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【案情】

    2013年2月，湖南省臨武縣的唐某（男，16歲），與鄧某某（男，17歲）、曹某（男，17歲）合伙出錢在網(wǎng)上購買了一套木馬程序，這種木馬程序可以用來制作“釣魚”網(wǎng)頁，通過后臺(tái)程序修改交易數(shù)額、實(shí)施轉(zhuǎn)賬等功能。

    同年2月28日，唐某等三人在湖南省臨武縣鑫源商務(wù)酒店開了一個(gè)房間，唐某和曹某分別帶了一臺(tái)筆記本電腦，鄧某某則利用賓館客房里的臺(tái)式電腦登錄互聯(lián)網(wǎng)，并注冊(cè)了一個(gè)“魔獸世界”網(wǎng)絡(luò)游戲賬號(hào)，進(jìn)入到游戲里面后不斷刷屏叫賣游戲幣。不久，被害人張風(fēng)在游戲里同鄧某某進(jìn)行聯(lián)系，雙方約定好通過“5173”游戲交易平臺(tái)以60元10萬游戲幣進(jìn)行交易。隨后，鄧某某讓張風(fēng)點(diǎn)擊已被其設(shè)置帶有“木馬”病毒程序的假“5173”網(wǎng)絡(luò)鏈接。同時(shí)，唐某用筆記本電腦登錄到該網(wǎng)絡(luò)鏈接并假冒該網(wǎng)站客服，曹某在另一臺(tái)筆記本電腦上將做好的付款單賬號(hào)激活碼連同帶有“木馬”病毒程序的壓縮包發(fā)給鄧某某，鄧某某將2元的激活碼在后臺(tái)修改為9999元，以開始交易為名讓張風(fēng)在假冒的“5173”游戲交易平臺(tái)點(diǎn)擊激活碼，將張風(fēng)銀行卡里的9999元順利通過“木馬”程序自動(dòng)轉(zhuǎn)到自己提前申請(qǐng)好的不記名“盛付通”賬戶上。隨后，唐某等三人又采用相同的手段將張風(fēng)銀行卡里剩余的款項(xiàng)轉(zhuǎn)走，共非法取得張風(fēng)銀行卡資金12559元。后該款被唐某等三人揮霍。

    【分歧】

    本案犯罪事實(shí)清楚，涉及的主要問題是在信息時(shí)代利用網(wǎng)絡(luò)犯罪時(shí)罪名的認(rèn)定。本案中三名被告人在非法占有他人財(cái)產(chǎn)時(shí)，先是使用欺騙手段獲得被害人的信任進(jìn)行網(wǎng)上交易，后又使用秘密手段修改交易金額轉(zhuǎn)移其款項(xiàng)。那么，三名被告人的行為究竟應(yīng)定詐騙罪還是盜竊罪呢？

    一種意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙罪。三被告人通過設(shè)置帶有“木馬”病毒程序的虛假網(wǎng)游交易平臺(tái)，通過遠(yuǎn)程控制的方法，取得被害人信任與其進(jìn)行交易，主觀上具有非法占有的目的，客觀上采取了隱瞞真相、虛構(gòu)事實(shí)騙取被害人進(jìn)行游戲幣交易的手段。由于被害人是自愿點(diǎn)擊被告人提供的網(wǎng)頁激活碼，所以信用卡只要通過帶有“木馬”病毒的程序進(jìn)行交易，就代表信用卡內(nèi)所具有的款項(xiàng)已被三被告人實(shí)際控制，故三被告人的行為符合詐騙罪的構(gòu)成要件。

    第二種意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊罪。雖然三被告人在取得財(cái)物之前使用了欺騙手段，但是這種欺騙并沒有使控制者主動(dòng)自愿將款項(xiàng)交付被告人，而是因?yàn)楸桓嫒耸褂昧嗣孛芨`取手段才獲得款項(xiàng)。因此，三被告人的行為應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。

    【評(píng)析】

    筆者同意第二種意見。詐騙罪和盜竊罪都屬侵財(cái)型犯罪，詐騙罪一個(gè)重要特征，就是必須要行為人刻意制造欺詐行為，使得被害人因此產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，從而使得財(cái)物轉(zhuǎn)移與獲得。而盜竊罪一個(gè)重要特征，就是行為人以隱秘方式暗中竊取他人財(cái)物，沒有他人“自愿”處分財(cái)物的行為。行為人是采用欺騙手法使財(cái)物控制者受騙，還是采取秘密竊取的方式取得財(cái)物，是區(qū)分詐騙罪與盜竊罪的關(guān)鍵。

    通常情況下，區(qū)分詐騙罪與盜竊罪并不困難，但對(duì)于既采用了欺騙手段，又采用了秘密竊取手段取得財(cái)物的情形，就應(yīng)看財(cái)產(chǎn)所有人或持有人、管理人是否有處分財(cái)產(chǎn)的意思和行為，也就是說，行為人取得財(cái)產(chǎn)，到底是人竊取的，還是持有人“自愿”處分的結(jié)果。

    在這種情形下，判定行為人構(gòu)成詐騙罪還是盜竊罪，主要是看行為人非法占有財(cái)物時(shí)起關(guān)鍵作用的手段。所謂關(guān)鍵手段，即行為人賴以實(shí)質(zhì)或永久性占有財(cái)物的直接方式。即使行為人采用了欺騙手段，使他人相信了某種虛假事實(shí)，從而陷入了某種錯(cuò)誤理解，甚至上當(dāng)受騙，但只要財(cái)物控制人因某種原因未能“自愿”交出財(cái)物，就沒有完成詐騙罪的構(gòu)成要件。只有為了繼續(xù)得到財(cái)物，行為人又實(shí)施秘密竊取的手段，實(shí)際上就是通過實(shí)施詐騙行為為手段，為最終實(shí)現(xiàn)盜竊目的創(chuàng)造方便條件，而對(duì)財(cái)物的取得方式，最終還是靠秘密竊取來完成的，構(gòu)成盜竊罪。

    本案中，被告人利用該虛假網(wǎng)頁誘騙被害人進(jìn)而獲得其所有款項(xiàng)的行為貌似詐騙，但并不等同于被告人非法占有了所有信用卡內(nèi)款項(xiàng)，因?yàn)槠洳捎闷垓_手段，只是為下一步竊取被害人所有款項(xiàng)創(chuàng)造條件，被告人利用“木馬”病毒程序進(jìn)入到被害人銀行卡內(nèi)查看其余額，并在后臺(tái)修改被害人并不知情的付款數(shù)額，隨后該款項(xiàng)即自動(dòng)轉(zhuǎn)入被告人控制的賬戶，被告人完成了以非法占有為目的，秘密竊取數(shù)額較大公私財(cái)物的過程。因此，在整個(gè)過程中，被害人并沒有主動(dòng)自愿將款項(xiàng)交給或者轉(zhuǎn)給被告人，被告人是利用被害人要進(jìn)行網(wǎng)游交易購買游戲幣的方式，秘密竊取了被害人的財(cái)物。因此，被告人的行為應(yīng)定性為盜竊罪。

    （作者單位：河南省焦作市中級(jí)人民法院 博愛縣人民法院）