我想跟大家主要分享四個(gè)方面的問(wèn)題：一是商標(biāo)與商標(biāo)權(quán)，二是商標(biāo)侵權(quán)判斷，三是商標(biāo)權(quán)利限制，以及其它問(wèn)題。
一、商標(biāo)與商標(biāo)權(quán)
首先說(shuō)一下商標(biāo)和商標(biāo)的功能。為什么講ABC的東西？實(shí)際上這些ABC的東西，它在很多時(shí)候，在我們審判案件的時(shí)候很容易忽略它，但正是這些東西在我們處理一些所謂疑難案件的時(shí)候，這些最基本的原理往往發(fā)揮著重要作用。我們做出的判決一定不能背離了這種制度的精神。
其次，商標(biāo)是干什么的？商標(biāo)就是區(qū)分商品或服務(wù)的一種標(biāo)識(shí)，商標(biāo)的功能主要有這三大功能，就是區(qū)分商品服務(wù)來(lái)源的功能，這個(gè)功能是所有商標(biāo)都有的最基本的功能。第二個(gè)就是商品和服務(wù)的保證，第三個(gè)是表彰和廣告功能，后面兩個(gè)可能更多的是在我們著名的馳名商標(biāo)概念中產(chǎn)生的。為什么要說(shuō)這個(gè)呢？等一下我們可以看到在我們貼牌加工這一類的案件里面，可能就會(huì)涉及到這些問(wèn)題。
再說(shuō)一下商標(biāo)侵權(quán)的危害和我們專利和版權(quán)的區(qū)別。這幾年來(lái)，在我們的案件審理工作中，越來(lái)越感覺(jué)到，商標(biāo)的侵權(quán)和版權(quán)、專利案件，是有區(qū)別的。如一項(xiàng)專利技術(shù)，把它付諸實(shí)際能用的，這種技術(shù)方案從某種意義上來(lái)說(shuō)，它給這個(gè)社會(huì)帶來(lái)了更多的是一種正能量的積累、先進(jìn)技術(shù)運(yùn)用。當(dāng)然對(duì)權(quán)利人來(lái)說(shuō)，它是有損害的，但是對(duì)于整個(gè)社會(huì)來(lái)說(shuō)，先進(jìn)的東西得以運(yùn)用，某種意義上來(lái)說(shuō)，它是一種財(cái)富的積累，當(dāng)然是不是正能量是要打問(wèn)號(hào)。再如版權(quán)，優(yōu)秀的作品得以傳播，它也許損害了權(quán)利人的利益，但是可能從公眾角度而言，在某種程度上又是獲益的。但是，就商標(biāo)而言，除了損害了商標(biāo)權(quán)人的利益，它可能還損害了公眾的利益，老百姓去買(mǎi)東西，買(mǎi)了假冒偽劣產(chǎn)品，因此，它的危害性往往相較于專利和版權(quán)可能都要大。所以，在我們審理的案件中，進(jìn)行自由裁量的時(shí)候，我們會(huì)考慮惡意這個(gè)因素，對(duì)于商標(biāo)侵權(quán)中，含有惡意侵權(quán)，我們可能在承擔(dān)責(zé)任上會(huì)加重一些。
最后說(shuō)一下商標(biāo)權(quán)的法律屬性。商標(biāo)權(quán)包括了這兩類，一個(gè)是專業(yè)權(quán)，一個(gè)是基礎(chǔ)權(quán)。商標(biāo)權(quán)的絕對(duì)性主要表現(xiàn)在專用領(lǐng)域，在核定商品上使用核定的商標(biāo)，這個(gè)是絕對(duì)它專用的，絕對(duì)強(qiáng)保護(hù)，不考慮混淆的問(wèn)題。商標(biāo)法修改之后，相同的情況就考慮混淆了。商標(biāo)權(quán)的彈力性表現(xiàn)在它排斥的領(lǐng)域，這種排斥領(lǐng)域就指商標(biāo)的標(biāo)識(shí)近似和商品的類似這一部分。如何判定類似商品呢？它是帶有很大的彈性，商標(biāo)的知名度不同，它對(duì)類似商品有影響，當(dāng)然商標(biāo)標(biāo)識(shí)的近似性判斷，它也是一個(gè)彈性的空間，這個(gè)就是商標(biāo)權(quán)的彈性功能。這是商標(biāo)權(quán)的兩個(gè)特性。
另外，關(guān)于商標(biāo)權(quán)的地域性，商標(biāo)權(quán)的獲得是按照所屬國(guó)家法律獲得的；商標(biāo)權(quán)的保護(hù)是以各國(guó)國(guó)內(nèi)法為基礎(chǔ)。在商標(biāo)權(quán)保護(hù)中，地域性是基本原則，但要適當(dāng)考慮全球化因素。特別是在經(jīng)濟(jì)全球化的互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代。如，未在中國(guó)注冊(cè)的國(guó)外馳名商標(biāo)的保護(hù)。
二、商標(biāo)侵權(quán)判斷
我們主要有三個(gè)方面的問(wèn)題需要探討：
第一個(gè)是商標(biāo)性的使用，可能在我們很多裁判的時(shí)候，以前都忽略了這個(gè)因素，因?yàn)槿思乙桓嫠?，基本上都是商?biāo)性使用。
第二個(gè)就是商品、服務(wù)的類似，類似是怎么把握的？它有沒(méi)有一個(gè)規(guī)則？
第三個(gè)就是商標(biāo)的相同、近似問(wèn)題。
商標(biāo)的侵權(quán)大概分為這三類：
1、以混淆為基礎(chǔ)的侵權(quán)，這一類侵權(quán)應(yīng)該就是指最基本的商標(biāo)性使用，是以混淆為基礎(chǔ)的侵權(quán)。
2、以聯(lián)想、淡化（包括弱化、丑化）為基礎(chǔ)的侵權(quán)（馳名商標(biāo)，國(guó)內(nèi)注冊(cè)（跨類混淆和淡化），未注冊(cè)（混淆），特別是馳名商標(biāo)的保護(hù)問(wèn)題。
3、其它侵權(quán)，銷售、協(xié)助、反向假冒等等這些方面的侵權(quán)。
（一）商標(biāo)性使用
第一個(gè)問(wèn)題，即商標(biāo)性使用。什么是商標(biāo)性使用呢？我們先看一個(gè)案例。
案例1，LV案。這個(gè)案例是路易威登公司告了上海兩個(gè)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商，稱其擅自在戶外的廣告中使用LV注冊(cè)商標(biāo)，告房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商侵權(quán)。我們看此處是如何使用的？在一個(gè)大的地產(chǎn)公司戶外廣告上，一個(gè)女郎拿著一個(gè)包，大家可以看得很清楚，這個(gè)包上有LV的標(biāo)識(shí)，權(quán)利人因此向法院起訴，起訴侵犯了它的LV商標(biāo)權(quán)。我們看看法院最后的判決——不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。理由是什么呢？法院認(rèn)為被告行為不是商標(biāo)性使用。我們想一想，地產(chǎn)公司是賣(mài)什么的？它所售賣(mài)的商品是房子，在這個(gè)廣告中的“LV”，“LV”是不是識(shí)別它房子的商品？這個(gè)房子是“LV”牌的房子嗎？不是。所以認(rèn)為被告盡管在商標(biāo)上使用了“LV”，但它不是作為它商品的來(lái)源，所以法院認(rèn)為這種使用不是商標(biāo)性的使用，最后判決不侵權(quán)。此處回到了最基本的這些問(wèn)題，在法院裁決案件中判斷是否為商標(biāo)性使用是很重要的。
案例2：“索愛(ài)”的商標(biāo)案，某主體注冊(cè)了一個(gè)索愛(ài)商標(biāo)，索尼愛(ài)立信公司說(shuō)損害了它的商標(biāo)權(quán)利，要求不予注冊(cè)。無(wú)論是作為未注冊(cè)商標(biāo)的簡(jiǎn)稱，還是作為企業(yè)名稱或者知名商品特有名稱的簡(jiǎn)稱，其受法律保護(hù)的前提是，對(duì)該標(biāo)識(shí)主張權(quán)利的人必須有實(shí)際使用該標(biāo)識(shí)的行為，且該標(biāo)識(shí)已能夠識(shí)別其商品來(lái)源。在爭(zhēng)議商標(biāo)申請(qǐng)日前，索尼愛(ài)立信公司并無(wú)將爭(zhēng)議商標(biāo)作為其商業(yè)標(biāo)識(shí)的意圖和行為，相關(guān)媒體對(duì)其手機(jī)的相關(guān)報(bào)道不能為其創(chuàng)設(shè)受法律保護(hù)的民事權(quán)益。索尼愛(ài)立信公司關(guān)于爭(zhēng)議商標(biāo)的注冊(cè)損害其在先權(quán)利的再審理由不能成立。
案例3，“偉哥”商標(biāo)案，大家可以看看，這是最高院的一個(gè)案例，左邊是輝瑞公司注冊(cè)的一個(gè)商標(biāo)，就是一個(gè)藍(lán)色的菱形立體商標(biāo)，右邊這個(gè)圖就是被告生產(chǎn)的也是這種的，它的藥品，也是藍(lán)色立體的藥片，但是大家注意一下它這個(gè)藥片是裝在盒子里面，這個(gè)盒子對(duì)外是不透明的?，F(xiàn)在輝瑞公司就要告它，說(shuō)你侵犯了我的商標(biāo)權(quán)，我的藍(lán)色立體商標(biāo)，你現(xiàn)在跟我是一樣的，所以你構(gòu)成侵權(quán)。一審法院判決認(rèn)定為侵權(quán)，二審法院認(rèn)定不侵權(quán)，向最高法院申請(qǐng)?jiān)賹彛罡叻ㄔ赫J(rèn)為被告生產(chǎn)的藥片，這個(gè)商標(biāo)和原告的商標(biāo)確實(shí)是非常近似的，但是它說(shuō)這種藥片的包裝放在不透明的材料中，它的顏色和它的形狀，因?yàn)轭伾托螤钍窃嫔虡?biāo)所要保護(hù)的范圍，并不能起到標(biāo)識(shí)性來(lái)源和生產(chǎn)者的作用，不能認(rèn)為它是商標(biāo)性使用，因此不構(gòu)成侵權(quán)。我們看到這里面，到最后最高院的判決也是認(rèn)定了它不是商標(biāo)性使用，它不能發(fā)揮識(shí)別商品來(lái)源的功能，所以認(rèn)定為不構(gòu)成侵權(quán)。
當(dāng)然這個(gè)案件也有人認(rèn)為這個(gè)屬于售后混淆，對(duì)于售后混淆，目前我們司法上還是沒(méi)有采取這種混淆的標(biāo)準(zhǔn)，我們現(xiàn)在最高法院因?yàn)樯虡?biāo)法的修改之后，導(dǎo)致原來(lái)的司法解釋很多方面要做一些調(diào)整，最高法院正在制定相關(guān)新的商標(biāo)侵權(quán)的司法解釋，大家在討論過(guò)程中，對(duì)于這種售后混淆是沒(méi)有作為商標(biāo)侵權(quán)來(lái)對(duì)待。
現(xiàn)在跟大家說(shuō)一下貼牌加工的問(wèn)題，這里面也是一個(gè)爭(zhēng)議非常非常大的問(wèn)題，至今都有爭(zhēng)議，我把它整個(gè)梳理了一下，我們商標(biāo)侵權(quán)這一塊對(duì)于貼牌加工是怎么樣認(rèn)知的，包括有些什么變化過(guò)程，大家將會(huì)比較清晰地了解。現(xiàn)在這個(gè)貼牌加工爭(zhēng)議非常大，一種認(rèn)為侵權(quán)，一種認(rèn)為不侵權(quán)，法律確實(shí)對(duì)這個(gè)東西沒(méi)有明確規(guī)定，并且貼牌加工是和知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一些政策的調(diào)整和經(jīng)濟(jì)發(fā)展是非常密切的，可能現(xiàn)在我們認(rèn)定的這種貼牌行為不是侵權(quán)，過(guò)一陣子，假如中國(guó)的品牌都很厲害了，那也有可能這在侵權(quán)判斷這一方面，可能也會(huì)跟著調(diào)整。任何一個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)政策和法律都不是一成不變的，它是跟國(guó)家的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展關(guān)系是非常密切的，這一點(diǎn)我們是深有感觸，在很多東西上的看法，都是有一個(gè)變化的過(guò)程。
我們先看一下廣東對(duì)于貼牌加工的侵權(quán)判斷的整個(gè)過(guò)程，也就可以看出這個(gè)商標(biāo)性的使用在我們商標(biāo)侵權(quán)的認(rèn)定起了非常非常重要的作用。廣東對(duì)于貼牌加工這一問(wèn)題主要是分為三個(gè)階段，因?yàn)槲覀兌贾缽V東的貼牌加工是很多的，尤其我們珠三角原來(lái)很多都是三來(lái)一補(bǔ)的企業(yè)。
我們先說(shuō)一下第一階段，都認(rèn)定這種行為是侵權(quán)的，有兩個(gè)比較典型的案例，第一個(gè)是耐克案件，這是個(gè)民事案件。耐克案件是怎么回事呢？可能大多數(shù)人應(yīng)該有所了解，耐克有美國(guó)耐克和西班牙耐克，美國(guó)耐克在中國(guó)注冊(cè)了耐克商標(biāo)，西班牙耐克就委托了浙江的公司生產(chǎn)了一種滑雪衫，這個(gè)滑雪衫用的是耐克的商標(biāo)，全部出口到西班牙，美國(guó)耐克就在深圳海關(guān)申請(qǐng)扣留了這批貨物，隨后美國(guó)耐克公司就向深圳中院起訴，深圳中院就判了這個(gè)行為是構(gòu)成侵權(quán)的，后來(lái)這個(gè)案例上訴到廣東高院，但是這個(gè)案件上訴之后它沒(méi)交上訴費(fèi)，后來(lái)這個(gè)案件就按撤訴處理了，一審就生效了，這是耐克的一個(gè)案例。
再有一個(gè)行政案件，是佛山市鴻信公司的案件，它也是被廣州海關(guān)給扣了，扣了之后，海關(guān)直接就認(rèn)定這個(gè)是侵權(quán)的，給它做出了行政處罰，沒(méi)收了，罰款兩萬(wàn)元，這是在2005年的時(shí)候。隨后當(dāng)事人不服，向廣東中院進(jìn)行行政訴訟，廣東中院一審維持了海關(guān)的處罰，認(rèn)為海關(guān)處罰是對(duì)的，二審就到我們廣東高院，維持了一審的判決，意思就是說(shuō)認(rèn)可了海關(guān)的行政處罰，認(rèn)為它是屬于侵權(quán)這樣的事實(shí)，當(dāng)然這個(gè)行政案件當(dāng)時(shí)在我們行政庭，不像我們現(xiàn)在搞三合一，在我們知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭。
從這兩個(gè)案件可以看出，在民事案件和行政案件里，以前行政執(zhí)法機(jī)關(guān)都認(rèn)為這種貼牌加工的行為是商標(biāo)侵權(quán)的，這是最初的階段。廣東對(duì)于貼牌加工的行為的認(rèn)知都是這樣的。這兩個(gè)案件判完之后，社會(huì)影響非常強(qiáng)烈，在很多媒體當(dāng)中報(bào)道，對(duì)這種判決都是非常不認(rèn)可的，因?yàn)槲覀冎槿怯写罅康馁N牌加工企業(yè)，我們辛辛苦苦地掙了一點(diǎn)加工費(fèi)，后來(lái)都判賠給權(quán)利人了，對(duì)我們這個(gè)產(chǎn)業(yè)的影響非常大。
出現(xiàn)這些情況以后，我們又做了一些反思，我們第二階段反映到我們裁判的時(shí)候，有保留地認(rèn)定不侵權(quán)，這一階段不是說(shuō)全部不侵權(quán)，但是有保留地認(rèn)定不侵權(quán)。在司法實(shí)踐中不宜將涉外定牌加工行為一概認(rèn)定為侵權(quán)或不侵權(quán)，而應(yīng)區(qū)別案件的具體情況予以處理。
如鱷魚(yú)恤公司訴江門(mén)臺(tái)山利福服裝有限公司商標(biāo)侵權(quán)案，鱷魚(yú)恤公司是一個(gè)英文單詞，Crocodile，鱷魚(yú)的此商標(biāo)的權(quán)利人。利富公司使用的商標(biāo)是下圖的，即一個(gè)英文單詞加鱷魚(yú)這樣一個(gè)形狀的商標(biāo)，它也是在拱北海關(guān)出口的時(shí)候，被拱北海關(guān)查扣了，鱷魚(yú)恤公司就認(rèn)為利富公司貼牌加工生產(chǎn)的商標(biāo)，構(gòu)成了對(duì)鱷魚(yú)恤公司在海關(guān)總署備案的“Crocodile”商標(biāo)專用權(quán)的侵害，扣留了一批貨物，隨后鱷魚(yú)恤公司向珠海中院起訴，要求停止侵權(quán)，賠償損失。這個(gè)案件，我們剛才也看了，它的商標(biāo)，一個(gè)是英文，一個(gè)是英文+圖形，實(shí)際上識(shí)別主要部分還是一樣的，但是它又多加了一個(gè)鱷魚(yú)圖形。對(duì)于這種情況，一審就判利富公司這種行為侵權(quán)，賠償30萬(wàn)，二審判決撤銷了一審判決，駁回了鱷魚(yú)恤公司的訴訟請(qǐng)求，理由是什么呢？因?yàn)?，?dāng)時(shí)考慮到社會(huì)上對(duì)于我們判決這種反應(yīng)和整個(gè)廣東的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的一些情況，改判的理由是認(rèn)為是否商標(biāo)侵權(quán)要考慮到產(chǎn)品的來(lái)源和誤認(rèn)，是不是和注冊(cè)商標(biāo)、商品有特定的聯(lián)系等因素。因此，認(rèn)為這兩個(gè)商標(biāo)還是不相同的。還考慮到它的商品全部出口到國(guó)外，以及相關(guān)公眾的定位、誤認(rèn)和混淆，權(quán)利人在中國(guó)的市場(chǎng)份額不會(huì)被擠占，所以最后綜合考慮這些因素就認(rèn)定了不侵權(quán)。
如上是第二階段，即有保留地認(rèn)定不侵權(quán)。實(shí)際上我們要找兩個(gè)商標(biāo)，如果不是一模一樣的，有一些不同，我們就把不同的內(nèi)容放大一些，最后再找一個(gè)理由，就認(rèn)為它不是商標(biāo)侵權(quán)。如果這個(gè)階段，商標(biāo)全都是一模一樣的，那我們可能還是認(rèn)為是侵權(quán)的，這是第二階段，反映了法院對(duì)這類問(wèn)題的認(rèn)知已經(jīng)發(fā)生了變化。
第三階段，就是通通認(rèn)為這不是商標(biāo)性使用，不構(gòu)成侵權(quán)，下面有一個(gè)最典型的案例，這個(gè)案例是江美峰訴長(zhǎng)林五金制品廠商標(biāo)侵權(quán)案，這個(gè)案件的案情是什么呢？
被告貼牌的商標(biāo)和原告的商標(biāo)是一樣的，它的產(chǎn)品銷售出口到國(guó)外，他經(jīng)過(guò)工商局的查處認(rèn)定侵權(quán)，并且他在出口的時(shí)候被珠海的拱北海關(guān)給扣押了，就是商品的商標(biāo)相同，被行政執(zhí)法部門(mén)查出了，最后在這種情況下向法院提起了商標(biāo)侵權(quán)訴訟。珠海中院一審判決認(rèn)為，長(zhǎng)林公司未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人許可，在其生產(chǎn)的產(chǎn)品上使用與涉案商標(biāo)相同的產(chǎn)品標(biāo)識(shí)的行為侵害了江美峰的合法權(quán)益，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。二審法院則認(rèn)為長(zhǎng)林公司的被訴行為不屬于商標(biāo)性使用，不構(gòu)成侵害江美峰注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，無(wú)需承擔(dān)賠償責(zé)任。二審改判當(dāng)時(shí)考慮了很多因素，主要是從這幾個(gè)方面來(lái)考慮的：第一，涉外定牌加工行為不損害注冊(cè)商標(biāo)的識(shí)別性功能。涉外定牌加工中，加工方將產(chǎn)品全部交付給委托人，并不在中國(guó)境內(nèi)銷售，因此不可能在中國(guó)境內(nèi)市場(chǎng)上造成混淆，不會(huì)對(duì)境內(nèi)商標(biāo)權(quán)人的利益造成損害。第二，涉外定牌加工行為不屬于商標(biāo)性使用。涉外定牌加工行為中，加工方按照定做方的要求將商標(biāo)貼于加工產(chǎn)品上，僅屬于加工行為，加工方并未銷售加工產(chǎn)品，相關(guān)產(chǎn)品在我國(guó)境內(nèi)并未投入流通領(lǐng)域或?qū)嶋H使用，不構(gòu)成商標(biāo)法意義上的商標(biāo)性使用。第三，涉外定牌加工行為未產(chǎn)生損害結(jié)果或損害可能性。從侵權(quán)行為的構(gòu)成要件來(lái)看，涉外定牌加工行為欠缺產(chǎn)生損害結(jié)果或損害可能性這一構(gòu)成要件，不應(yīng)認(rèn)定為商標(biāo)侵權(quán)行為。
我們判完之后，還有很多其它的法院對(duì)于貼牌加工行為，到底是不是商標(biāo)使用，還是有不同的認(rèn)識(shí)，法院在判決上各種判決都有，后來(lái)最高法院明確表態(tài)，即“PRETUL商標(biāo)案”：原告萊斯公司在注冊(cè)了“PRETUL”商標(biāo)，是該商標(biāo)權(quán)人。墨西哥儲(chǔ)伯公司在墨西哥等多個(gè)國(guó)家注冊(cè)了“PRETUL”商標(biāo)，儲(chǔ)伯公司委托亞環(huán)公司生產(chǎn)制造貼有“PRETUL”商標(biāo)的掛鎖，萊斯公司向?qū)幉ㄖ性浩鹪V，要求停止侵權(quán)，賠償損失。一審寧波中院判決侵權(quán)；二審浙江高院判決侵權(quán)；最高法院提審，改判不侵權(quán)。理由是：貼牌不能發(fā)揮商標(biāo)的識(shí)別商品來(lái)源，不屬于商標(biāo)性使用，不侵權(quán)。但是，這個(gè)問(wèn)題直到現(xiàn)在仍有爭(zhēng)議。
我們隨后也發(fā)生了一些案件，對(duì)于是不是貼牌加工行為，是不是都是不侵權(quán)的，目前國(guó)內(nèi)有兩種標(biāo)準(zhǔn)：一類就認(rèn)為這種行為不屬于商標(biāo)性使用，通通不侵權(quán)；第二類標(biāo)準(zhǔn)屬于委托加工類，受托加工的企業(yè)，你有沒(méi)有盡到合理的審查義務(wù)，如果說(shuō)你盡到了，那你就不侵權(quán)，如果沒(méi)盡到，你就可能侵權(quán)。國(guó)內(nèi)有兩類的這種標(biāo)準(zhǔn)和觀點(diǎn)。
如上案例1是江蘇的一個(gè)案例，東風(fēng)柴油機(jī)“東風(fēng)”商標(biāo)的問(wèn)題，因?yàn)樯虾２裼蜋C(jī)廠持有“東風(fēng)”商標(biāo)，這個(gè)商標(biāo)是馳名商標(biāo)，江蘇佳金公司接受印尼公司的委托，貼牌加工生產(chǎn)了東風(fēng)商標(biāo)柴油機(jī)產(chǎn)品，全部出口印尼。一審常州中院認(rèn)為不屬于商標(biāo)性使用，不侵權(quán)。二審江蘇高院改判，其認(rèn)為這個(gè)案件中，受托加工方?jīng)]有盡到合理的審查義務(wù)，因?yàn)闁|風(fēng)是馳名商標(biāo)，所以這個(gè)行為構(gòu)成侵權(quán)，因?yàn)榍謾?quán)產(chǎn)品因全部出口，造成的損害不大，所以只賠償10萬(wàn)元。最高法院提審了這個(gè)案件，但是最高院一般他提審的案件，基本上都是不認(rèn)可他的，他不認(rèn)可，才會(huì)提審，這是一般的一個(gè)規(guī)則。
案例2是匹克商標(biāo)貼牌加工案件，福建匹克公司的PEAK商標(biāo)是馳名商標(biāo)。美國(guó)公司也注冊(cè)了 Peak season這個(gè)商標(biāo)，委托國(guó)內(nèi)的企業(yè)貼牌加工生產(chǎn)產(chǎn)品出口，一審浦東法院判決，認(rèn)為不是商標(biāo)性使用，不侵權(quán)。在二審中，上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院則認(rèn)為受托加工方?jīng)]有盡到合理審查義務(wù)，考慮到侵權(quán)的產(chǎn)品全部出口，所以造成損害不大，因此只判了賠償兩萬(wàn)元。
由此可以看出，無(wú)論是東風(fēng)案還是匹克案，他們遵循的審查標(biāo)準(zhǔn)就是從審查義務(wù)，受托方有沒(méi)有盡到合理的審查義務(wù)這個(gè)角度來(lái)討論的。我們前面都講的是非商標(biāo)性使用來(lái)考慮的，所以國(guó)內(nèi)目前對(duì)于貼牌加工類，到底是從哪一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)掌握審查的，國(guó)內(nèi)目前有這兩種標(biāo)準(zhǔn)。
現(xiàn)在的貼牌加工，我們把情況也梳理了一下，大概有這么幾種情況，根據(jù)被告的情況分為三種，第一類就是委托加工方，境外的商標(biāo)權(quán)人有商標(biāo)權(quán)；第二類是在國(guó)外申請(qǐng)有版權(quán)登記的，沒(méi)有商標(biāo)權(quán)，委托國(guó)內(nèi)加工；第三類是什么權(quán)利都沒(méi)有，直接就委托國(guó)內(nèi)企業(yè)加工生產(chǎn)，然后全部出口到國(guó)外。
這三類情況是不是要統(tǒng)一對(duì)待？都是認(rèn)為貼牌加工這種行為都不是商標(biāo)性使用，還要區(qū)別對(duì)待，現(xiàn)在可能還要做一些探索。
（二）商品、服務(wù)類似的判斷
認(rèn)定商品或者服務(wù)是否類似，應(yīng)當(dāng)以相關(guān)公眾對(duì)商品或者服務(wù)的一般認(rèn)識(shí)綜合判斷，《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類表》、《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》可以作為判斷類似商品或者服務(wù)的參考。其實(shí)，往往我們?cè)谏虡?biāo)侵權(quán)案件中認(rèn)定的類似商品和我們的分類表和區(qū)分表并不是一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系。
關(guān)聯(lián)商品的引入：類似商品的界定直接涉及商標(biāo)權(quán)的保護(hù)范圍，對(duì)于保護(hù)一些具有一定知名度而又達(dá)不到馳名商標(biāo)程度的注冊(cè)商標(biāo)，將關(guān)聯(lián)商品納入類似商品的范圍，尤其具有現(xiàn)實(shí)意義。關(guān)聯(lián)商品往往是針對(duì)《區(qū)分表》中被劃定為非類似，但實(shí)際上具有較強(qiáng)的關(guān)聯(lián)性，對(duì)于這些商品，仍需置于類似商品框架下進(jìn)行審查判斷，只要容易使相關(guān)公眾認(rèn)為商品或者服務(wù)是同一主體提供的，或者其提供者之間存在特定聯(lián)系，在法律上即構(gòu)成類似商品。如服裝和鞋子、靴子，區(qū)分表中是明確不類似的，但是在我們民事侵權(quán)案件里面，可能就判定為類似商品。當(dāng)然也有一些觀點(diǎn)認(rèn)為，商品類似的判斷，是否應(yīng)該考慮知名度問(wèn)題呢？我們覺(jué)得實(shí)際上商品的類似、標(biāo)識(shí)的近似以及混淆，這三個(gè)概念，我們?cè)噲D要把它們做一些區(qū)分，但是，它們?cè)谖覀冏龀錾虡?biāo)侵權(quán)與否的判斷時(shí)，通常是互為影響的。
關(guān)于商品分類，我們分為相同商品、類似商品、關(guān)聯(lián)商品，以及跨類商品。在實(shí)踐中，有些情況確實(shí)難以判斷，特別是存在跨界的商品或服務(wù)時(shí)。如在“非誠(chéng)勿擾”的案件中，它到底是一種交友服務(wù)還是一種電視娛樂(lè)節(jié)目，如何區(qū)分？它是以交友為轉(zhuǎn)換形式的一種電視娛樂(lè)節(jié)目，兩種成分都有，我們對(duì)于這種情況如何來(lái)判斷？此時(shí)要看它的本質(zhì)屬性，如果說(shuō)可能90%是電視娛樂(lè)節(jié)目，可能10%有一定的交友成分，這個(gè)時(shí)候你不能說(shuō)把交友的成分過(guò)于擴(kuò)大，而認(rèn)為這個(gè)屬于交友，看清楚事物的本質(zhì)，這是一個(gè)跨界的例子。
（三）商標(biāo)近似
1.關(guān)于商標(biāo)近似與商標(biāo)構(gòu)成要素近似
通常情況下，相關(guān)商標(biāo)的構(gòu)成要素整體上構(gòu)成近似的，可以認(rèn)定為近似商標(biāo)。相關(guān)商標(biāo)構(gòu)成要素整體上不近似，但主張權(quán)利的商標(biāo)的知名度遠(yuǎn)高于被訴侵權(quán)商標(biāo)的，可以采取比較主要部分決定其近似與否。相關(guān)商標(biāo)均具有較高知名度，或者相關(guān)商標(biāo)的共存是特殊條件下形成時(shí)，認(rèn)定商標(biāo)近似還應(yīng)根據(jù)兩者的實(shí)際使用狀況、使用歷史、相關(guān)公眾的認(rèn)知狀態(tài)、使用者的主觀狀態(tài)等因素綜合判定，注意尊重已經(jīng)客觀形成的市場(chǎng)格局，防止簡(jiǎn)單地把商標(biāo)構(gòu)成要素近似等同于商標(biāo)近似，實(shí)現(xiàn)經(jīng)營(yíng)者之間的包容性發(fā)展。
2.關(guān)于知名度對(duì)商標(biāo)近似判斷的影響
當(dāng)商標(biāo)（1）知名度不高——通常按照音、形、義等自然因素進(jìn)行整體的比對(duì)；（2）較高的知名度：比對(duì)不限于商標(biāo)標(biāo)識(shí)的構(gòu)成因素，而考慮其實(shí)際使用背景；（3）知名度相差懸殊：通常比對(duì)主要部分，而不采取整體比對(duì)。
關(guān)于商標(biāo)侵權(quán)意義上的近似，我們來(lái)分析兩個(gè)案例，通過(guò)這兩個(gè)案件，大家可以體會(huì)到關(guān)于商標(biāo)侵權(quán)的判斷，使其構(gòu)成要素的近似是有一定區(qū)別的，如下面的“長(zhǎng)城”案件中，這個(gè)案件里面主要的兩個(gè)商標(biāo)是有區(qū)別的，從某種意義上來(lái)說(shuō)區(qū)別還比較大，但是最終法院仍然認(rèn)定了構(gòu)成近似商標(biāo)。由此可以看出，法院在判定近似的時(shí)候，會(huì)考慮到商標(biāo)的知名度等等一系列因素，而非僅看單個(gè)要素的近似與否。
一是“長(zhǎng)城”商標(biāo)葡萄酒案：
本案中，均系由文字和圖形要素構(gòu)成的組合商標(biāo)，其整體外觀具有一定的區(qū)別。 “長(zhǎng)城牌”注冊(cè)時(shí)間長(zhǎng)、市場(chǎng)信譽(yù)好等，而具有較高的市場(chǎng)知名度，認(rèn)定為馳名商標(biāo)，葡萄酒產(chǎn)品亦馳名于國(guó)內(nèi)葡萄酒市場(chǎng)。具體特征及其呼叫習(xí)慣，“長(zhǎng)城”或“長(zhǎng)城牌”文字部分因有著較高的使用頻率而具有較強(qiáng)的識(shí)別力，在葡萄酒市場(chǎng)上形成了固定的聯(lián)系，相關(guān)公眾通常都會(huì)聯(lián)系或聯(lián)想,故“長(zhǎng)城”或“長(zhǎng)城牌”文字顯然具有較強(qiáng)的識(shí)別中糧公司葡萄酒產(chǎn)品的顯著性，構(gòu)成其主要部分。嘉裕公司的“嘉裕長(zhǎng)城及圖”商標(biāo)使用了中糧公司，并易于使相關(guān)公眾產(chǎn)生市場(chǎng)混淆。“長(zhǎng)城牌”注冊(cè)商標(biāo)最具顯著性的文字構(gòu)成要素。盡管在現(xiàn)代漢語(yǔ)中“長(zhǎng)城”的原意是指我國(guó)偉大的古代軍事工程萬(wàn)里長(zhǎng)城，但中糧公司“長(zhǎng)城牌”注冊(cè)商標(biāo)中的“長(zhǎng)城”文字因其馳名度而取得較強(qiáng)的顯著性，使其在葡萄酒相關(guān)市場(chǎng)中對(duì)于其他含有“長(zhǎng)城”字樣的商標(biāo)具有較強(qiáng)的排斥力，應(yīng)當(dāng)給予強(qiáng)度較大的法律保護(hù)。據(jù)此，可以認(rèn)定嘉裕公司使用的“嘉裕長(zhǎng)城及圖”商標(biāo)與中糧公司“長(zhǎng)城牌”注冊(cè)商標(biāo)構(gòu)成近似。
二是鱷魚(yú)商標(biāo)案：
共存協(xié)議商標(biāo)：
法院認(rèn)為：鱷魚(yú)國(guó)際公司使用的被訴標(biāo)識(shí)鱷魚(yú)圖形與拉科斯特公司的系列注冊(cè)商標(biāo)相比，其均為鱷魚(yú)圖形，具有一定的近似性，但鱷魚(yú)國(guó)際公司使用的被訴標(biāo)識(shí)鱷魚(yú)頭部朝向、體型、鱗片、顏色均與拉科斯特公司主張權(quán)利的鱷魚(yú)圖形不同。特別是，雙方之間的訴爭(zhēng)商標(biāo)在相關(guān)市場(chǎng)中具有特殊的形成歷史和發(fā)展歷程，有特殊的使用和共存狀況，在本案中認(rèn)定訴爭(zhēng)商標(biāo)是否構(gòu)成侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)意義上的近似商標(biāo)，既不能割裂各自形成和發(fā)展的歷史，又不能無(wú)視相互之間的共存過(guò)程和使用狀態(tài)，否則，就難以作出公平合理的裁判。就本案訴爭(zhēng)商標(biāo)具體情況而言，認(rèn)定其是否近似僅僅比對(duì)標(biāo)識(shí)本身的近似性是不夠的，還必須綜合考量鱷魚(yú)國(guó)際公司的主觀意圖、雙方共存和使用的歷史與現(xiàn)狀等因素，結(jié)合相關(guān)市場(chǎng)實(shí)際，進(jìn)行公平合理的判斷。
首先，本案事實(shí)足以表明，鱷魚(yú)國(guó)際公司進(jìn)入中國(guó)市場(chǎng)后使用相關(guān)商標(biāo)，主要是對(duì)其已有商標(biāo)的沿用，且在實(shí)際使用中也有意區(qū)分訴爭(zhēng)標(biāo)識(shí)。
其次，從相關(guān)國(guó)際市場(chǎng)看，雙方訴爭(zhēng)標(biāo)識(shí)在亞洲部分國(guó)家和地區(qū)已經(jīng)長(zhǎng)期形成共存和使用的國(guó)際市場(chǎng)格局。
再次，從訴爭(zhēng)標(biāo)識(shí)在中國(guó)市場(chǎng)的共存和使用情況看，兩者在中國(guó)市場(chǎng)內(nèi)已擁有各自的相關(guān)公眾，在市場(chǎng)上均已形成客觀的劃分，已成為可區(qū)別的標(biāo)識(shí)。
綜上，鱷魚(yú)國(guó)際公司使用的被訴標(biāo)識(shí)與拉科斯特公司請(qǐng)求保護(hù)的注冊(cè)商標(biāo)不構(gòu)成侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)意義上的混淆性近似，不足以對(duì)拉科斯特公司的注冊(cè)商標(biāo)造成損害。
3.關(guān)于近似與混淆：
判斷商標(biāo)混淆應(yīng)當(dāng)考慮的因素，應(yīng)綜合考量如下因素以及因素之間的相互影響，認(rèn)定是否容易導(dǎo)致混淆：（1）商標(biāo)標(biāo)識(shí)的近似程度；（2）商品的類似程度；（3）請(qǐng)求保護(hù)商標(biāo)的顯著性和知名程度；（4）相關(guān)公眾的注意程度；（5）其他相關(guān)因素。被訴侵權(quán)人的主觀意圖以及實(shí)際混淆的證據(jù)可以作為判斷混淆可能性的參考因素。
4.關(guān)于商標(biāo)侵權(quán)混淆例外——雙相同
混淆是商標(biāo)侵權(quán)的重要構(gòu)成要件。但存在例外：未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)相同的商標(biāo)的。即：在判斷在相同商品上使用相同商標(biāo)，不再考慮混淆的因素，無(wú)須證明混淆的可能性。TRIPS第16條第1項(xiàng)規(guī)定：“在相同商品或者服務(wù)使用相同相識(shí)的情況下，應(yīng)當(dāng)推定具有混淆的可能性?！?/p>
三、商標(biāo)權(quán)利限制
（一）描述性合理使用
描述性合理使用，是指非商標(biāo)權(quán)人對(duì)已商標(biāo)化的含有的本商品的通用名稱、圖形、型號(hào)，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)，或者含有的地名的使用，用以描述自己的商品或服務(wù)，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。國(guó)外關(guān)于描述性合理使用的規(guī)定有：美國(guó)《蘭哈姆法案》；TRIPS協(xié)議第17條；《歐共體商標(biāo)條例》；德國(guó)《商標(biāo)法》第23條；臺(tái)灣地區(qū)《商標(biāo)法》第30條。我國(guó)關(guān)于描述性合理使用的規(guī)定有：《商標(biāo)法》第11條和第59條。
構(gòu)成商標(biāo)描述性合理使用的條件：一是，使用出于善意；二是，不作為自己的商品商標(biāo)使用；三是使用只是為了說(shuō)明或描述自己的商品。
案例1 雪花商標(biāo)案
原告注冊(cè)了雪花商標(biāo)。被告生產(chǎn)面粉，使用了雪花粉標(biāo)識(shí)。
案例2 薰衣草商標(biāo)案
原告李逢英擁有“薰衣草”注冊(cè)商標(biāo)。被告湖南恒安紙業(yè)有限公司生產(chǎn)面巾紙，使用了薰衣草標(biāo)識(shí)，原告訴被告侵權(quán)，賠償200萬(wàn)
當(dāng)我們看到雪花案還有薰衣草案時(shí)，被告使用相關(guān)標(biāo)識(shí)只是用來(lái)說(shuō)明和描述自己的產(chǎn)品，這被認(rèn)為是一種善意行為，認(rèn)為不侵權(quán)。
（二）指示性合理使用
指示性合理使用又稱被提及的合理使用，是指經(jīng)營(yíng)者在商業(yè)活動(dòng)中善意合理地使用他人注冊(cè)商標(biāo)，客觀地說(shuō)明自己商品或者服務(wù)源于他人的商品或服務(wù)，或者客觀地指示自己商品的用途、服務(wù)對(duì)象以及其他特性，與他人的商品或服務(wù)有關(guān)。
國(guó)外關(guān)于商標(biāo)指示性合理使用規(guī)定有：《歐洲共同體商標(biāo)條例》第12 條、13條；《德國(guó)商標(biāo)法》第23條；美國(guó)聯(lián)邦第九巡回上訴法院于1992年在New Kids On The Block v. News AmericaPublishing, Inc. 案中確立了指示性合理使用規(guī)則。我國(guó)關(guān)于商標(biāo)指示性合理使用規(guī)定：我國(guó)關(guān)于指示性合理使用尚缺乏相應(yīng)的法規(guī)依據(jù)。與之相對(duì)，我國(guó)部門(mén)規(guī)章中已涉及指示性使用的部分規(guī)定，如國(guó)家工商行政管理總局于1995年 7月下發(fā)的《關(guān)于禁止汽車(chē)零部件銷售商店、汽車(chē)維修點(diǎn)擅自使用他人注冊(cè)商標(biāo)的通知》、 1996 年 6月發(fā)布的《關(guān)于禁止擅自將他人注冊(cè)商標(biāo)用作專賣(mài)店（專修店）企業(yè)名稱及營(yíng)業(yè)招牌的通知》等有涉及。
指示性合理使用主要涉及兩種類型：一種是為了說(shuō)明商品或服務(wù)的特點(diǎn)或用途的目的而使用他人商標(biāo)，尤其表現(xiàn)為對(duì)商品零部件或配件用途的說(shuō)明、服務(wù)對(duì)象的說(shuō)明等；另一種系經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可或以其他合法方法投放市場(chǎng)的商品，他人購(gòu)買(mǎi)后可以加以轉(zhuǎn)賣(mài)，也可以在廣告中推銷該商品進(jìn)而對(duì)其商標(biāo)進(jìn)行使用。在上述兩種情形下，對(duì)他人商標(biāo)的使用均具有必要性，否則將不易識(shí)別商品的用途、服務(wù)的內(nèi)容，進(jìn)而可能不當(dāng)影響市場(chǎng)上商品的流通或服務(wù)的提供。
判斷是否構(gòu)成指示性合理使用條件：第一，不是作為自己商品的商標(biāo)使用，只是為了說(shuō)明或者描述自己的商品；第二，未對(duì)商標(biāo)權(quán)人造成商標(biāo)利益上的損害。
法院判決：上海徐匯區(qū)法院認(rèn)為，展進(jìn)公司在銷售立邦公司商品時(shí)，在促銷宣傳中使用涉案注冊(cè)商標(biāo)的方式合理，符合一般商業(yè)慣例，判決駁回立邦公司訴訟請(qǐng)求。二審判決：立邦公司不服，提起上訴。上海一中院認(rèn)為，展進(jìn)公司為指示其所銷售商品的信息而使用上訴人立邦公司的注冊(cè)商標(biāo)，未造成相關(guān)公眾的混淆，且在商標(biāo)使用過(guò)程中，也不存在對(duì)商標(biāo)的貶損，或是商標(biāo)顯著性或知名度的降低，不存在造成商標(biāo)權(quán)人其他商標(biāo)利益的損害，故立邦公司指控展進(jìn)公司構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的主張不能成立。而淘寶公司作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，在展進(jìn)公司不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的前提下，也不應(yīng)被認(rèn)為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。
(三)通用名稱的使用
這個(gè)案例大家可以看到，HDTV (High Definition Television)這是國(guó)家技術(shù)監(jiān)督局?jǐn)?shù)字電視術(shù)語(yǔ)，長(zhǎng)虹的“HDTVReady”和夏華公司注冊(cè)的“CHDTV”均包含HDTV這幾個(gè)主要字母，此處認(rèn)為如果通用名稱是正常使用的就不構(gòu)成侵權(quán)。
（四）地名的正當(dāng)使用
金蘭灣公司使用“百家湖”的目的和方式是為了表示房地產(chǎn)的地理位置；“百家湖”作為地名的知名度明顯高于作為商標(biāo)的知名度，不易造成與商標(biāo)的混淆；在銷售樓盤(pán)中指示地理位置，符合房地產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的慣例；相關(guān)公眾在選擇房產(chǎn)時(shí)有很高的注意程度，不會(huì)造成混淆或者誤認(rèn)；普通公眾慣常理解的表示樓盤(pán)出處和地理位置的方式，主要是為了突出地名或者湖名，以此強(qiáng)調(diào)其與樓盤(pán)與湖的關(guān)系，不是暗示與注冊(cè)商標(biāo)的關(guān)系。被告使用“百家湖”是對(duì)地名的正當(dāng)使用，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。
法院判決，江蘇南通中法院一審認(rèn)為：煒賦公司使用“星河灣花園”作為其開(kāi)發(fā)的樓盤(pán)名稱，未導(dǎo)致消費(fèi)者對(duì)該樓盤(pán)來(lái)源產(chǎn)生混淆，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。江蘇省高級(jí)人民法院二審判決：駁回上訴、維持原判。最高人民法院提審認(rèn)為：煒賦公司將與 “星河灣”商標(biāo)相近似的“星河灣花園”標(biāo)識(shí)作為樓盤(pán)名稱使用，容易使相關(guān)公眾造成混淆誤認(rèn)，構(gòu)成對(duì)星河灣公司、宏富公司相關(guān)商標(biāo)權(quán)的侵犯，撤銷一審、二審判決，判令煒賦公司在其尚未出售的樓盤(pán)和將來(lái)擬開(kāi)發(fā)的樓盤(pán)上不得使用相關(guān)“星河灣”名稱作為其樓盤(pán)名稱，并賠償5萬(wàn)元。
當(dāng)然大家要注意一下房地產(chǎn)商家的保護(hù)問(wèn)題，以前幾乎沒(méi)有關(guān)于房地產(chǎn)商標(biāo)判侵權(quán)的案件，因?yàn)榉ㄔ赫J(rèn)為商品房買(mǎi)賣(mài)標(biāo)的很大，所以大家理應(yīng)會(huì)盡足夠的注意義務(wù)，不會(huì)發(fā)生混淆。但當(dāng)時(shí)就星河灣這個(gè)案件，最高院提審了此案且改判了，請(qǐng)大家注意的是，以后對(duì)于房地產(chǎn)商標(biāo)的保護(hù)力度會(huì)有所加強(qiáng)。
（五）先用權(quán)
商標(biāo)法第59條：商標(biāo)注冊(cè)人申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)前，他人已經(jīng)在同一種商品或者類似商品上先于商標(biāo)注冊(cè)人使用與注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似并有一定影響的商標(biāo)的，注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人無(wú)權(quán)禁止該使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)，但可以要求其附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識(shí)。
法院判決：北京市海淀區(qū)人民法院及北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院均認(rèn)為，在“啟航”商標(biāo)的申請(qǐng)日，即2001年10月18日之前，啟航考試學(xué)校已經(jīng)在公開(kāi)出版的圖書(shū)上使用“啟航考研”字樣并在公開(kāi)媒體上發(fā)布“啟航考研”招生信息，且已經(jīng)具有一定規(guī)模和影響，符合商標(biāo)法第五十九條第三款的適用要件，不構(gòu)成對(duì)注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的侵犯。
在這個(gè)案件中，有這樣幾個(gè)爭(zhēng)議問(wèn)題，即：時(shí)間點(diǎn)（申請(qǐng)注冊(cè)前）：申請(qǐng)日、核準(zhǔn)日？； “有一定影響”如何把握？；原有范圍如何把握，與專利先用權(quán)異同。
1.時(shí)間點(diǎn)：無(wú)論以哪個(gè)時(shí)間點(diǎn)（申請(qǐng)日、核準(zhǔn)注冊(cè)日）作為確定原有規(guī)模的時(shí)間點(diǎn)，所面臨的共同問(wèn)題在于，在具體案件中，原告的起訴時(shí)間距離上述時(shí)間均有相當(dāng)長(zhǎng)一段期限。雖然從字面含義上，在先使用行為應(yīng)早于商標(biāo)注冊(cè)人對(duì)商標(biāo)的使用行為，但是因該要求的實(shí)質(zhì)是要通過(guò)這個(gè)要件排除在先使用人具有惡意的情形，故在把握這個(gè)要件時(shí)應(yīng)把在先使用是否出于善意作為重要的考量因素，而不應(yīng)拘泥于條款本身關(guān)于時(shí)間點(diǎn)先后的字面用語(yǔ)。2.有一定影響：使用人對(duì)其商標(biāo)的使用確系真實(shí)使用，且經(jīng)過(guò)使用已使得商標(biāo)在使用地域內(nèi)起到識(shí)別作用，則該商標(biāo)便已符合“一定影響”的要求。3.原有范圍：（商標(biāo)局批復(fù)眼鏡88案）服務(wù)商標(biāo)繼續(xù)使用時(shí)，不得擴(kuò)大該服務(wù)商標(biāo)的使用地域，不得增加該服務(wù)商標(biāo)使用的服務(wù)項(xiàng)目，不得將該服務(wù)商標(biāo)轉(zhuǎn)讓或者許可他人使用，不得改變?cè)摲?wù)商標(biāo)的圖形、文字、色彩、結(jié)構(gòu)、書(shū)寫(xiě)方式等內(nèi)容，但以同他人注冊(cè)的服務(wù)商標(biāo)相區(qū)別為目的而進(jìn)行的改變除外。
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