從理論上說，舉證責(zé)任有兩層含義，即行為責(zé)任和結(jié)果責(zé)任。行為責(zé)任是指提供證據(jù)證明其主張的責(zé)任，又稱為主觀的舉證責(zé)任或形式上的舉證責(zé)任。結(jié)果責(zé)任又稱為敗訴風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任或客觀的舉證責(zé)任，是指負(fù)有舉證責(zé)任的人員在不能提供足夠的證據(jù)證明其主張的案件事實(shí)時所要承擔(dān)的不利后果的風(fēng)險(xiǎn)。從實(shí)際情況看，舉證責(zé)任問題在訴訟程序中有著詳細(xì)的規(guī)定，但在行政處罰程序中則規(guī)定得較簡單。談到行政處罰程序中的舉證責(zé)任時，一般總是以行政機(jī)關(guān)負(fù)舉證責(zé)任簡單概括，其實(shí)這是不準(zhǔn)確的。根據(jù)筆者的歸納，在工商行政處罰程序中，一般存在以下四種情況：
一般原則：行政機(jī)關(guān)負(fù)舉證責(zé)任，負(fù)責(zé)查明違法事實(shí)。
行政處罰程序中，一般由行政機(jī)關(guān)負(fù)舉證責(zé)任，這是《行政處罰法》規(guī)定的舉證責(zé)任的基本原則?！缎姓幜P法》第三十條規(guī)定：公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，依法應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，行政機(jī)關(guān)必須查明事實(shí)；違法事實(shí)不清的，不得給予行政處罰。從行為責(zé)任上來說，行政機(jī)關(guān)負(fù)有查明違法事實(shí)的責(zé)任；從結(jié)果責(zé)任上來說，如果行政機(jī)關(guān)沒有查明違法事實(shí)，則不得給予行政處罰。作出或者不作出行政處罰決定所依據(jù)的事實(shí)，均由行政機(jī)關(guān)根據(jù)當(dāng)事人、利害關(guān)系人提供的證據(jù)以及執(zhí)法人員依法收集的證據(jù)承擔(dān)最終的證明義務(wù)。但是，這并不排除利害關(guān)系人在特定情況下?lián)?fù)相應(yīng)的舉證責(zé)任。
當(dāng)事人對有利于自己的積極事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任。
行政機(jī)關(guān)在查處違法行為過程中，可以依法要求當(dāng)事人對有利于自己的積極事實(shí)提供證據(jù)。從行為責(zé)任上來講，當(dāng)事人有義務(wù)按行政機(jī)關(guān)的要求提供相關(guān)證據(jù)；從結(jié)果責(zé)任上來講，如果當(dāng)事人不按要求提供，可以視為當(dāng)事人的行為沒有相應(yīng)合法證據(jù)。
例如《廣告法》第十條規(guī)定：廣告使用的數(shù)據(jù)、統(tǒng)計(jì)資料、調(diào)查結(jié)果、文摘、引用語，應(yīng)當(dāng)真實(shí)、準(zhǔn)確，并標(biāo)明出處。行政機(jī)關(guān)在查處違法廣告案件時，應(yīng)當(dāng)要求當(dāng)事人提供廣告中數(shù)據(jù)、統(tǒng)計(jì)資料、調(diào)查結(jié)果的相應(yīng)證據(jù)。如果當(dāng)事人不能提供，則視為其沒有相應(yīng)證據(jù)，構(gòu)成虛假廣告行為。在查處其他違法行為時，也存在類似的情形，例如：在查處無照經(jīng)營行為時，當(dāng)事人就有提供合法證照的責(zé)任；在查處仿冒包裝裝潢行為時，當(dāng)事人就有責(zé)任提供其使用在先的證據(jù)。
依照最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第五十九條的規(guī)定，被告（即行政機(jī)關(guān)）在行政程序中依照法定程序要求原告（即行政程序中的當(dāng)事人）提供證據(jù)，而原告拒不提供證據(jù)的，人民法院一般不予采納。這一規(guī)定實(shí)際上從另一角度規(guī)定了在行政處罰程序中當(dāng)事人對有利于自己的積極事實(shí)依法負(fù)有舉證責(zé)任。
行政機(jī)關(guān)依法要求當(dāng)事人舉證時，要注意以下幾點(diǎn)：一是當(dāng)事人只對有利于自己的事實(shí)舉證，不對不利于自己的事實(shí)舉證；當(dāng)事人只對自己行為合法的事實(shí)舉證，不對自己行為違法的事實(shí)舉證；當(dāng)事人只對積極的作為事實(shí)舉證，不對消極的不作為事實(shí)舉證。二是行政機(jī)關(guān)必須向當(dāng)事人闡明當(dāng)事人的舉證責(zé)任，并向當(dāng)事人提出舉證要求。三是行政機(jī)關(guān)對當(dāng)事人提出的舉證要求要合理，應(yīng)當(dāng)考慮當(dāng)事人舉證的難易程度，給予合理的舉證期限，而不能故意刁難當(dāng)事人。四是除了法律法規(guī)明確規(guī)定以外，雖然當(dāng)事人不能證明自己的行為合法，但不能依此就推定其行為違法，這里不能免除行政機(jī)關(guān)依法查明違法事實(shí)的責(zé)任。
申訴人對自己享有合法權(quán)益的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任。
由于行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法行為大都是依照職權(quán)而采取的行政行為，一般而言不需要舉報(bào)人、申訴人等提供相應(yīng)的證據(jù)。但對于某些違法行為，尤其是本質(zhì)上屬于民事侵權(quán)行為的違法行為，根據(jù)有關(guān)法律的規(guī)定，申訴人仍要負(fù)一定的舉證責(zé)任。在具體行政執(zhí)法中，申訴人主要對三類行為負(fù)舉證責(zé)任。
申訴人申請工商機(jī)關(guān)查處商標(biāo)侵權(quán)行為等案件時，要對自己享有合法權(quán)益的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任：在商標(biāo)侵權(quán)案件中，被侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)證明其依法享有商標(biāo)專用權(quán)或使用權(quán)的事實(shí)；在查處仿冒行為時，被侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)提供其包裝裝潢在先使用的證據(jù)；在查處商業(yè)秘密侵權(quán)案件時，被侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)提供其商業(yè)秘密存在的證據(jù)，證明其商業(yè)秘密符合不為公眾知悉、具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值、采取了保密措施的條件。
之所以要求申訴人在這類案件中負(fù)一定的舉證責(zé)任，是由案件性質(zhì)決定的。行政機(jī)關(guān)在查處這類侵權(quán)案件時，一定要把握好度的問題，要全面聽取涉案雙方當(dāng)事人的陳述。既不能放縱違法者，也要避免打擊擴(kuò)大化。
法律推定與舉證責(zé)任倒置。
如上所述，一般情況下，行政機(jī)關(guān)必須查明違法事實(shí)后才能對當(dāng)事人實(shí)施行政處罰。但對某些特殊的違法行為，要想查明十分困難，甚至是不可能的。這時，如果機(jī)械地堅(jiān)持必須查明違法事實(shí)后才能給予行政處罰，就有可能導(dǎo)致案件久拖不決。正因如此，法律賦予了行政機(jī)關(guān)根據(jù)法律規(guī)定進(jìn)行推定的權(quán)力。
根據(jù)法律規(guī)定，行政機(jī)關(guān)進(jìn)行推定，不需要收集推定事實(shí)是否成立的證據(jù)，可以直接根據(jù)法定的基礎(chǔ)事實(shí)依法作出行政處罰等行政行為。但是，法律又允許當(dāng)事人提出反證推翻有關(guān)推定。這時，就產(chǎn)生了舉證責(zé)任的倒置，即舉證責(zé)任由行政機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)移到了當(dāng)事人身上。
例如，對侵犯商業(yè)秘密行為的查處中就存在典型的舉證責(zé)任倒置問題。國家工商總局《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》第五條第三款規(guī)定：權(quán)利人能證明被申請人所使用的信息與自己的商業(yè)秘密具有一致性或者相同性，同時能證明被申請人有獲取其商業(yè)秘密的條件，而被申請人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法獲得或者使用的證據(jù)的，工商行政管理機(jī)關(guān)可以根據(jù)有關(guān)證據(jù)，認(rèn)定被申請人有侵權(quán)行為。
天津市工商局 何茂斌 2008年3月1日中國工商報(bào)
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