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一、互聯(lián)網(wǎng)廣告的概念及特點(diǎn)

根據(jù)國家工商總局的《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)廣告是指通過網(wǎng)站、網(wǎng)頁、互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用程序等互聯(lián)網(wǎng)媒介，以文字、圖片、音頻、視頻或者其他形式,直接或者間接地推銷商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告。

互聯(lián)網(wǎng)廣告不同于以往傳統(tǒng)媒介發(fā)布的廣告，是近年來工商廣告監(jiān)管中的難點(diǎn)。它主要具有以下特點(diǎn)：1.投放簡(jiǎn)單，持續(xù)性強(qiáng)，可以全天候、不間斷地傳播；2.可變性強(qiáng)，廣告發(fā)布者可以隨時(shí)對(duì)互聯(lián)網(wǎng)廣告內(nèi)容進(jìn)行修改與刪除；3.有針對(duì)性，可投放給特定的目標(biāo)人群，甚至可以定向一對(duì)一廣告投放，不同的人打開同一個(gè)網(wǎng)頁，可能看到不同的廣告；4.廣告服務(wù)形式多樣，如《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》中出現(xiàn)了廣告需求方平臺(tái)經(jīng)營者、媒介方平臺(tái)經(jīng)營者、廣告信息交換平臺(tái)經(jīng)營者、媒介方平臺(tái)等等多個(gè)經(jīng)營者的概念，每個(gè)不同的經(jīng)營者在廣告經(jīng)營活動(dòng)中提供了不同的廣告服務(wù)，形式遠(yuǎn)多于傳統(tǒng)意義上的廣告經(jīng)營者。

二、廣告費(fèi)的定義和表現(xiàn)形式

（一）廣告費(fèi)的定義。在新《廣告法》及相關(guān)廣告法律法規(guī)里對(duì)廣告費(fèi)沒有具體定義，但作為廣告監(jiān)管執(zhí)法人員對(duì)什么是廣告費(fèi)應(yīng)該做到心中有數(shù)。我們認(rèn)為，廣告費(fèi)用通俗地講就是廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者從事廣告活動(dòng)所耗費(fèi)的費(fèi)用，包括廣告設(shè)計(jì)、制作、代理、推廣、發(fā)布等方面的費(fèi)用。

（二）廣告費(fèi)的表現(xiàn)形式。廣告發(fā)布媒體、發(fā)布的形式、廣告服務(wù)的多樣性，導(dǎo)致了廣告費(fèi)表現(xiàn)形式的多樣性。從我們的日常執(zhí)法辦案經(jīng)驗(yàn)中總結(jié)得出，廣告費(fèi)用包括但不限于以下的表現(xiàn)形式：1.廣告（網(wǎng)頁）的設(shè)計(jì)、制作費(fèi)；2.廣告代理費(fèi)；3.廣告發(fā)布費(fèi)；4.網(wǎng)站推廣費(fèi)用（含搜索引擎推廣費(fèi)）；5.網(wǎng)站域名使用費(fèi)；6.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器建設(shè)及維護(hù)費(fèi)用。 

三、廣告費(fèi)的認(rèn)定依據(jù)

廣告案件中廣告費(fèi)用的多少不僅體現(xiàn)出行為人從事廣告活動(dòng)的規(guī)模大小，同時(shí)也是確定行為人具體法律責(zé)任的前提，因此科學(xué)準(zhǔn)確地認(rèn)定行為人的廣告費(fèi)金額是查辦廣告案件的重中之重。由于廣告費(fèi)用具有多樣性的特點(diǎn)，如何確定廣告費(fèi)金額成為工商部門面臨的一大難題，下面列舉日常廣告案件中認(rèn)定廣告費(fèi)的幾個(gè)依據(jù)：

（一）依據(jù)《國家工商行政管理局關(guān)于在查處廣告違法案件中如何確認(rèn)廣告費(fèi)金額的通知》（工商廣字〔1995〕第168號(hào)）。該通知中明確廣告發(fā)布者、經(jīng)營者、廣告主三方的廣告費(fèi)認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)。

1.對(duì)廣告發(fā)布者，廣告費(fèi)以廣告發(fā)布費(fèi)全部金額確認(rèn)。為該廣告附帶提供其他服務(wù)的，則應(yīng)將服務(wù)費(fèi)與廣告發(fā)布費(fèi)合并計(jì)算。

2.對(duì)廣告經(jīng)營者，廣告費(fèi)以廣告代理費(fèi)，廣告設(shè)計(jì)、制作費(fèi)的全部金額確認(rèn)。為該廣告附帶提供其他服務(wù)的，則應(yīng)將其服務(wù)費(fèi)與廣告代理、設(shè)計(jì)、制作費(fèi)合并計(jì)算。

3.對(duì)廣告主，廣告費(fèi)按其承擔(dān)的廣告設(shè)計(jì)、制作、代理、發(fā)布等費(fèi)用的總額合并計(jì)算。

4.對(duì)已經(jīng)發(fā)布的違法廣告，廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者尚未收到廣告費(fèi)的，按照發(fā)布廣告的實(shí)際情況計(jì)算廣告費(fèi)，其標(biāo)準(zhǔn)以廣告主與廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者簽訂的書面合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)確認(rèn)；未簽訂書面合同的，或合同不能反映收費(fèi)金額的，按廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者向廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)備案、公布的廣告收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)確認(rèn)；未向廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)備案的，比照違法當(dāng)事人同類廣告的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)確認(rèn)。

雖然該《通知》已于2016年5月31日失效，但仍具有重要的參考意義。

（二）《工商總局關(guān)于在查處廣告違法案件中如何認(rèn)定廣告經(jīng)營者廣告費(fèi)金額的答復(fù)意見》（工商廣字〔2015〕221號(hào)）。該意見明確，對(duì)于廣告經(jīng)營者，廣告費(fèi)用是其從事廣告經(jīng)營活動(dòng)而應(yīng)收取的全部金額，在查處廣告違法行為時(shí)，對(duì)負(fù)有責(zé)任的廣告經(jīng)營者，應(yīng)以涉案廣告代理費(fèi)、廣告設(shè)計(jì)、制作費(fèi)的全部金額確認(rèn)，在計(jì)算廣告經(jīng)營者的廣告費(fèi)用金額時(shí)不應(yīng)再扣除其支付給媒體的廣告發(fā)布費(fèi)等費(fèi)用。

（三）費(fèi)用平攤和適當(dāng)分割原則。費(fèi)用平攤原則是指在一個(gè)廣告發(fā)布合同周期內(nèi)，行為人的廣告可能不是從一開始就存在違法行為，計(jì)算違法廣告的廣告費(fèi)時(shí)應(yīng)該以違法廣告的時(shí)長(zhǎng)占整個(gè)廣告合同周期的比例來講算其違法廣告的廣告費(fèi)。適當(dāng)分割原則是在一個(gè)大的廣告合同中，同時(shí)存在多個(gè)可以分割的小標(biāo)的，如果每個(gè)小標(biāo)的的廣告費(fèi)是可以獨(dú)立計(jì)算的，則當(dāng)其中的一個(gè)小標(biāo)的廣告行為違法，根據(jù)過罰相當(dāng)原則，可以以該小標(biāo)的的廣告費(fèi)作為違法廣告的廣告費(fèi)進(jìn)行計(jì)算。

四、計(jì)算互聯(lián)網(wǎng)廣告費(fèi)用其他應(yīng)注意的問題

（一）間接費(fèi)用和隱性費(fèi)用不應(yīng)計(jì)入廣告費(fèi)用。所謂間接費(fèi)用和隱性費(fèi)用是指廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者為達(dá)成廣告活動(dòng)目的所支出的并不直接用于廣告具體設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布業(yè)務(wù)的費(fèi)用。間接費(fèi)用，如廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者的員工工資、辦公費(fèi)、管理費(fèi)、水電費(fèi)等等；隱性費(fèi)用，如洽談合作的業(yè)務(wù)招待費(fèi)等。上述費(fèi)用之所以不能計(jì)入廣告費(fèi)用，是因?yàn)殚g接費(fèi)用和隱性費(fèi)用不易劃分，無合理性，與廣告業(yè)務(wù)無直接關(guān)系。以員工工資為例，員工受企業(yè)雇傭，工作由公司安排，不一定只負(fù)責(zé)互聯(lián)網(wǎng)廣告業(yè)務(wù)，可能同時(shí)還負(fù)責(zé)公司其他事務(wù)，而且企業(yè)員工往往流動(dòng)頻繁，薪酬也因人而異甚至不斷調(diào)整。同時(shí)員工職務(wù)行為往往即是公司自身行為，廣告行業(yè)一般也不將員工工資視為廣告費(fèi)用，計(jì)算入廣告費(fèi)用既不科學(xué)，也不可行。

（二）廣告費(fèi)用無法計(jì)算或明顯偏低的認(rèn)定。通常情況下，廣告費(fèi)用按照行為人提供的書面合同和相關(guān)廣告費(fèi)用發(fā)票是可以計(jì)算的。但是，由于少數(shù)行為人為逃避處罰，故意隱瞞、弄虛作假等不配合涉案調(diào)查，人為導(dǎo)致“廣告費(fèi)用無法計(jì)算”。相對(duì)廣告費(fèi)用可以計(jì)算而言，廣告費(fèi)用無法計(jì)算或者明顯偏低是其衍生出的兩方面“兜底性”情形，目的在于堵塞漏洞，防范違法行為人有機(jī)可乘，逃避懲處。無論是廣告費(fèi)用無法計(jì)算，還是廣告費(fèi)用明顯偏低，都由行為人的主觀過錯(cuò)所導(dǎo)致。前者更多地表現(xiàn)為行為人提供的計(jì)算依據(jù)不足或不能提供計(jì)算依據(jù)；后者則以提供的費(fèi)用數(shù)據(jù)不實(shí)或虛構(gòu)費(fèi)用的居多。兩方面的兜底性情形沒有必要同時(shí)具備，行為人只要符合其中之一的，便可認(rèn)定并適用“廣告費(fèi)用無法計(jì)算或者明顯偏低的”情形的規(guī)定予以處罰。但是值得注意的是，由于該情形設(shè)定的處罰額度、幅度均較大，自由裁量的空間也大，稍有不慎容易產(chǎn)生執(zhí)法沖突。在目前最高法院及國家總局未出臺(tái)相關(guān)解釋前，不宜輕易直接適用“廣告費(fèi)用無法計(jì)算或者明顯偏低的”，一旦適用也要按照嚴(yán)格按照過罰相當(dāng)?shù)脑瓌t，正確行使裁量權(quán)，客觀公正處罰，依法依規(guī)辦事，方能彰顯廣告法的基本精神。