞m時(shí)性而被廢除，也會(huì)有新的政策產(chǎn)生而進(jìn)入政策體系之中。
習(xí)慣則較為特別和復(fù)雜，同法律、政策相比，習(xí)慣是一種不成文的規(guī)范類型，且作為規(guī)范類型的習(xí)慣具有不確定性，即我們事先并不能確定到底是什么樣的習(xí)慣，而只有當(dāng)進(jìn)入具體糾紛和事件領(lǐng)域之后，我們才能尋找和確定是什么樣的具體習(xí)慣。這個(gè)習(xí)慣概念其實(shí)是一個(gè)“空殼”概念，它里面什么東西都沒有，而只有當(dāng)具體的糾紛產(chǎn)生之后，這個(gè)具體的習(xí)慣才出來。法律只是確立習(xí)慣作為一種規(guī)范類型，把它的法律地位確立下來，并不意味著所有的習(xí)慣都可以拿來作為裁決依據(jù)，習(xí)慣是要過濾的，習(xí)慣是要鑒別的，習(xí)慣是要判斷的。對(duì)習(xí)慣的判斷任務(wù)比將習(xí)慣作為一種規(guī)范類型確立下來的任務(wù)更加艱巨。習(xí)慣具有多面相，有良習(xí)，有惡習(xí)，還有中性的，對(duì)于不同的風(fēng)俗習(xí)慣要區(qū)別對(duì)待。法律認(rèn)可的習(xí)慣只能是善良習(xí)慣，絕對(duì)不能把惡習(xí)拿來作為一種裁決依據(jù)，因此，草案第十條提出，在適用習(xí)慣時(shí)，“不得違背公序良俗”。
因此，三位階規(guī)范淵源體系是一個(gè)開放性體系，并且一直處在不斷變化之中。當(dāng)然，這種變化是穩(wěn)定中的變化，因?yàn)橐?guī)范體系以及規(guī)范類型天然的、天生的保守性使它不可能也不允許朝令夕改。但我們也不排除有歷史上和現(xiàn)實(shí)中的特例出現(xiàn)。但特例畢竟是特例，它并不能代表一般，更重要的是，它并不能改變事物的固有屬性。
（作者系上海師范大學(xué)光啟學(xué)者特聘教授、博士生導(dǎo)師）
來源：《人民法院報(bào)》2016-09-30
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