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在查處違法廣告案件時(shí)，廣告費(fèi)用是確定行為人具體法律責(zé)任的前提。由于廣告費(fèi)用具有多樣性的特點(diǎn)，如何確定廣告費(fèi)金額成為市場(chǎng)監(jiān)管部門執(zhí)法中面臨的一大難題。本文作者梳理了互聯(lián)網(wǎng)廣告的概念及相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，提出互聯(lián)網(wǎng)廣告案件中認(rèn)定廣告費(fèi)用的思路，敬請(qǐng)關(guān)注。
互聯(lián)網(wǎng)廣告的概念及特點(diǎn)
根據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》，互聯(lián)網(wǎng)廣告是指通過(guò)網(wǎng)站、網(wǎng)頁(yè)、互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用程序等互聯(lián)網(wǎng)媒介，以文字、圖片、音頻、視頻或者其他形式，直接或者間接地推銷商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告。
互聯(lián)網(wǎng)廣告不同于傳統(tǒng)媒介發(fā)布的廣告，是近年來(lái)市場(chǎng)監(jiān)管部門廣告監(jiān)管的難點(diǎn)，主要具有以下特點(diǎn)：
1.投放簡(jiǎn)單，持續(xù)性強(qiáng)，可以全天候、不間斷地傳播。
2.可變性強(qiáng)，廣告發(fā)布者可以隨時(shí)對(duì)互聯(lián)網(wǎng)廣告內(nèi)容進(jìn)行修改或刪除。
3.有針對(duì)性，可投放給特定的目標(biāo)人群，甚至可實(shí)現(xiàn)定向一對(duì)一廣告投放。不同的人打開同一個(gè)網(wǎng)頁(yè)，可能看到不同的廣告。
4.廣告服務(wù)形式多樣。如《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》中出現(xiàn)了廣告需求方平臺(tái)、媒介方平臺(tái)以及廣告信息交換平臺(tái)等多個(gè)經(jīng)營(yíng)者的概念。不同的經(jīng)營(yíng)者提供類型不同的廣告服務(wù)，形式遠(yuǎn)多于傳統(tǒng)意義上的廣告經(jīng)營(yíng)者。
廣告費(fèi)用的定義和表現(xiàn)形式
(一)廣告費(fèi)用的定義
新《廣告法》及相關(guān)法律法規(guī)并未對(duì)廣告費(fèi)用作出具體定義。通常認(rèn)為，廣告費(fèi)用是廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者從事廣告活動(dòng)所耗費(fèi)的費(fèi)用，包括廣告設(shè)計(jì)、制作、代理、推廣、發(fā)布等方面的費(fèi)用。
(二)互聯(lián)網(wǎng)廣告費(fèi)用的表現(xiàn)形式
廣告發(fā)布媒體、發(fā)布形式以及廣告服務(wù)的多樣性，使得廣告費(fèi)用表現(xiàn)形式多種多樣。從日常執(zhí)法辦案經(jīng)驗(yàn)可以總結(jié)得出，互聯(lián)網(wǎng)廣告費(fèi)用包括但不限于以下表現(xiàn)形式：
1.廣告(網(wǎng)頁(yè))的設(shè)計(jì)、制作費(fèi)；
2.廣告代理費(fèi)；
3.廣告發(fā)布費(fèi)；
4.網(wǎng)站推廣費(fèi)用(含搜索引擎推廣費(fèi))；
5.網(wǎng)站域名使用費(fèi)；
6.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器建設(shè)及維護(hù)費(fèi)用。
廣告費(fèi)用的認(rèn)定依據(jù)及原則
廣告費(fèi)用的多少不僅體現(xiàn)出行為人從事廣告活動(dòng)的規(guī)模，也是確定行為人具體法律責(zé)任的前提，因此科學(xué)準(zhǔn)確地認(rèn)定行為人的廣告費(fèi)金額是查辦違法廣告案件的重中之重。由于廣告費(fèi)用具有多樣性的特點(diǎn)，如何確定具體金額成為市場(chǎng)監(jiān)管部門關(guān)注的焦點(diǎn)。在日常執(zhí)法工作中，認(rèn)定廣告費(fèi)用主要有以下依據(jù)及遵循的原則：
(一)《國(guó)家工商行政管理局關(guān)于在查處廣告違法案件中如何確認(rèn)廣告費(fèi)金額的通知》(工商廣字〔1995〕168號(hào))
雖然該《通知》已于2016年5月31日失效，但仍具有重要的參考價(jià)值。《通知》明確廣告發(fā)布者、經(jīng)營(yíng)者、廣告主三方的廣告費(fèi)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，具體包括以下幾個(gè)方面：
1.對(duì)廣告發(fā)布者，廣告費(fèi)以廣告發(fā)布費(fèi)全部金額確認(rèn)。為該廣告附帶提供其他服務(wù)的，則應(yīng)將服務(wù)費(fèi)與廣告發(fā)布費(fèi)合并計(jì)算。
2.對(duì)廣告經(jīng)營(yíng)者，廣告費(fèi)以廣告代理費(fèi)，廣告設(shè)計(jì)、制作費(fèi)的全部金額確認(rèn)。為該廣告附帶提供其他服務(wù)的，則應(yīng)將其服務(wù)費(fèi)與廣告代理、設(shè)計(jì)、制作費(fèi)合并計(jì)算。
3.對(duì)廣告主，廣告費(fèi)按其承擔(dān)的廣告設(shè)計(jì)、制作、代理、發(fā)布等費(fèi)用的總額合并計(jì)算。
4.對(duì)已經(jīng)發(fā)布的違法廣告，廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者尚未收到廣告費(fèi)的，按照發(fā)布廣告的實(shí)際情況計(jì)算廣告費(fèi)，其標(biāo)準(zhǔn)以廣告主與廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者簽訂的書面合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)確認(rèn)；未簽訂書面合同的，或合同不能反映收費(fèi)金額的，按廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者向廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)備案、公布的廣告收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)確認(rèn)；未向廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)備案的，比照違法當(dāng)事人同類廣告的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)確認(rèn)。
(二)《工商總局關(guān)于在查處廣告違法案件中如何認(rèn)定廣告經(jīng)營(yíng)者廣告費(fèi)金額的答復(fù)意見(jiàn)》(工商廣字〔2015〕221號(hào))
該意見(jiàn)明確，對(duì)于廣告經(jīng)營(yíng)者，廣告費(fèi)用是其從事廣告經(jīng)營(yíng)活動(dòng)而應(yīng)收取的全部金額。在查處廣告違法行為時(shí)，對(duì)負(fù)有責(zé)任的廣告經(jīng)營(yíng)者，應(yīng)以涉案廣告代理費(fèi)、廣告設(shè)計(jì)、制作費(fèi)的全部金額確認(rèn)。在計(jì)算廣告經(jīng)營(yíng)者的廣告費(fèi)用金額時(shí)，不應(yīng)再扣除其支付給媒體的廣告發(fā)布費(fèi)等費(fèi)用。
(三)費(fèi)用平攤和適當(dāng)分割原則
費(fèi)用平攤原則是指在一個(gè)廣告發(fā)布合同周期內(nèi)，行為人的廣告可能不是從一開始就存在違法行為。計(jì)算違法廣告的廣告費(fèi)時(shí)，應(yīng)以違法廣告的時(shí)長(zhǎng)占整個(gè)廣告合同周期的比例來(lái)計(jì)算。
適當(dāng)分割原則是指在一個(gè)大的廣告合同中，同時(shí)存在多個(gè)可以分割的小標(biāo)的。如果每個(gè)小標(biāo)的的廣告費(fèi)可以獨(dú)立計(jì)算，則當(dāng)其中某個(gè)小標(biāo)的廣告行為違法時(shí)，根據(jù)過(guò)罰相當(dāng)原則，以該小標(biāo)的的廣告費(fèi)作為違法廣告的廣告費(fèi)。
計(jì)算廣告費(fèi)用應(yīng)注意的問(wèn)題
(一)間接費(fèi)用和隱性費(fèi)用不計(jì)入
所謂間接費(fèi)用和隱性費(fèi)用，是指廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者為達(dá)到廣告活動(dòng)目的所支出的并不直接用于廣告具體設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布業(yè)務(wù)的費(fèi)用。間接費(fèi)用主要包括廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者的員工工資、辦公費(fèi)、管理費(fèi)、水電費(fèi)等；隱性費(fèi)用，如洽談合作的業(yè)務(wù)招待費(fèi)等。
間接費(fèi)用和隱性費(fèi)用之所以不能計(jì)入廣告費(fèi)用，是因?yàn)椴灰讋澐?，且與廣告業(yè)務(wù)無(wú)直接關(guān)系。以員工工資為例，員工完成雇主安排的工作，不一定只負(fù)責(zé)互聯(lián)網(wǎng)廣告業(yè)務(wù)，可能同時(shí)負(fù)責(zé)其他事務(wù)；廣告行業(yè)人員流動(dòng)頻繁，薪酬也經(jīng)常變動(dòng)，員工職務(wù)行為往往即是公司行為，廣告行業(yè)一般也不將員工工資視為廣告費(fèi)用。
(二)廣告費(fèi)用無(wú)法計(jì)算或明顯偏低的認(rèn)定
2015年9月1日起施行的《廣告法》突破了過(guò)去以廣告費(fèi)用為標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算處罰幅度的瓶頸，增加了對(duì)“廣告費(fèi)用無(wú)法計(jì)算或者明顯偏低”予以重罰的規(guī)定(罰款底線10萬(wàn)元、最高可達(dá)200萬(wàn)元，情節(jié)嚴(yán)重的可吊銷證照等)。
通常情況下，廣告費(fèi)用按照行為人提供的書面合同和相關(guān)廣告費(fèi)用發(fā)票是可以計(jì)算的。但現(xiàn)實(shí)中，少數(shù)行為人為逃避處罰，故意隱瞞、弄虛作假或不配合案件調(diào)查，導(dǎo)致“廣告費(fèi)用無(wú)法計(jì)算”。
無(wú)論是廣告費(fèi)用無(wú)法計(jì)算，還是廣告費(fèi)用明顯偏低，都是由行為人的主觀過(guò)錯(cuò)所導(dǎo)致的。前者更多地表現(xiàn)為行為人不提供計(jì)算依據(jù)或提供依據(jù)不足，后者則以提供的數(shù)據(jù)不實(shí)或虛構(gòu)費(fèi)用的居多。
筆者認(rèn)為，新《廣告法》中“廣告費(fèi)用無(wú)法計(jì)算或明顯偏低”設(shè)定的處罰額度幅度較大，自由裁量的空間也較大，適用時(shí)容易產(chǎn)生執(zhí)法沖突。在目前沒(méi)有相關(guān)司法或行政解釋前，對(duì)“廣告費(fèi)用無(wú)法計(jì)算或者明顯偏低”條款的適用應(yīng)特別謹(jǐn)慎。如果適用也要嚴(yán)格按照過(guò)罰相當(dāng)?shù)脑瓌t，正確行使裁量權(quán)，彰顯《廣告法》的立法精神。
□廣東省東莞市工商局經(jīng)濟(jì)
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