村小組與土管所長侵占土地補償款是構成貪污罪還是職務侵占罪？
2005年10月，被告人袁某在任某國土資源所所長期間，得知在征用的土在中有施家村19.44畝的土地沒有領取土地補償款，便將此事告知時任施家村村小組長的被告人施某。同年12月14日，袁某在沒有經(jīng)過調查核實確定該土地權屬和未告訴所里其他人的情況下與施某就該塊土地簽訂了征地協(xié)議。2006年1月份，施某得知補償款已撥付鄉(xiāng)政府后，在領條上簽上自己的名字并加蓋該村的公章領取出347521.1元土地補償款。補償款全部領取后，施某告訴袁某此款沒有告訴其他人，其中的32萬元以施某名字存入其妹妹工作的郵政儲蓄所，定期一年得到2560元存款手續(xù)費。之后二人將手續(xù)費分掉，施某分得1400多元、袁某分得1100元；未存的27521.1元中施某得了17521.1元，袁某得了10000元。此后存單一直由施某保管。2006年7月，被告人施某辭去施家村小組長的職務，但該筆土地補償款并沒有移交給村小組。2007年1月，32萬元定期存款到期后，被告人施某告知袁某郵政儲蓄所支付了6200余元的存款利息，同時提出本金繼續(xù)存在郵政儲蓄所，如果以后沒有被有關部門發(fā)現(xiàn)，便扣除自己在該地的開荒費5萬元，剩余的29萬多元兩人平分。袁某亦同意了該分配方案。隨后兩人將此利息按上述比例分掉，施某分得3000元左右，袁某分得2700多元。
2007年4月初，縣紀檢到施家村查帳，被告人施某害怕事情暴露，立即找到被告人袁某商量，于是二被告人商定將本金、手續(xù)費、利息共計356501.1元全部退回給施家村小組，錢湊齊后，被告人施某悄悄地以時任施家村出納的名義存入銀行。一段時間后，被告人施某又將錢取出。不久縣紀檢委又要查施家村財務賬，兩人又將錢湊齊以村出納的名字存好。同年7月份為了防止紀檢查出這筆補償款，袁某將鄉(xiāng)國土資源所和縣國土資源局的土地補償協(xié)議和臺賬悄悄拿出藏起來，直到案發(fā)。
[分歧]
第一種意見：袁某在共同犯罪中起主要作用，故二被告構成貪污罪。
第二種意見：施某在共同犯罪中起主要作用，故二被告構成職務侵占罪。
[評析]
筆者同意于第二種意見，理由如下：
（一）、首先要厘清職務侵占罪與貪污罪
職務侵占罪是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，以非法占有為目的，利用職務上的便利，侵吞、騙取、竊取或以其他手段占有本單位數(shù)額較大的財物的行為。貪污罪是指國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、騙取、竊取或以其他手段非法占有公共財物的行為。從上述二罪概念中可以看出二罪的犯罪主體有所不同。只有在共同犯罪中適用《最高人民法院關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》規(guī)定時才會出現(xiàn)相互轉化的情景。
（二）二被告人構成共同犯罪
在本案中，被告人施某領取該款后，施、袁二人即按比例分配該款的存款手續(xù)費，同時在存款到期后，對被告人施某提出的分配方案袁某亦表示同意，并再次按比例分配該款的到期利息。以上說明二被告人在領款后均有共同侵占土地補償款的故意，屬于事前無通謀的共同犯罪。
（三）二被告人分別利用了自己的職務便利
被告施某利用職務表現(xiàn)在，一是利用村小組組長的身份從出納處隨意拿到村小組公章，為領取土地補償款提供了便利條件；二是以村小組名義領取土地補償款后自行保管而不告訴村小組其他人員，為侵占做出了前期準備。被告袁某利用職務表現(xiàn)在以下幾個方面，一是得知施家村有19.44畝的土地沒有領取土地補償款的情況下，只告訴了該村小組組長施某；二是在土地權屬未核查的情況下，與施某以村小組名義簽訂了征用土地協(xié)議，且隱瞞了土管所其他工作人員；三是為規(guī)避打擊、掩飾罪行，在紀檢部門查帳時將土地補償協(xié)議和臺帳悄悄地拿出隱藏。
（四）被告人施某系本案的主犯
被告人施某在共同犯罪中起到了什么作用呢？首先，土地補償款本應屬于村小組所有，但施某利用村小組長的身份隱瞞事實真相，為侵占作準備條件；次之，在土地補償款領取后施某即告之袁某無人知道領取了補償款雙方可以從中獲利的暗示，到贓款分配方案的明示均是施某所為，故此犯意的提起是施某；再次，在領取土地補償款后施某一直掌控著贓款；最后，對部分贓款的分配施某所得比例大于袁某。從以上分析可以得出一個結論：被告施某在本案起到了主要作用，是本案的主犯。
（五）主犯施某構成職務侵占罪
根據(jù)法釋〔1999〕12號《最高人民法院關于村民小組組長利用職務便利非法占有公共財物行為如何定性問題的批復》：“對村民小組組長利用職務上的便利，將村民小組集體財產(chǎn)非法占為己有，數(shù)額較大的行為，應當依照刑法第二百七十一條第一款的規(guī)定，以職務侵占罪定罪處罰?！北桓嫒耸┠硺嫵陕殑涨终甲?。
綜上所述，二被告人屬共同犯罪且分別利用各自的職務便利，共同侵占了土地補償款，而且被告人施某是本案的主犯，根據(jù)法釋（2000）15號《最高人民法院關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》“公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結，分別利用各自的職務便利，共同將本單位財物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質定罪?！敝?guī)定，二被告人應以職務侵占罪定罪。（江西省萬年縣人民法院·魯強 彭長明）
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