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 被告人蘇某沒有耕牛，為不誤農(nóng)時(shí)，于某年4月至7月先后四次到鄰近鄉(xiāng)村，竊走他人在野外放牧的耕牛為自己耕田，用完后又偷偷將牛送還原處，失主均未發(fā)現(xiàn)。次年4月20日晚，蘇某又采用同樣手段，將一頭價(jià)值750余元的水牛盜走，后在用牛犁田時(shí)被失主發(fā)現(xiàn)。經(jīng)查被告人蘇某先后五次使用他人耕牛耕田13天，按當(dāng)?shù)刈馀r(jià)格計(jì)算，約需花費(fèi)760余元。檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為被告人蘇某竊用他人財(cái)物數(shù)額較大，構(gòu)成盜竊罪，向法院提起訴訟。法院以盜竊罪對(duì)蘇某判處刑罰，盜竊數(shù)額則以當(dāng)?shù)刈庥酶５膬r(jià)格為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行計(jì)算。

 近年來，我國刑法學(xué)界圍繞上述案件涉及的所謂使用盜竊問題，展開了一定的研討。使用盜竊看似是一個(gè)不起眼的小問題，但其牽涉盜竊罪的一些重要理論爭議。比如：（1）成立盜竊罪是否需要具備“不法取得”目的這一溢出故意內(nèi)容的主觀超過要素，以及應(yīng)如何界定這一目的的內(nèi)涵；（2）與使用盜竊相關(guān)的盜竊財(cái)產(chǎn)性利益行為是否成立盜竊罪，由此延及盜竊罪的行為對(duì)象是否包括財(cái)產(chǎn)性利益等問題。形成第一點(diǎn)爭議的緣由是，使用盜竊是指行為人出于一時(shí)使用的不法目的拿走他人的財(cái)物，這和成立盜竊罪行為人須具備不法取得目的（尤其是其中的永久性排除意思）的通說立場(chǎng)有差異，故需要討論不法取得目的的要否以及不法取得目的的內(nèi)涵。形成第二點(diǎn)爭議的緣由是，不法使用目的在行為人未實(shí)際使用財(cái)物之時(shí)很難被證明，因此，司法實(shí)踐中出現(xiàn)的相關(guān)案例以及學(xué)理上討論的是否構(gòu)成盜竊罪的使用盜竊情形，通常是財(cái)物被竊取后行為人又實(shí)際使用財(cái)物的情形。由此，一些學(xué)者也將使用盜竊認(rèn)定為盜竊財(cái)產(chǎn)性利益的行為，進(jìn)而探討其是否成立盜竊罪。

 需要指出的是，將使用盜竊當(dāng)作盜竊財(cái)產(chǎn)性利益行為進(jìn)行研討，有可能混淆了分屬不同類型的兩個(gè)階段的行為。有學(xué)者曾指出，認(rèn)為使用盜竊是盜竊財(cái)產(chǎn)性利益的論證“在概念上混淆了以使用為目的的拿走財(cái)物的行為，與在拿走財(cái)物之后進(jìn)行利用的行為。通常所理解的使用盜竊行為，是指以使用為目的而拿走有體物的行為，行為的對(duì)象仍然是有體物而非財(cái)產(chǎn)性利益。如果將使用盜竊歸為利益盜竊，則意味著，將使用盜竊理解為以物的使用利益為對(duì)象的行為。這樣一來，刑法評(píng)價(jià)的客體就從‘以使用為目的的拿走’（行為Ⅰ）轉(zhuǎn)移到了‘拿走之后的使用’（行為Ⅱ）上。因此，‘使用盜竊屬于利益盜竊’這一小前提本身存在概念的偷換。行為Ⅰ與行為Ⅱ在刑法上如何評(píng)價(jià)是兩個(gè)獨(dú)立的問題”。

 出現(xiàn)上述混淆的原因恐怕在于，司法實(shí)踐中發(fā)生的相關(guān)案例幾乎都是前階段的使用盜竊行為（上述行為Ⅰ）伴隨有后階段的盜用財(cái)物行為（上述行為Ⅱ）。但是，從理論上說，使用盜竊并不必然要求存在隨后的盜用行為。這是因?yàn)?，不法取得目的是無需不法取得行為這一客觀要素與之對(duì)應(yīng)的主觀超過要素，使用盜竊中的不法使用目的也是如此，即無需客觀存在對(duì)應(yīng)的不法使用行為，所以，即便行為人以一時(shí)使用的目的拿走財(cái)物隨即被抓獲的（即并無隨后的盜用行為），也照樣成立使用盜竊。而在伴隨有盜用行為的場(chǎng)合，盜用行為不過是被用于證明不法使用目的的存在，其本身并不是刑法評(píng)價(jià)的對(duì)象。其實(shí)，這一點(diǎn)從使用盜竊的定義就可以看出。根據(jù)使用盜竊的定義，相關(guān)行為是否是使用盜竊，只需判斷在行為人拿走財(cái)物時(shí)，其目的是否為一時(shí)的不法使用；至于行為人拿走財(cái)物后是否實(shí)際使用了財(cái)物，則在所不問。

 總而言之，使用盜竊的重點(diǎn)是竊取財(cái)物，故其相關(guān)研討更多應(yīng)在財(cái)物犯罪的方向上展開；而盜用行為的重點(diǎn)是使用財(cái)物從而獲益并給被害人造成財(cái)產(chǎn)損失，故其相關(guān)討論更多應(yīng)在財(cái)產(chǎn)性利益犯罪的方向上展開。因此，本文對(duì)使用盜竊與盜用予以區(qū)分，分別展開對(duì)相關(guān)問題的探討。鑒于篇幅所限以及相關(guān)研究已經(jīng)比較全面、深入，本文不再涉及詳盡的學(xué)說討論， 而只是簡要探討如下兩個(gè)問題：（1）不法取得目的是否必要，以及不法取得目的的內(nèi)涵，從而為將使用盜竊作為盜竊罪加以處罰提供依據(jù)、劃定范圍；（2）盜用財(cái)物的行為是否符合盜竊罪的行為構(gòu)成要件。

使用盜竊與一般盜竊行為在主客觀兩個(gè)方面有異同之處。從客觀行為看，使用盜竊具備打破他人的占有、建立行為人的占有的行為結(jié)構(gòu)。從主觀要素看，使用盜竊的行為人對(duì)于上述打破占有、建立占有的侵害占有行為具有故意認(rèn)識(shí)；除此之外，行為人還具有不法使用財(cái)物的目的。不難發(fā)現(xiàn)，使用盜竊在客觀行為上與一般盜竊行為是一致的，由此也決定了在主觀要素方面，使用盜竊與一般盜竊行為的故意內(nèi)容是一致的，即都存在侵害財(cái)物占有的故意。但是，一般盜竊行為在故意之外還具有不法取得目的，而使用盜竊只是具有不法使用目的。因此，使用盜竊能否成立盜竊罪的關(guān)鍵即在于，盜竊罪應(yīng)否以不法取得目的為構(gòu)成要件要素以及如何理解這一要素的內(nèi)涵。由于其中主要涉及對(duì)排除意思的理解，因此，除特別說明以外，下文提及的不法取得目的均僅涉及排除意思，而不涉及利用意思。

 日本刑法理論的通說認(rèn)為，行為人成立盜竊罪須具有不法取得目的；并且，通說是從“排除意思+利用意思”的角度來理解這一目的的，即不法取得目的是“排除權(quán)利人，將他人財(cái)物作為自己所有的財(cái)物，遵從其經(jīng)濟(jì)上的用法而利用或處分的意思”。其中，排除意思的概念機(jī)能是，把不具有可罰性的輕微的一時(shí)擅自使用他人財(cái)物的行為（使用盜竊）排除出盜竊罪的處罰范圍，以區(qū)別罪與非罪。因此，若堅(jiān)持通說的觀點(diǎn)，則使用盜竊會(huì)因?yàn)樾袨槿瞬痪哂胁环ㄈ〉媚康?，而無法構(gòu)成盜竊罪。

 但是，對(duì)于上述結(jié)論，且不論不法取得目的不要說，即便是持通說的立場(chǎng)，也并非必然排斥使用盜竊可以構(gòu)成盜竊罪這一觀點(diǎn)。這是因?yàn)?，即便?jiān)持通說的立場(chǎng)，也可以對(duì)不法取得目的的內(nèi)涵作不同理解。比如，日本的判例在使用盜竊案件中對(duì)不法取得目的的認(rèn)定就顯現(xiàn)出了不斷緩和的趨勢(shì)。早期的判例在認(rèn)定是否具有不法取得目的時(shí)，是依據(jù)行為人是否具有返還財(cái)物的意思，即把排除意思理解為永久剝奪權(quán)利人對(duì)財(cái)物的占有的意思。而之后判例的主流意見是，即便是有返還的意思而擅自一時(shí)使用，也肯定行為人具有不法取得目的。堅(jiān)持不法取得目的必要說的學(xué)者和判例一樣，也對(duì)排除意思的內(nèi)涵作了寬泛理解，從而認(rèn)可使用盜竊的行為人也具有不法取得目的從而構(gòu)成盜竊罪。例如，大谷實(shí)就認(rèn)為，雖然不法取得目的包括排除意思和利用意思兩方面的內(nèi)容，但對(duì)于排除意思，“并不要求具有永久保持該物的經(jīng)濟(jì)利益的意思”；此外，“不論是取得目的物本身的意思，還是僅取得財(cái)物的價(jià)值的意思，都是不法領(lǐng)得意思的內(nèi)容”。

 與日本上述緩和、寬泛理解不法取得目的內(nèi)涵的趨勢(shì)類似，德國圍繞不法取得的對(duì)象的學(xué)說演變，其實(shí)就是在逐步擴(kuò)大不法取得目的的內(nèi)涵。關(guān)于不法取得的對(duì)象，德國的傳統(tǒng)學(xué)說是物的形式說，即不法取得的對(duì)象必須是財(cái)物本身（包括全部或其一部分）。該說的問題是，無法適用于行為人取走財(cái)物對(duì)其進(jìn)行某種利用后再返還的情形，比如行為人以取走存款后返還的意圖竊取存折等權(quán)利憑證的情形。針對(duì)物的形式說的不足，物的價(jià)值說主張，由于盜竊罪不要求行為人長期保有竊取的財(cái)物，因而不法取得的對(duì)象是財(cái)物蘊(yùn)含的價(jià)值，行為人取走財(cái)物并利用物品全部或者部分價(jià)值，就可以視為對(duì)該財(cái)物具有不法取得目的，成立盜竊罪。根據(jù)該說，拿走存折取走存款再返還存折的，也是盜竊罪，因?yàn)樾袨槿艘呀?jīng)不法取得了存折所蘊(yùn)含的價(jià)值。從結(jié)果上看，物的價(jià)值說擴(kuò)張了不法取得目的的內(nèi)涵，從而擴(kuò)張了盜竊罪的可罰性范圍。從內(nèi)涵上看，（狹義的）物的價(jià)值說其實(shí)可以涵蓋物的形式說，因?yàn)椴环ㄈ〉梦锏男问揭簿褪遣环ㄈ〉梦锏膬r(jià)值。而一旦在理解不法取得目的的內(nèi)涵時(shí)融入了物的價(jià)值說，就像學(xué)者所指出的，會(huì)通過擴(kuò)張解釋不法取得目的的內(nèi)涵來擴(kuò)張盜竊罪的構(gòu)成要件，從而那些不以永久或長久占有財(cái)物的意圖，而是以利用財(cái)物的特定價(jià)值的意圖，拿走他人之物的行為（使用盜竊——引者注），也會(huì)被囊括進(jìn)盜竊罪的構(gòu)成要件。

 反觀不法取得目的不要說，從理論邏輯上看，既然該學(xué)說認(rèn)為成立盜竊罪不需要具備不法取得目的這一要素，那么使用盜竊應(yīng)當(dāng)一概成立盜竊罪。然而，實(shí)際上，持不法取得目的不要說的學(xué)者往往通過其他理由來限制使用盜竊作為盜竊罪進(jìn)行處罰的范圍。比如，在客觀上被害人所遭受的損害輕微的場(chǎng)合，即事后對(duì)財(cái)物的利用未給被害人造成重大損失時(shí)，通過否定（1）對(duì)占有的侵害或者（2）可罰的違法性，而不認(rèn)為相應(yīng)的使用盜竊行為成立盜竊罪。也就是說，無論是持排除意思必要的立場(chǎng)（“排除意思+利用意思”說、排除意思說），還是持排除意思不必要的立場(chǎng)（利用意思說、不法取得目的不要說），在不應(yīng)當(dāng)處罰輕微的使用盜竊行為這一點(diǎn)上，雙方其實(shí)是一致的。但是，針對(duì)不法取得目的不要說提出的上述兩點(diǎn)限制使用盜竊處罰范圍的理由，有學(xué)者提出如下批評(píng)意見：（1）在擅自一時(shí)使用他人財(cái)物的場(chǎng)合，要否定對(duì)占有的侵害是很困難的。（2）考慮占有被侵害之后對(duì)財(cái)物的客觀利用程度，在理論上也無法成立。這是因?yàn)?，盜竊罪是狀態(tài)犯，擅自一時(shí)使用他人財(cái)物的行為的可罰性應(yīng)當(dāng)在占有被侵害時(shí)進(jìn)行判斷，因此，事后對(duì)財(cái)物的客觀利用程度（權(quán)利人被排除的程度）到底有沒有可罰的違法性，也只能在被害人的占有被侵害時(shí)作為利用意思內(nèi)容的主觀方面進(jìn)行考慮。這樣的話，只要擅自一時(shí)使用他人財(cái)物的行為在一定限度內(nèi)是不可罰的，那么，作為主觀不法要素的不法取得目的的必要性就無法否定。詳言之，也就是：（1）使用盜竊本身就具有打破他人的占有、建立行為人的占有（對(duì)占有的侵害）的行為結(jié)構(gòu)，所以很難認(rèn)為使用盜竊不存在對(duì)占有的侵害。（2）既然是以盜竊罪處罰使用盜竊，就應(yīng)當(dāng)圍繞占有被侵害的時(shí)點(diǎn)進(jìn)行盜竊罪成立與否的判斷；即便在判斷時(shí)考慮了事后對(duì)財(cái)物的利用，這也是對(duì)占有被侵害時(shí)行為人主觀不法方面（主觀的超過要素）可罰的違法性的評(píng)價(jià)——更何況，從理論上說，構(gòu)成使用盜竊本就不需要有事后使用財(cái)物的行為。

 如果細(xì)察上述日本判例與學(xué)說中肯定使用盜竊具有不法取得目的從而成立盜竊罪的觀點(diǎn)以及不法取得目的不要說限定使用盜竊作為盜竊罪進(jìn)行處罰的范圍的理由，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，使用盜竊是否值得處罰的根本依據(jù)在于，行為人不法使用財(cái)物的行為所造成的財(cái)產(chǎn)損失是否重大。比如：（1）那些肯定使用盜竊具有不法取得目的的判例所面對(duì)的案件，都是較長時(shí)間（4小時(shí)至18小時(shí)不等）使用財(cái)產(chǎn)價(jià)值重大的財(cái)物（汽車）的情形；（2）不法取得目的不要說雖然原則上肯定使用盜竊是可罰的，但該說也認(rèn)為，在過于短暫的時(shí)間內(nèi)以及過于微小的距離上侵害占有的，并不值得作為奪取罪（盜竊罪屬于奪取罪——引者注）來處罰。

 需要再次強(qiáng)調(diào)的是，由于日本刑法并未將不法使用財(cái)物的行為（盜用）本身規(guī)定為財(cái)產(chǎn)犯罪，所以，判例和學(xué)說在評(píng)價(jià)使用盜竊是否可罰時(shí)，對(duì)不法使用財(cái)物的行為是否造成了重大財(cái)產(chǎn)損失進(jìn)行判斷，并不是認(rèn)為這一行為本身是值得作為財(cái)產(chǎn)犯罪進(jìn)行處罰的法益侵害行為，而只是將之用以判斷行為人所具有的侵害占有意思的嚴(yán)重程度。也就是說，不法取得目的作為盜竊罪的主觀不法構(gòu)成要件，其機(jī)能其實(shí)是體現(xiàn)財(cái)產(chǎn)損失這一構(gòu)成要件要素，其最終是與盜竊罪的保護(hù)法益關(guān)聯(lián)在一起的。這是因?yàn)?，“盜竊罪的客觀要件是打破占有和建立占有的行為，換言之，在客觀上，單憑盜竊罪的客觀要件僅能說明占有本身遭到了破壞，并不能延伸說明所有權(quán)或者本權(quán)受到了影響，于是為了‘彌補(bǔ)’這種法益侵害性的缺失，盜竊罪的主觀要件必須指向這種對(duì)所有權(quán)或本權(quán)的侵犯，這恰恰是獨(dú)立于故意的不法取得目的（主觀超過要素）的應(yīng)有之義，而行為人剝奪所有的意圖（即不法取得目的）正好體現(xiàn)了對(duì)于所有權(quán)或者本權(quán)侵犯的意圖”?！熬褪褂帽I竊而言，雖然單純使用的本身也可謂所有權(quán)的一種侵犯形式，但是只有達(dá)到持續(xù)性剝奪的情況，才能滿足法益侵害程度的要求。因此無論是轉(zhuǎn)移占有，還是一時(shí)的使用，均不能等同于持續(xù)性的剝奪所有意圖，如果缺失這種主觀超過要素的附加，則意味著所有的使用盜竊均是可罰的，這未免過于擴(kuò)張了處罰的范圍”。這樣看來，那些認(rèn)為使用盜竊是否可罰與不法取得目的沒有直接關(guān)系，而是取決于客觀行為的危害性、可罰性的觀點(diǎn)是不能成立的。一來這種觀點(diǎn)未能準(zhǔn)確理解不法取得目的的概念機(jī)能，二來這種觀點(diǎn)混淆了使用盜竊和盜用這兩種分屬不同類型的行為。由此，可以得出結(jié)論認(rèn)為，只要對(duì)侵害占有的行為（打破他人的占有、建立行為人的占有）持有限處罰的立場(chǎng)，不法取得目的就是盜竊罪必需而不能被排除的構(gòu)成要件要素；只是說，在對(duì)不法取得目的的內(nèi)涵作緩和、寬泛理解的情況下，一部分給被害人造成了重大財(cái)產(chǎn)損失的使用盜竊行為，可以被解釋為具有不法取得目的，從而構(gòu)成盜竊罪。

 行文至此我們不難發(fā)現(xiàn)，日本的判例和學(xué)說在爭論使用盜竊能否成立盜竊罪時(shí)，雖然爭議的焦點(diǎn)是不法取得目的的要否以及如何界定其內(nèi)涵，但上述爭議所關(guān)注的其實(shí)是伴隨使用盜竊發(fā)生的不法使用財(cái)物的行為（盜用）。即，無論是不法取得目的必要說，還是不法取得目的不要說，均認(rèn)為在不法使用財(cái)物行為未給被害人造成重大財(cái)產(chǎn)損失時(shí)，就不應(yīng)處罰使用盜竊行為。也就是說，在使用盜竊的場(chǎng)合，真正造成法益侵害的其實(shí)是盜用行為，但判例和學(xué)說卻始終從不法取得目的這一主觀不法要素入手處理相關(guān)的可罰性問題，這也是受制于日本刑法的特殊立法例。日本刑法第235條規(guī)定，“竊取他人的財(cái)物的，是盜竊罪”，本條將盜竊罪的行為對(duì)象限定為財(cái)物；同時(shí)，日本刑法沒有規(guī)定不法使用財(cái)物類的犯罪。因此，使用盜竊是否構(gòu)成盜竊罪，只能就財(cái)物占有被侵害的時(shí)點(diǎn)進(jìn)行判斷，而不能就隨后發(fā)生的盜用行為進(jìn)行可罰性的判斷。而已如前文所述，在侵害占有的時(shí)點(diǎn)上，使用盜竊與一般盜竊行為的客觀行為是完全一致的，即打破他人的占有、建立行為人的占有；客觀行為一致也就決定了與客觀行為對(duì)應(yīng)的故意認(rèn)識(shí)內(nèi)容也是一致的，即對(duì)打破他人的占有、建立行為人的占有的容認(rèn)。因此，只要仍然堅(jiān)持有限度地處罰使用盜竊的立場(chǎng)，就只能從主觀不法要素進(jìn)行限制。 如此，判例和學(xué)說就只能采取“迂回策略”，將真正造成法益侵害的盜用行為定位為判斷是否具有不法取得目的以及侵害占有意思程度的材料，而非相應(yīng)犯罪行為的構(gòu)成要件要素，從而在能否成立盜竊罪的層面評(píng)價(jià)使用盜竊的可罰性。

 如果我們注意到上述特殊立法例對(duì)于日本判例和學(xué)說在探討使用盜竊的可罰性問題時(shí)所依循的思路的限制性作用，那么，反觀我國刑法的相關(guān)規(guī)定會(huì)發(fā)現(xiàn)，我國刑法中并不存在類似日本刑法那樣的立法例。比如，刑法分則第五章“侵犯財(cái)產(chǎn)罪”關(guān)于行為對(duì)象的表述都是“財(cái)物”，而“財(cái)物”這一表述是可以包括無形無體的財(cái)產(chǎn)性利益在內(nèi)的。因此，在我國，至少從行為對(duì)象的層面而言，似乎不存在就盜用行為直接進(jìn)行可罰性評(píng)價(jià)的法律規(guī)定障礙。于是，將盜用行為界定為盜竊財(cái)產(chǎn)性利益，從而論證其可以構(gòu)成盜竊罪的研究思路，在我國刑法學(xué)界得以展開。接下來，本文就圍繞盜用行為是否符合盜竊罪的行為構(gòu)成要件這一問題作一簡要探討，進(jìn)而最終在使用盜竊和盜用這兩種問題處理進(jìn)路之間作出選擇。

竊罪的行為對(duì)象，只是完成了對(duì)行為對(duì)象這一構(gòu)成要件要素的論證，盜用行為是否符合盜竊罪的行為構(gòu)成要件，則是另一個(gè)重要的問題。本節(jié)僅圍繞這一問題展開討論。

 第一種思路，是從《刑法》第265條的規(guī)定入手。第265條規(guī)定：“以牟利為目的，盜接他人通信線路、復(fù)制他人電信碼號(hào)或者明知是盜接、復(fù)制的電信設(shè)備、設(shè)施而使用的，依照本法第二百六十四條（盜竊罪——引者注）的規(guī)定定罪處罰?！标P(guān)于本條的性質(zhì)，有學(xué)者認(rèn)為，本條并不是規(guī)定盜竊無體物可以成立盜竊罪的提示性注意規(guī)定，而是關(guān)于財(cái)產(chǎn)性利益盜竊的特別規(guī)定。這是因?yàn)?，以牟利為目的盜接他人通信線路或者復(fù)制他人電信碼號(hào)，顯然是為了非法獲取電信服務(wù)，即享受有償服務(wù)卻不支付對(duì)價(jià)，將損失轉(zhuǎn)嫁給他人；并且，獲得電信服務(wù)和人的行為密不可分，沒有人的身體舉動(dòng)就沒有這種服務(wù)，故第265條規(guī)定的是一種盜竊財(cái)產(chǎn)性利益的行為。在此基礎(chǔ)上，有學(xué)者進(jìn)一步指出，第265條是關(guān)于財(cái)產(chǎn)性利益犯罪的注意規(guī)定，也是搶劫、盜竊財(cái)產(chǎn)性利益行為入罪的路徑。由于第265條規(guī)定的是一種不法使用他人電信設(shè)備、設(shè)施從而獲益的行為（盜用行為），根據(jù)上述本條是財(cái)產(chǎn)性利益犯罪的注意規(guī)定的觀點(diǎn)，所有盜用行為自然都被《刑法》第264條涵蓋在內(nèi)，都可以按照盜竊罪定罪處罰。

 第二種思路，是直接論證盜用行為符合盜竊罪的客觀、主觀構(gòu)成要件。比如，黎宏教授認(rèn)為，“盜用他人房屋或者汽車等的，對(duì)于該房屋或者汽車的使用價(jià)值，可以構(gòu)成（利益）盜竊罪”。首先，對(duì)財(cái)物的不法取得不限于物質(zhì)層面，而是也包括價(jià)值層面，盜用就是不法取得財(cái)物價(jià)值。其次，對(duì)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的占有、使用、收益、處分等權(quán)能的侵害，都是對(duì)所有權(quán)的侵害，因此，不法使用他人財(cái)物，即便是暫時(shí)使用，也會(huì)侵害他人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)；而對(duì)于一些價(jià)值重大、價(jià)格昂貴，短暫使用也會(huì)造成極大損耗的財(cái)物，暫時(shí)使用也會(huì)對(duì)他人財(cái)物造成“數(shù)額較大”的損失。再次，盜用行為不是對(duì)被盜用財(cái)物本身的盜竊，而是對(duì)該財(cái)物本身的使用價(jià)值或者說是利用財(cái)物本身所產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)性利益的盜竊。最后，財(cái)產(chǎn)性利益一旦被享用，就不能被挽回，因此，可以說財(cái)產(chǎn)性利益已經(jīng)被行為人不法取得；這樣一來，即便按照成立盜竊罪，行為人必須具有不法取得目的的通說觀點(diǎn)，盜用行為也符合盜竊罪的構(gòu)成要件。

 上述兩種論證思路所得出的結(jié)論，在一定程度上也得到了我國司法實(shí)踐的支持，例如：

 1.《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔1998〕4號(hào)，已失效。以下簡稱“1998年盜竊罪司法解釋”）第12條規(guī)定：“……（三）為盜竊其他財(cái)物，盜竊機(jī)動(dòng)車輛當(dāng)犯罪工具使用的，被盜機(jī)動(dòng)車輛的價(jià)值計(jì)入盜竊數(shù)額；為實(shí)施其他犯罪盜竊機(jī)動(dòng)車輛的，以盜竊罪和所實(shí)施的其他犯罪實(shí)行數(shù)罪并罰。為實(shí)施其他犯罪，偷開機(jī)動(dòng)車輛當(dāng)犯罪工具使用后，將偷開的機(jī)動(dòng)車輛送回原處或者停放到原處附近，車輛未丟失的，按照其所實(shí)施的犯罪從重處罰。（四）為練習(xí)開車、游樂等目的，多次偷開機(jī)動(dòng)車輛，并將機(jī)動(dòng)車輛丟失的，以盜竊罪定罪處罰；……偶爾偷開機(jī)動(dòng)車輛，情節(jié)輕微的，可以不認(rèn)為是犯罪”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2013〕8號(hào)，以下簡稱“2013年盜竊罪司法解釋”）第10條規(guī)定：“偷開他人機(jī)動(dòng)車的，按照下列規(guī)定處理：（一）偷開機(jī)動(dòng)車，導(dǎo)致車輛丟失的，以盜竊罪定罪處罰；（二）為盜竊其他財(cái)物，偷開機(jī)動(dòng)車作為犯罪工具使用后非法占有車輛，或者將車輛遺棄導(dǎo)致丟失的，被盜車輛的價(jià)值計(jì)入盜竊數(shù)額；（三）為實(shí)施其他犯罪，偷開機(jī)動(dòng)車作為犯罪工具使用后非法占有車輛，或者將車輛遺棄導(dǎo)致丟失的，以盜竊罪和其他犯罪數(shù)罪并罰；將車輛送回未造成丟失的，按照其所實(shí)施的其他犯罪從重處罰。”雖然這些司法解釋規(guī)定在確定盜用行為的可罰性時(shí)，考慮了使用的目的、使用后是否返還、使用過程中是否發(fā)生了其他犯罪、使用行為是否造成了財(cái)產(chǎn)損失等多種因素，甚至在某些情況下盜用只是作為其他犯罪的量刑情節(jié)而存在，但作為處罰依據(jù)和對(duì)象的始終是盜用機(jī)動(dòng)車的行為。

 2.《最高人民法院關(guān)于審理擾亂電信市場(chǎng)管理秩序案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2000〕12號(hào)）第7條規(guī)定：“將電信卡非法充值后使用，造成電信資費(fèi)損失數(shù)額較大的，依照刑法第二百六十四條的規(guī)定，以盜竊罪定罪處罰。”第8條規(guī)定：“盜用他人公共信息網(wǎng)絡(luò)上網(wǎng)賬號(hào)、密碼上網(wǎng)，造成他人電信資費(fèi)損失數(shù)額較大的，依照刑法第二百六十四條的規(guī)定，以盜竊罪定罪處罰?！边@些司法解釋規(guī)定中都出現(xiàn)了“使用”“盜用”的表述，這表明這些被當(dāng)作盜竊罪來處理的行為，其實(shí)都是不法使用他人有形或者無形的財(cái)物從而給他人造成財(cái)產(chǎn)損失的行為，即盜用行為。

 3.“1998年盜竊罪司法解釋”第1條第3項(xiàng)規(guī)定，盜竊的公私財(cái)物包括電力；“2013年盜竊罪司法解釋”第4條第3項(xiàng)規(guī)定，盜竊電力，盜竊數(shù)量能夠查實(shí)的，按照查實(shí)的數(shù)量計(jì)算盜竊數(shù)額。這些司法解釋規(guī)定表明，電力也是盜竊罪的行為對(duì)象。而如果仔細(xì)考察所謂的盜竊電力行為，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，盜竊電力其實(shí)就是盜用電力。比如，張明楷教授在區(qū)別竊電行為與騙免電費(fèi)行為時(shí)指出，“行為人為了不繳或者少繳電費(fèi)，事先采用不法手段，使電表停止運(yùn)行的，所竊取的是電力本身”。此時(shí)行為人的行為其實(shí)是非法使用電力，因?yàn)樵诓捎貌环ㄊ侄问闺姳硗Ｖ惯\(yùn)行的情況下，電費(fèi)無法正確計(jì)算，此時(shí)行為人繼續(xù)用電就是一種非法使用。另外，為了不繳電費(fèi)而私接電線用電的，當(dāng)然也是盜竊電力的行為。對(duì)此，我們不妨設(shè)想一下，如果行為人在私接電線之后并沒有開閘用電，此時(shí)恐怕很難將行為人的行為認(rèn)定為盜竊電力。

 雖然上述司法解釋規(guī)定似乎支持了盜用行為符合盜竊罪構(gòu)成要件的理論主張，但筆者以為這種主張是無法成立的。

 第一，《刑法》第265條并不是注意規(guī)定，而只是擬制規(guī)定。“法學(xué)上的擬制是：有意地將明知為不同者，等同視之?！薄皵M制的目標(biāo)通常在于：將針對(duì)一構(gòu)成要件（T1）所作的規(guī)定，適用于另一構(gòu)成要件（T2）。”而立法者明知T1與T2事實(shí)上是不同的，卻要求對(duì)T2應(yīng)賦予與T1相同的法律效果。注意規(guī)定則是在已有基本規(guī)定（T1）的情況下，提示司法者注意，以免其忽略的規(guī)定（T2）。首先，T2不改變T1的內(nèi)容，只是重申T1的內(nèi)容。其次，T2只具有提示性，T2表述的內(nèi)容與T1的內(nèi)容相同，因而不會(huì)導(dǎo)致將不符合T1的行為也按T1論處。 在厘清了注意規(guī)定和擬制規(guī)定的含義之后，我們不難發(fā)現(xiàn)，第265條規(guī)定的行為類型是不法使用他人財(cái)物的行為，而刑法第264條規(guī)定的盜竊罪的行為類型是打破他人的占有、建立行為人的占有的侵害占有行為，二者存在明顯差異。對(duì)此，德國刑法的相關(guān)規(guī)定也是有力的例證。德國刑法第242條第1款規(guī)定，“意圖使自己或者第三人不法所有而拿走他人可移動(dòng)的物的”，是盜竊罪。第248條b第1款規(guī)定，“違背有權(quán)使用者的意愿，使用其機(jī)動(dòng)交通工具或者自行車的”，是擅自使用交通工具罪。顯然，在德國立法者看來，盜竊罪的行為類型是不同于不法使用他人財(cái)物的行為類型（盜用行為）的。因此，規(guī)定將不法使用他人財(cái)物的行為按照盜竊罪定罪處罰的《刑法》第265條，顯然是擬制規(guī)定而非注意規(guī)定。

 第二，盜用行為不符合盜竊罪的行為構(gòu)成要件。主張盜用行為可以成立盜竊罪的學(xué)者也認(rèn)為，在日本刑法同時(shí)規(guī)定作為財(cái)物犯罪的一款犯罪和作為財(cái)產(chǎn)性利益犯罪的二款犯罪的情況下，二者之間除了在行為對(duì)象上有差別，在其他構(gòu)成要件要素上沒有任何差別。其實(shí)，在我國《刑法》不具體區(qū)分狹義財(cái)物與財(cái)產(chǎn)性利益，而一概將財(cái)產(chǎn)犯罪的行為對(duì)象規(guī)定為“財(cái)物”的立法例之下，更應(yīng)當(dāng)作如此理解。也就是說，財(cái)產(chǎn)性利益盜竊與財(cái)物盜竊，其行為本身都應(yīng)當(dāng)符合“盜竊”的行為特征?！氨I竊，是指違反被害人的意志，將他人占有的財(cái)物（包括財(cái)產(chǎn)性利益）轉(zhuǎn)移給自己或者第三者占有?！奔幢I竊罪的行為特征是打破他人的占有、建立行為人的占有。因此，“行為人雖然取得了財(cái)產(chǎn)性利益、被害人也遭受了利益損失，但并不存在將他人占有的財(cái)產(chǎn)性利益轉(zhuǎn)移給自己或者第三者占有的行為時(shí)，則不能認(rèn)定為盜竊罪?！币员I用汽車為例：“誠然，行為人盜用被害人汽車時(shí)，被害人就不能利用自己的汽車。但是，盜用汽車時(shí)，并不存在行為人將被害人占有的某種利益轉(zhuǎn)移給自己或者第三者占有的事實(shí)。換言之，行為人事實(shí)上轉(zhuǎn)移的是汽車本身這一有體物，既然如此，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為對(duì)汽車本身的盜竊。”另外，從財(cái)產(chǎn)性利益的角度看，盜用行為本身并不是轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)性利益的過程，而是制造財(cái)產(chǎn)性利益的過程，即通過現(xiàn)實(shí)的使用行為把作為實(shí)體的財(cái)物所蘊(yùn)含的作為可能性的使用價(jià)值現(xiàn)實(shí)化為確定且具體的利益。而且，這樣的利益與使用行為本身無法分離，從而缺乏可轉(zhuǎn)移性。