前幾天，與一些法官、律師朋友閑聊，大家笑稱“現(xiàn)在公安辦的案子越來越正規(guī)，被告人提出刑訊逼供、疲勞審訊、指供、誘供等非法證據(jù)的情況越來越少，但檢察院辦理的職務(wù)犯罪案件，出現(xiàn)非法證據(jù)情況卻越來越多了，看來當(dāng)官的一旦落難了，下場反而更慘”。這個情況雖然沒有詳細(xì)數(shù)據(jù)統(tǒng)計，但諸位法律界朋友顯然已經(jīng)“內(nèi)心確信”，都覺得職務(wù)犯罪案件的被告人庭前供述等言詞證據(jù)不能輕易采信。
要解決被告人供述內(nèi)容真實性問題其實并不難，因為職務(wù)犯罪案件要求對被告人供述實行全程同步錄音錄像，只要被告人提出訊問筆錄的內(nèi)容不是真實的，那么調(diào)取同步錄音錄像就可以核實，看看到底是被告人在撒謊、翻供、記錯了，還是偵查人員沒有如實記錄或刑訊逼供、指供、誘供，然后根據(jù)同步錄音錄像確定被告人供述就可以。
但實踐中要調(diào)取同步錄音錄像卻并不這么簡單。
在我們?nèi)ト珖鞯剞k案的過程中，有些地方在審查起訴階段就可以找檢察院調(diào)取同步錄音錄像，檢察官甚至可以允許辯護(hù)人像復(fù)制其他案卷材料一樣復(fù)制同步錄音錄像，真正實現(xiàn)了“拿回去慢慢看”。
有些地方在審查起訴階段不允許看，檢察官表示“你們可以去法院看嘛，我們有內(nèi)部規(guī)定，不能給你們看”。
到了法院，有些地方法官會允許辯護(hù)人看；有些地方法官允許辯護(hù)人和被告人一起看；有些地方法官則表示無能為力，因為檢察官并沒有將同步錄音錄像移送過來；有些地方法官則表示必須啟動非法證據(jù)排除程序，才能調(diào)取同步錄音錄像；有些地方法官要求檢察官提供，但檢察官表示拒不提供。
總之，一團(tuán)亂麻。
但這種一團(tuán)亂麻是怎么造成的呢？實際上就是法律規(guī)定及各部門對法律理解差異造成的。
第一種意見是“想怎么看就怎么看”
刑訴法第三十八條規(guī)定“辯護(hù)律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的案卷材料”。同步錄音錄像當(dāng)然也是案卷材料，也可以像其他起訴意見書、立案決定書、證據(jù)材料一樣，可以查閱、摘抄、復(fù)制。遇到也這樣理解的公訴人、法官，辯護(hù)律師可以認(rèn)為自己上輩子拯救了地球。
第二種意見是“能不能看，運(yùn)氣來定”。
主要是最高法給廣東高法的一則批復(fù)[(2013)刑他字第239號]:你院請示的案件，偵查機(jī)關(guān)對被告人的訊問錄音錄像已經(jīng)作為證據(jù)材料向人民法院移送并已在庭審中播放，不屬于依法不能公開的材料，在辯護(hù)律師提出要求復(fù)制有關(guān)錄音錄像的情況下，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。
按照這個答復(fù)，如果同步錄音錄像已經(jīng)作為證據(jù)材料向法院移送并在庭審中播放，不屬于依法不能公開的材料，辯護(hù)律師就可以復(fù)制，當(dāng)然也就可以查閱。這個答復(fù)并沒有說，如果錄像沒有向法院移送，辯護(hù)律師可不可以申請移送，或申請到檢察院查閱。所以，能不能看錄像，完全要看運(yùn)氣了。當(dāng)然如果公訴人確實不提供錄像，有些法官就會表示公訴人要承擔(dān)舉證不利的責(zé)任，相關(guān)筆錄不予采信。遇到這樣的法官，辯護(hù)律師肯定上輩子拯救了全宇宙。
第三種意見“能不能看，法官決定，檢察官限制”。
主要是2014年最高人民檢察院發(fā)布《人民檢察院訊問職務(wù)犯罪嫌疑人實行全程同步錄音錄像的規(guī)定》帶來的。
首先，他們認(rèn)為錄音錄像不是案卷材料，而是“檢察機(jī)關(guān)訊問職務(wù)犯罪嫌疑人的工作資料，實行有條件調(diào)取查看或者法庭播放”，“規(guī)范訊問行為、保證訊問活動合法性的重要手段”（上述規(guī)定第二條、第十三條）。
其次，如果要看錄音錄像，必須滿足幾個條件：
（1）時間：公訴后在庭前會議或法庭審理過程中。也就是說在檢察院是看不了的。
（2）理由：對庭前訊問活動合法性提出異議，或者被告人辯解因受刑訊逼供等非法方法而供述。
（3）舉證：被告人及其辯護(hù)人提供相關(guān)線索或者材料。如果被告人、辯護(hù)律師不能提供一定的線索或者材料，公訴人會毫無疑問的拒絕。
（4）有限觀看：公訴人可以將相關(guān)時段的訊問錄音、錄像資料提請法庭播放。
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筆者認(rèn)為，第二種意見是最高人民法院對具體案件的答復(fù)，顯然它只是具體問題具體分析。但值得注意的是，安徽省高院依據(jù)該答復(fù)，給全省中院發(fā)了《關(guān)于辯護(hù)律師能否復(fù)制偵查機(jī)關(guān)訊問錄像有關(guān)問題的通知》，規(guī)定只要公訴機(jī)關(guān)將錄像作為證據(jù)材料移交到法院，那么辯護(hù)律師就可以復(fù)制。也就是說，無需滿足第三種意見中那樣苛刻的條件。
筆者當(dāng)然贊成第一種意見，認(rèn)為訊問錄像雖不一定是證據(jù)材料，但肯定是案卷材料，按照刑訴法第三十八條的規(guī)定，自審查起訴之日起，可以查閱、復(fù)制。但鑒于法律、司法解釋并沒有對“錄像資料是否屬于案卷材料”作出明確規(guī)定，也不能就說第三種意見及《人民檢察院訊問職務(wù)犯罪嫌疑人實行全程同步錄音錄像的規(guī)定》就是不正確的。
所以筆者綜合以上三種意見，結(jié)合工作實踐，摸索出12條“土方法”，或許對調(diào)取同步錄音錄像有幫助。
1.如果起訴意見書顯示，偵查機(jī)關(guān)已經(jīng)將同步錄音錄像作為證據(jù)材料、案卷材料移交給檢察院審查起訴，那么辯護(hù)律師可以在檢察院直接查閱。
2.如果起訴書顯示，公訴人已經(jīng)將同步錄音錄像作為證據(jù)材料、案卷材料移交給法院起訴，那么辯護(hù)律師可以在法院直接查閱。
3.如果以上兩點沒有移送，可以先申請偵查機(jī)關(guān)或公訴人移送，免得他們因為工作疏忽而忘了移送，或者已經(jīng)移送了但只是沒有寫在起訴意見書或起訴書中。
4.如果不管怎么申請，相關(guān)機(jī)關(guān)都不移送，或者不提供，那么被告人及辯護(hù)律師可以要求排除通過刑訊逼供、疲勞審訊等非法手段取得的證據(jù)，查閱相應(yīng)時段的同步錄音錄像。此時被告人及辯護(hù)律師需要提供線索材料，包括遭受刑訊逼供、疲勞審訊的時間、地點、訊問人員，入所傷情報告、照片，看守所管教、檢察官、同舍房人的陳述等。
5.如果不存在刑訊逼供，或者無法記起時間、地點等線索，或者不愿意啟動非法證據(jù)排除程序，那么就需要通過訊問筆錄本身及其他案卷材料來分析訊問過程合法性問題。
6.看訊問時間。是否存在訊問時間過長，兩次訊問間隔時間過短，訊問時間長而筆錄非常短，訊問時間短而筆錄非常長，夜間訊問，同一時間被告人在其他地點進(jìn)行搜查、辨認(rèn)等情況。
7.看訊問地點。有沒有不在偵查機(jī)關(guān)或看守所訊問室以外地點進(jìn)行訊問，有沒有進(jìn)了看守所之后還被提外訊；如果被監(jiān)視居住，那么是不是在偵查機(jī)關(guān)訊問室進(jìn)行訊問，有沒有在指定居所監(jiān)視居住地點進(jìn)行訊問的。
8.看訊問人簽名。是否存在參與訊問人員沒有簽名的，簽名人不一致的，僅僅打印姓名而沒有手簽的，同一時間同一訊問人在其它筆錄出現(xiàn)的，錄制人員擔(dān)任訊問人的，訊問人不具備偵查員、檢察員資格的等情況。
9.看被告人簽名。是否存在被告人未核實筆錄內(nèi)容、未簽名的情況。如果被告人是未成年人，那么是否有法定代理人或有關(guān)人員簽名；被告人是聾啞人、外國人、小語種人，是否有翻譯人員簽名。
10.看權(quán)利義務(wù)告知。是否存在筆錄中沒有告知犯罪嫌疑人權(quán)利義務(wù)的情況，或沒有被告人親筆簽名的權(quán)利義務(wù)告知書，或者落款時間不是第一次訊問前。被告人的供述有反復(fù)，在翻供或不認(rèn)罪后又同意如實供述的，是否再次告知了權(quán)利義務(wù)。
11.看證：提訊證、指定居所監(jiān)視居住簽到表、傳喚證。用這些證來核實、強(qiáng)化上述第5、6、7、8、9條。尤其是提訊證、指定居所監(jiān)視居住簽到表會載明每次提訊開始、結(jié)束時間、訊問人，如果這些信息與筆錄不一致，就必須對合法性進(jìn)行核實。比如提訊時間很長，但筆錄時間很短；提訊人與訊問人不一致；有提訊記錄但沒有訊問筆錄；提訊時間顯示可能沒有保障被告人必要休息時間；連續(xù)提訊。
12.看訊問筆錄內(nèi)容。是否存在復(fù)制粘貼，尤其是錯別字與標(biāo)點符號都一樣的情況；是否存在前后筆錄對關(guān)鍵事實供述不一致，但沒有作出合理解釋的情況；是否存在筆錄內(nèi)容被修改，但沒有按手印的情況；是否存在某次筆錄內(nèi)容證明此前有供述，但案卷材料中沒有這次供述的情況；是否存在訊問時間長，但筆錄沒有記載被告人吃飯、休息情況的情況。
一旦辯護(hù)律師發(fā)現(xiàn)以上情況，可以依相關(guān)規(guī)定，申請調(diào)取同步錄音錄像，或是直接依法調(diào)取，或是啟動排非程序，或是對訊問過程合法性提出異議，或是找到一些理由與檢察官博弈談判，“私下”達(dá)成協(xié)議，調(diào)取同步錄音錄像。
如果在同步錄音錄像中能夠發(fā)現(xiàn)刑訊逼供、疲勞審訊、指供、誘供、辱罵、威脅、不讓休息吃飯、沒有告知權(quán)利義務(wù)、被告人沒有核實筆錄，沒有記錄被告人的無罪供述、辯解、立功、自首內(nèi)容，法定代理人、翻譯人員等特殊人員沒有在場等等情況，或者根據(jù)錄像內(nèi)容不能排除存在上述情況的合理懷疑的，辯護(hù)律師就可以在庭審過程中要求排除訊問筆錄中的被告人供述了。
特別聲明：以上內(nèi)容主要針對“應(yīng)當(dāng)全程同步錄音錄像”的職務(wù)犯罪案件被告人供述，但對同案被告人供述、受賄行賄人證言及其它由公安機(jī)關(guān)偵查的普通刑事案件也有一定幫助。
最后，作為辯護(hù)律師，筆者有兩點希望：
1.最高人民法院、最高人民檢察院明確規(guī)定訊問錄像是否屬于案卷材料，偵查機(jī)關(guān)、公訴人有沒有隨案移送的義務(wù)，辯護(hù)律師有沒有權(quán)利自審查起訴之日起直接查看。
2.最高人民法院通過司法解釋、文件或指導(dǎo)案例，明確公訴人如果不提供同步錄音錄像，法院是否可以直接排除被告人供述等言詞證據(jù)，借此強(qiáng)化公訴人的舉證責(zé)任，讓公訴人自愿提供同步錄音錄像。
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