單位是否有權(quán)根據(jù)規(guī)章制度解雇違反計(jì)劃生育員工？
——兼論違法行為與嚴(yán)重違紀(jì)行為的關(guān)系
作者：周緣求 江蘇云崖律師事務(wù)所律師/合伙人
本文要點(diǎn)：
1.女職工懷孕、生育、哺乳，給單位帶來了不利益，基于男女平等以及傾斜保護(hù)女職工的就業(yè)權(quán)利，法律對女職工有特殊保護(hù)規(guī)定。因此，對于合法生育的女職工，單位必須忍受和承擔(dān)各種不利益。
2.女職工違反計(jì)劃生育，屬于違法行為，應(yīng)當(dāng)自行承擔(dān)相應(yīng)的不利后果，在此情況下，單位對違法生育女職工由此帶來的不利益沒有容忍義務(wù)，完全有權(quán)根據(jù)規(guī)章制度解雇違反計(jì)劃生育的女職工。
3.國家機(jī)關(guān)工作人員以及事業(yè)單位人員的相關(guān)規(guī)定，均賦予單位對違反計(jì)劃生育員工予以懲罰的權(quán)利，則在勞動關(guān)系中，用人單位當(dāng)然有權(quán)利制定規(guī)章制度行使用工管理權(quán)。
4.所謂女職工的生育權(quán)高于企業(yè)的用工自主權(quán)，所謂女職工的基本人權(quán)高于企業(yè)的生存發(fā)展權(quán)，純屬圣母情懷泛濫的錯誤邏輯。對女職工的過度保護(hù)，實(shí)際效果反而是變相傷害。既然是市場經(jīng)濟(jì)，就應(yīng)當(dāng)尊重市場法則。保護(hù)應(yīng)當(dāng)適度，否則會適得其反！
一、問題之提出：企業(yè)能否將未婚懷孕作為嚴(yán)重違紀(jì)行為？
在上海浦東新區(qū)法院審理的一個案件中，上海某商務(wù)服務(wù)公司的員工手冊明確規(guī)定，未婚先孕屬于嚴(yán)重違反規(guī)章制度的行為，公司有權(quán)解除勞動合同。本案中公司以此為由解除了某懷孕女工的勞動合同。對此，上海浦東新區(qū)法院認(rèn)為，因我國勞動法及勞動合同法中均有女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期內(nèi)不得解除勞動合同的規(guī)定，該規(guī)定并未將未婚女職工排除在保護(hù)范圍之外。員工未婚先孕的行為確有不妥，但公司以員工未婚先孕為由與員工解除勞動關(guān)系，并不符合我國勞動法律法規(guī)中針對女職工孕期、產(chǎn)期、哺乳期的相關(guān)規(guī)定，故該院判決撤銷公司與員工解除勞動合同的決定。
本人認(rèn)為，上海浦東新區(qū)法院的判決理由并不充分。我國勞動法、勞動合同法固然規(guī)定了女職工在三期內(nèi)的解雇保護(hù)，但是，根據(jù)勞動法和勞動合同法的規(guī)定，即使是合法懷孕和生育的女職工，如果嚴(yán)重違反規(guī)章制度和勞動紀(jì)律，企業(yè)仍有權(quán)解除勞動合同。因此，將法律對懷孕女職工的特殊勞動保護(hù)作為判決依據(jù)，有點(diǎn)文不對題的意思。本案的關(guān)鍵在于，企業(yè)將女職工未婚懷孕作為嚴(yán)重違紀(jì)行為是否合法合理？如果該規(guī)章制度合法合理，那么企業(yè)的解雇行為就于法有據(jù)，不應(yīng)撤銷。而上海浦東新區(qū)法院的判決書回避了對規(guī)章制度合法性合理性的審查。
二、未婚懷孕、非婚懷孕是否屬于違反計(jì)劃生育的違法行為？
《中華人民共和國憲法》第四十九條第二款規(guī)定，“夫妻雙方有計(jì)劃生育的義務(wù)”?！度丝谂c計(jì)劃生育法》第十七條規(guī)定，公民有依法實(shí)行計(jì)劃生育的義務(wù)；第十九條規(guī)定，實(shí)行計(jì)劃生育，以避孕為主。第二十條規(guī)定，育齡夫妻自主選擇計(jì)劃生育避孕節(jié)育措施，預(yù)防和減少非意愿妊娠。預(yù)防和減少非意愿妊娠。
那么，非婚懷孕、未婚先孕、甚至違反計(jì)劃生育的懷孕（這個說法能成立嗎？懷疑中?。瑢儆谶`反計(jì)劃生育的違法行為嗎？這個，恐怕很難說。盡管我國憲法沒有明確規(guī)定，但天賦人權(quán)，當(dāng)然也包括性交的權(quán)利，有性交，就有可能會懷孕。盡管中華人民共和國公民有計(jì)劃生育的義務(wù)，有避孕的義務(wù)，但如果說沒有避孕就是違法，似乎法律也管得太寬了。而且，從現(xiàn)行《人口與計(jì)劃生育法》的法律規(guī)定來看，并未強(qiáng)行要求對已生育的育齡男女必須實(shí)施節(jié)育手術(shù)，也沒有對未履行避孕“義務(wù)”的人有任何懲罰措施，法律只是規(guī)定違法生育者，需承擔(dān)繳納社會撫養(yǎng)費(fèi)的法律責(zé)任。
在中國，懷孕后可以流產(chǎn)，因此，非婚懷孕、未婚先孕的懷孕行為本身，并不屬于違反計(jì)劃生育的違反行為，企業(yè)并不能當(dāng)然將其作為嚴(yán)重違反規(guī)章制度的行為。
三、對于員工違反計(jì)劃生育的違法行為，企業(yè)能否將其作為嚴(yán)重違反規(guī)章制度的行為予以解除勞動合同？
（一）違法行為能否等同與嚴(yán)重違紀(jì)行為？
在一些企業(yè)的規(guī)章制度中，將諸如賣淫嫖娼、酒駕醉駕、違反計(jì)劃生育等違法行為，統(tǒng)統(tǒng)作為可以與員工解除勞動合同的嚴(yán)重違紀(jì)行為，企業(yè)員工也視為理當(dāng)如此，但是，這樣的規(guī)章制度有法律依據(jù)嗎？合乎情理嗎？
也許，在很多人看來，違法屬于比違紀(jì)更嚴(yán)重的行為，將員工的違法行為作為嚴(yán)重違紀(jì)行為，理所當(dāng)然，無可厚非。但是，違反國家法律并不等于違反企業(yè)制度，員工的違法行為多種多樣，員工在其個人生活的一些違法行為，也可能與企業(yè)完全無關(guān)，員工違反國家法律，并不一定必然會給企業(yè)造成不利影響或損失。
《勞動法》第三條第二款規(guī)定，勞動者應(yīng)當(dāng)遵守勞動紀(jì)律和職業(yè)道德。實(shí)際上，某種程度上，這一條款可以說是單位對嚴(yán)重違紀(jì)員工解雇的依據(jù)性、法源性條款。員工違反國家法律的違法行為，是否可以被認(rèn)定為嚴(yán)重違反企業(yè)規(guī)章制度的嚴(yán)重違紀(jì)行為，關(guān)鍵在于這一違法行為對企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營管理、聲譽(yù)形象等各方面有無造成影響或損失。如果勞動者的違法行為與企業(yè)毫無關(guān)系，對企業(yè)沒有任何不利影響和損失，則企業(yè)無權(quán)將其作為違紀(jì)行為予以處分。
比如，在非工作時間，員工駕駛私家車辦理私人事務(wù)，存在違停、超速、酒駕、闖紅燈等交通違法行為，被罰款扣分，企業(yè)可以將其作為違紀(jì)行為予以處罰嗎？顯然不可以。但是，如果是企業(yè)的專職駕駛員在履行公務(wù)時存在交通違法行為，企業(yè)根據(jù)其性質(zhì)、程度、次數(shù)等情形分別予以相應(yīng)的違紀(jì)處分，情節(jié)嚴(yán)重者直接解除勞動合同，相信沒有多少人會提出異議。
再比如，員工在東莞出差，嫖娼時遭遇掃黃，罰款5000元走人，公司可以直接以此為由解除勞動合同嗎？員工的嫖娼行為與工作無關(guān)，與公司無關(guān)，公司無需為此承擔(dān)任何責(zé)任，公司也未因此遭受任何影響或損失，對于這種私人道德違背善良風(fēng)俗的行為，公司對員工予以處分，合理性值得懷疑。但是，如果員工駕駛奧迪公車嫖娼，被記者偷拍曝光，公司也相繼被曝光，對企業(yè)的形象和聲譽(yù)造成嚴(yán)重影響，公司以此為由解除勞動合同，相信沒有多少人為嫖娼者喊冤。
另外一個有意思的問題是，如果員工因公嫖娼被曝光，公司是否有權(quán)對員工予以解雇呢？比如，法務(wù)經(jīng)理接受領(lǐng)導(dǎo)指示，奉命與辦案法官一起嫖娼，結(jié)果被對方當(dāng)事人偷拍曝光，輿論公開報(bào)道，給公司造成極為惡劣的負(fù)面影響，公司可以員工嚴(yán)重違紀(jì)解雇員工嗎？或者可以員工嚴(yán)重失職（太不謹(jǐn)慎居然被人偷拍！）給公司造成嚴(yán)重?fù)p害而解雇員工嗎？又或者，員工可以要求公司賠償嗎？
（二）單位能否將違反計(jì)劃生育作為可以解除勞動合同的嚴(yán)重違紀(jì)行為？
根據(jù)上文分析，這個答案的關(guān)鍵，在于員工違反計(jì)劃生育的行為有無給公司造成不利影響和損失？有無相應(yīng)的法律依據(jù)？
對此，本人認(rèn)為，如果規(guī)章制度有明確規(guī)定，則單位有權(quán)以員工嚴(yán)重違紀(jì)為由解除勞動合同。理由如下：
1、根據(jù)法律規(guī)定，單位負(fù)有協(xié)助政府開展計(jì)劃生育工作的職責(zé)和義務(wù)，并需承擔(dān)一定的法律責(zé)任和后果。
關(guān)于企業(yè)在計(jì)劃生育方面的義務(wù)以及未履行職責(zé)的法律責(zé)任，《人口與計(jì)劃生育法》第七條規(guī)定，企業(yè)事業(yè)組織和公民應(yīng)當(dāng)協(xié)助人民政府開展人口與計(jì)劃生育工作。第四十條規(guī)定，“違反本法規(guī)定，不履行協(xié)助計(jì)劃生育管理義務(wù)的，由有關(guān)地方人民政府責(zé)令改正，并給予通報(bào)批評；對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予行政處分。”
《江蘇省人口與計(jì)劃生育條例》第十五條規(guī)定，企業(yè)的人口與計(jì)劃生育工作，實(shí)行法定代表人或者企業(yè)負(fù)責(zé)人負(fù)責(zé)制。機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位在人口與計(jì)劃生育方面的主要職責(zé)是：（一）執(zhí)行有關(guān)人口與計(jì)劃生育的法律、法規(guī)和規(guī)章；（二）落實(shí)人口與計(jì)劃生育宣傳教育、避孕節(jié)育措施及獎勵等各項(xiàng)經(jīng)費(fèi)；（三）確定負(fù)責(zé)本單位計(jì)劃生育工作的機(jī)構(gòu)或者專（兼）職人員，督促做好人口與計(jì)劃生育日常管理工作；（四）保障實(shí)行計(jì)劃生育職工的合法權(quán)益。《江蘇省人口與計(jì)劃條例》第四十五條規(guī)定，不按照本條例規(guī)定履行人口與計(jì)劃生育工作職責(zé)的，由縣級人民政府責(zé)令改正，并可以通報(bào)批評，對主要負(fù)責(zé)人和其他直接責(zé)任人員，依法給予行政處分。公民違反本條例規(guī)定生育的，其所在的工作單位以及該單位的主要負(fù)責(zé)人和有管理責(zé)任的負(fù)責(zé)人當(dāng)年不得被表彰或者獎勵。
《廣東省人口與計(jì)劃生育條例》第四十一條規(guī)定，“評選先進(jìn)集體、授予個人榮譽(yù)稱號和確定綜合性獎勵以及國家機(jī)關(guān)工作人員、企業(yè)事業(yè)單位工作人員的考核、任用等方面實(shí)行計(jì)劃生育一票否決制度?！钡谖迨龡l規(guī)定，“有關(guān)部門和單位不履行有關(guān)協(xié)助計(jì)劃生育管理義務(wù)的，由當(dāng)?shù)厝嗣裾?zé)令改正，并給予通報(bào)批評；對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分?！?/span>
根據(jù)上述規(guī)定，企業(yè)內(nèi)如果有員工違反計(jì)劃生育，屬于企業(yè)未履行計(jì)劃生育工作職責(zé)，企業(yè)以及負(fù)責(zé)人是否會面臨被通報(bào)批評、行政處分的法律責(zé)任，企業(yè)以及負(fù)責(zé)人是否會被剝奪被表彰或者獎勵的權(quán)利。員工違反計(jì)劃生育的違法行為，還很難說是純粹個人私生活的個人行為，因?yàn)閲曳傻囊?guī)定，員工違法生育的行為，給企業(yè)造成了不利的影響——被行政處分或者不得被表彰。就此而言，企業(yè)將員工違反計(jì)劃生育列為可以解除勞動合同的嚴(yán)重違紀(jì)行為，完全合理合法。
2、《行政機(jī)關(guān)公務(wù)員處分條例》第三十三條明確規(guī)定，“違反規(guī)定超計(jì)劃生育的，給予降級或者撤職處分；情節(jié)嚴(yán)重的，給予開除處分?！?/span>《事業(yè)單位工作人員處分暫行規(guī)定》第二十一條規(guī)定，違反規(guī)定超計(jì)劃生育的，給予降低崗位等級或者撤職以上處分。既然公務(wù)員和事業(yè)單位工作人員違反計(jì)劃生育的，國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位可以視情節(jié)分別給予降級、撤職、開除等處分，作為企業(yè)的用人單位為何就沒有權(quán)利制定規(guī)章制度將違反計(jì)劃生育作為嚴(yán)重違紀(jì)行為呢？
3、原勞動部《關(guān)于受理職工違反計(jì)劃生育政策規(guī)定引起的勞動爭議問題的復(fù)函》（勞辦力字[1992]15號）規(guī)定，“職工因違反計(jì)劃生育政策被企業(yè)開除引起的爭議，勞動仲裁委員會應(yīng)當(dāng)受理。在處理這類勞動爭議時，除依據(jù)勞動法律、法規(guī)外，還應(yīng)以國家和地方政府有關(guān)計(jì)劃生育政策的法規(guī)、規(guī)章，以及企業(yè)內(nèi)部符合國家規(guī)定的有關(guān)規(guī)章制度為依據(jù)?！币罁?jù)該復(fù)函，如果用人單位在規(guī)章制度中明確將勞動者違反計(jì)劃生育政策懷孕、生育等行為視為嚴(yán)重違反規(guī)章制度的行為，由于規(guī)章制度是用人單位用工自主權(quán)的最大體現(xiàn)，只要該規(guī)章制度通過民主程序制定，并依法進(jìn)行了公示，即可根據(jù)該規(guī)章制度對員工解除勞動合同。
4、員工違反計(jì)劃生育規(guī)定超生，必將給企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營和管理造成不利影響和損失，企業(yè)將其作為可以解除勞動合同的嚴(yán)重違紀(jì)行為，具有合理性和正當(dāng)性。
在“劉靜靜訴江蘇勁力化肥有限責(zé)任公司違法解除勞動合同糾紛案”（江蘇省高級人民法院（2014）參閱案例52號）中，法院認(rèn)為，孕期、產(chǎn)期、哺乳期內(nèi)的女職工受到法律特殊保護(hù)?！秳趧臃ā返诙艞l、《勞動合同法》第四十二條均規(guī)定，一般情況下，用人單位不得與孕期、產(chǎn)期、哺乳期的女職工解除勞動合同?！秼D女權(quán)益保障法》第二十七條亦規(guī)定，“任何單位不得因結(jié)婚、懷孕、產(chǎn)假、哺乳等情形，降低女職工的公司，辭退女職工，單方解除勞動（聘用）合同或者服務(wù)協(xié)議。”勞動者違反計(jì)劃生育法規(guī)，即便需要承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任，用人單位亦不得以此為由擅自與勞動者解除勞動合同。本案中，即使單位《員工手冊獎懲實(shí)施辦法》將違反計(jì)劃生育作為可以解除勞動合同的嚴(yán)重違紀(jì)行為，單位單方解除勞動合同，違反了《勞動合同法》第四十二條的規(guī)定，依法應(yīng)當(dāng)向原告支付賠償金。
本人對江蘇省高級人民法院這一參閱案例的裁判意見不能認(rèn)同，理由如下：
（1）《勞動合同法》第四十二條，只是禁止單位不得根據(jù)第四十條、第四十一條的規(guī)定與孕期、產(chǎn)期、哺乳期職工解除勞動合同，并未禁止單位根據(jù)第三十九條以嚴(yán)重違紀(jì)為由與三期職工解除勞動合同。
（2）《婦女權(quán)益保障法》第二十七條的規(guī)定，不應(yīng)成為違反計(jì)劃生育職工的護(hù)身符?！秼D女權(quán)益保障法》的這一條款規(guī)定，不應(yīng)包括違反生育的女職工，否則，前引《行政機(jī)關(guān)公務(wù)員處分條例》、《事業(yè)單位工作人員處分暫行規(guī)定》中關(guān)于對違反計(jì)劃生育職工的處分規(guī)定，均將因?yàn)檫`反《婦女權(quán)益保障法》的規(guī)定而無效。
（3）企業(yè)將員工違反計(jì)劃生育作為可以解除勞動合同的嚴(yán)重違紀(jì)行為具有正當(dāng)性和合理性。
在任何一個法律關(guān)系中，權(quán)利和義務(wù)是相對的，一方的權(quán)利，即對應(yīng)另一方的義務(wù)。換言之，在法律關(guān)系中，權(quán)利義務(wù)是守恒的，一方的權(quán)利多了，即意味著另一方的權(quán)利少了。這一定理在勞動關(guān)系中表現(xiàn)的尤其明顯，對勞動者的保護(hù)越多，對企業(yè)用工自主權(quán)的限制也就越多；對勞動者權(quán)利的過分強(qiáng)調(diào)，也就意味著對企業(yè)權(quán)益更多的損害。舉個簡單的例子，2015年9月3日抗戰(zhàn)勝利70周年紀(jì)念日，國務(wù)院決定全國放假一天，員工肯定是開心了，不上班還可以正常拿工資，但企業(yè)卻沒有辦法高興，因?yàn)閱T工實(shí)實(shí)在在少上了一天班，給企業(yè)所造成的損失不言而喻。
回到三期女職工的權(quán)益保護(hù)和違反計(jì)劃生育的話題。基于男女平等的法律基本原則，考慮到女性的生理特點(diǎn)，我國的勞動法律法規(guī)，對女職工的特殊保護(hù)，有一系列規(guī)定。對孕期、產(chǎn)期、哺乳期的女職工，主要保護(hù)措施有：女職工在孕期不能適應(yīng)原勞動的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的證明，予以減低勞動量或者安排其他能夠適應(yīng)的勞動；懷孕7個月以上的，不得延長勞動時間或者安排夜班勞動；懷孕女工產(chǎn)前檢查，所需時間計(jì)入勞動時間；女職工生育或流產(chǎn)的，享受產(chǎn)假或者流產(chǎn)假；1年哺乳期內(nèi)，不得延長勞動時間或者安排夜班勞動，每天安排1小時的哺乳時間；等等。正如上文已經(jīng)指出的，對女職工的特殊保護(hù)，即意味著單位的不利益或者損失。對于合法生育的女職工，履行勞動保護(hù)義務(wù)，是法律賦予單位必須履行的職責(zé)，單位必須承受這種不利益，這也是基于男女平等特殊保護(hù)的基本法律規(guī)則。但是，對于違反計(jì)劃生育的女職工，其生育行為本身即不具有合法性，應(yīng)當(dāng)予以否定性評價(jià)，并應(yīng)在行政法上承擔(dān)繳納社會撫養(yǎng)費(fèi)等法律后果，在此情況下，對于女職工違反計(jì)劃生育的違法行為，單位沒有任何理由承受這種不利益，完全有權(quán)利將其作為嚴(yán)重違紀(jì)行為予以解雇。每個具有完全民事行為能力的成年人，都應(yīng)當(dāng)對自己的行為負(fù)責(zé)，都應(yīng)當(dāng)對自己的行為承擔(dān)后果，對于違反計(jì)劃生育的女職工來說，既然做出了違反法律規(guī)定生育的選擇，當(dāng)然“有權(quán)利”去生育，但是也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)被行政處罰和單位解雇的不利后果，根本就不存在所謂女職工的生育權(quán)高于企業(yè)的發(fā)展權(quán)的問題。
所以，對作為弱者的勞動者或者女職工的傾斜保護(hù)，并不是一味地?zé)o原則無底線的保護(hù)，而是應(yīng)當(dāng)充分考慮員工權(quán)益保護(hù)和企業(yè)經(jīng)營發(fā)展的合理平衡。很多時候，過度保護(hù)實(shí)際上是一種變相的傷害，全面二孩政策落地后，女性在就業(yè)市場所受到的歧視和壓力，就是市場法則所做出的正常反應(yīng)。在此情況下，基于所謂的道德情懷和政治正確，強(qiáng)調(diào)企業(yè)不得根據(jù)規(guī)章制度解雇違反計(jì)劃生育的女職工，既不具有合理性，其最終結(jié)果，也可能與良好的愿望背道而馳。
周緣求，1973年9月生，江西省湖口縣人，華東政法學(xué)院經(jīng)濟(jì)法專業(yè)法學(xué)學(xué)士（1996），民商法專業(yè)法學(xué)碩士（2004）?，F(xiàn)為江蘇云崖律師事務(wù)所律師、合伙人，無錫律協(xié)勞動法業(yè)務(wù)委員會主任，江蘇律協(xié)民事業(yè)務(wù)委員會委員、勞動與社會保障業(yè)務(wù)委員會委員，無錫仲裁委員會仲裁員。
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