作者簡介：鄭佳寧，中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授。
摘要：公司收購是目標(biāo)公司相關(guān)各方利益沖突的爆發(fā)階段，公司社會責(zé)任理論決定了目標(biāo)公司董事決策的社會影響，除了股東利益之外，還存在著對職工利益、債權(quán)人利益和社會公眾利益的衡量。應(yīng)注重構(gòu)建目標(biāo)公司董事社會義務(wù)的獨(dú)立體系，規(guī)定目標(biāo)公司董事社會義務(wù)的具體內(nèi)容，厘清目標(biāo)公司董事社會義務(wù)的邊界與內(nèi)涵。目標(biāo)公司董事社會義務(wù)的履行有賴于權(quán)利救濟(jì)機(jī)制的完善，公司立法應(yīng)賦予利益相關(guān)者對董事的直接訴權(quán)，建立責(zé)任判斷標(biāo)準(zhǔn)，以懲治董事的態(tài)意行為。目標(biāo)公司董事社會義務(wù)的擴(kuò)張，拓寬了對目標(biāo)公司董事義務(wù)的考察范圍，促使公司社會責(zé)任的具體化和法定化，也為追究目標(biāo)公司董事的責(zé)任提供了新的思路。
關(guān)鍵詞 ：公司收購；董事社會義務(wù)；董事責(zé)任；公司社會責(zé)任一、目標(biāo)公司董事履行社會義務(wù)的法理基礎(chǔ)
二、目標(biāo)公司董事對職工的社會義務(wù)
三、目標(biāo)公司董事對債權(quán)人的社會義務(wù)
四、目標(biāo)公司董事對社會公眾的社會義務(wù)
五、目標(biāo)公司董事違反社會義務(wù)之救濟(jì)
公司收購引發(fā)的控制權(quán)爭奪打破了不同利益主體之間的和諧關(guān)系，激化了目標(biāo)公司董事與公司各方利益主體之間的天然利益分歧。目標(biāo)公司董事作為公司的實(shí)際管理者和利益維護(hù)者，其在公司控制權(quán)爭奪中應(yīng)起到潤滑劑的作用，協(xié)調(diào)各方利益，維護(hù)公司的穩(wěn)定與長遠(yuǎn)發(fā)展。然而，在實(shí)踐中，公司職工、債權(quán)人和社會公眾卻常常成為“被遺忘的人”。2015年8月，寶能系通過多次舉牌，成為萬科的第一大股東，萬科董事會對此做出了強(qiáng)烈反應(yīng)，引發(fā)了跌宕起伏的“寶萬之爭”。但縱觀“寶萬之爭”的整個過程，控制權(quán)爭奪的焦點(diǎn)主要集中在萬科董事會、寶能、華潤和安邦等目標(biāo)公司董事和大股東身上，公司職工、債權(quán)人和社會公眾作為公司的利益相關(guān)者，則始終處于控制權(quán)爭奪的邊緣。“寶萬之爭”僅僅是我國公司控制權(quán)爭奪的一個縮影，隨著資本市場的快速發(fā)展，一幕幕控制權(quán)爭奪的大戲還在不斷地醞釀和上演。在缺乏有效規(guī)制的情形下，因囿于白身利益的羈絆，目標(biāo)公司董事在控制權(quán)爭奪中往往會做出不利于公司職工、債權(quán)人和社會公眾利益的收購決策。因此，我國公司立法應(yīng)加強(qiáng)對公司收購中職工、債權(quán)人和社會公眾利益的法律保護(hù)，強(qiáng)化公司董事義務(wù)與責(zé)任，進(jìn)一步完善公司治理結(jié)構(gòu)，保障公司控制權(quán)的有序交替。具體而言，當(dāng)公司收購引發(fā)公司控制權(quán)變動時，作為公司的實(shí)際管理者，目標(biāo)公司董事在收購決策過程中，除了向公司股東負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和注意義務(wù)外，還應(yīng)當(dāng)認(rèn)真考慮職工、債權(quán)人和社會公眾的利益，承擔(dān)必要的社會責(zé)任。目標(biāo)公司董事的社會責(zé)任并不是一句空泛的道德口號，而是應(yīng)落實(shí)到具有強(qiáng)制力的法律規(guī)則上。為此，目標(biāo)公司董事義務(wù)應(yīng)當(dāng)突破傳統(tǒng)僅為公司股東利益服務(wù)的藩籬，在理論上和實(shí)踐中進(jìn)一步豐富和擴(kuò)充，由公司的社會責(zé)任發(fā)展為目標(biāo)公司董事對利益相關(guān)者的具體法律義務(wù)，并完善目標(biāo)公司董事違反義務(wù)的救濟(jì)途徑，從而建立目標(biāo)公司董事的社會義務(wù)體系。一、目標(biāo)公司董事履行社會義務(wù)的法理基礎(chǔ)傳統(tǒng)的公司理論認(rèn)為公司的目的是為股東盈利，因此公司的董事只有對公司股東的義務(wù)。但現(xiàn)代公司的發(fā)展已使公司不再只與股東的利益有關(guān)，其涉及職工、債權(quán)人、證券投資人、消費(fèi)者以及社會公眾等多方的利益。在此語境下，公司收購不再只是股東獲取財富和追逐利益的手段，而應(yīng)該負(fù)有優(yōu)化資源配置、繁榮資本市場等更深維度的社會責(zé)任。值得注意的是，公司社會責(zé)任并非針對抽象層面的社會整體，而是通過眾多個體利益的不斷增進(jìn)、統(tǒng)籌協(xié)調(diào)得以實(shí)現(xiàn)，由是，利益相關(guān)者的概念被引人公司治理領(lǐng)域，并最終成為公司社會責(zé)任得以落實(shí)的重要路徑。利益相關(guān)者是指與公司經(jīng)營活動存在千絲萬縷關(guān)聯(lián)，能夠?yàn)楣拘袆印Q策、做法所影響的一切主體，職工、消費(fèi)者、債權(quán)人等均為其典型代表。利益相關(guān)者概念所涉范圍龐雜，內(nèi)部并非鐵板一塊的均質(zhì)化存在，而是存在著明顯的次級分野。其中，一類主體為直接利益相關(guān)者，往往與公司存在合同等直接法律關(guān)系，其對公司治理的參與和影響更為深人；而另一類主體為間接利益相關(guān)者，由于法律關(guān)系相對欠缺，因此其難以直接參與公司治理，公司對其負(fù)擔(dān)的義務(wù)亦局限在較低水平。公司收購會帶來控制權(quán)的交替和運(yùn)營局面的動蕩，并對利益相關(guān)者產(chǎn)生明顯的影響。具體而言，針對目標(biāo)公司職工，其部分人力資本已被公司專用，若該人力資本再轉(zhuǎn)換為其他工作，則會貶值。一旦公司收購后實(shí)施裁員計劃，就意味著之前職工對公司的投人被無情地剝奪。針對目標(biāo)公司債權(quán)人，由于收購信息直接關(guān)乎目標(biāo)公司債權(quán)人的投資決策，如可轉(zhuǎn)化公司債券轉(zhuǎn)換權(quán)的行使等，信息的匾乏無疑放大了債權(quán)人的投資風(fēng)險，實(shí)際上助長股東等信息優(yōu)勢者侵害信息弱勢者的合法權(quán)益。針對社會公眾，公司作為市場經(jīng)濟(jì)的基本成員，維護(hù)市場的正常交易秩序亦是公司收購應(yīng)達(dá)到的重要目標(biāo)。競爭和透明度是市場的血液和基礎(chǔ)，而公司收購中，目標(biāo)公司的不作為往往會導(dǎo)致市場中出現(xiàn)證券欺詐、行業(yè)壟斷等不正當(dāng)行為，從而最終影響證券投資人和消費(fèi)者等社會公眾的利益。作為公司的實(shí)際經(jīng)營者，目標(biāo)公司董事是公司收購與反收購決策的建議者與執(zhí)行者，其行為的外部性直接影響著利益相關(guān)者的得失。公司收購過程是目標(biāo)公司相關(guān)各方利益分歧的爆發(fā)階段，他們的利益不一定必然沖突，但各白不同，形成彼此交織、有對立有統(tǒng)一的復(fù)雜局面。股東關(guān)心的是收購者的資信和實(shí)力、收購價格是否合理以及未來的回報。職工通常會考慮就業(yè)保障、收人、個人影響、職業(yè)前景等。債權(quán)人考慮的主要是收購后公司的信用程度以及能否如期收回白己的本金和利息。消費(fèi)者和證券投資人要考慮公司的信用和業(yè)務(wù)的變化對白己的影響，即是否繼續(xù)按原有交易條件進(jìn)行交易。政府和社區(qū)則關(guān)心收購后經(jīng)濟(jì)、社會、稅收、環(huán)境等的改變。當(dāng)然，目標(biāo)公司董事身為利益相關(guān)者的一員，因其股東或職工身份也難免存有一己之私，所以董事應(yīng)當(dāng)首先以身作則、摒棄私心，并在此基礎(chǔ)上為公司最大利益服務(wù)，履行對利益相關(guān)者的義務(wù)。基于公司行為及其效果已經(jīng)超出個體行為的范疇而開始輻射至社會和利益相關(guān)群體，筆者認(rèn)為，我國公司收購立法函須構(gòu)建一套完整的目標(biāo)公司董事社會義務(wù)體系，把具有道德內(nèi)涵的公司社會責(zé)任轉(zhuǎn)變成可供實(shí)施和履行的社會義務(wù)，防止因目標(biāo)公司董事濫用權(quán)利而導(dǎo)致的利益相關(guān)者的利益損害。這里所稱的社會義務(wù)是指，旨在促進(jìn)社會公共福社而對目標(biāo)公司董事課加的法律義務(wù)，該義務(wù)要求其在公司收購籌劃、實(shí)施過程中合理顧及職工、債權(quán)人、社會公眾的正當(dāng)關(guān)切。社會義務(wù)兼具社會性和強(qiáng)制性的特征，設(shè)置該義務(wù)的具體理由如下：第一，目標(biāo)公司董事社會義務(wù)的構(gòu)建是立法的需求。公司的社會責(zé)任只有構(gòu)建出完整的義務(wù)體系時，才能實(shí)現(xiàn)其作為法律規(guī)則的價值，否則只能是沒有強(qiáng)制力的道德標(biāo)準(zhǔn)?！吧鐣?zé)任”的英文是“social responsibility'，在英文中“responsibility”一詞的原義為負(fù)責(zé)的性質(zhì)或狀態(tài)，既包括法律上的義務(wù)，也包括道德上的責(zé)任，強(qiáng)調(diào)的是一種“負(fù)擔(dān)”。可見，公司社會責(zé)任中既含有法律責(zé)任又包括道德準(zhǔn)則。筆者認(rèn)為，雖然道德準(zhǔn)則在公司責(zé)任理念中至關(guān)重要，但公司社會責(zé)任的首要內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是法律責(zé)任，并且應(yīng)該是具體的可以操作的法律制度。應(yīng)當(dāng)以立法的方式設(shè)立完備具體的目標(biāo)公司董事社會義務(wù)的法律制度，強(qiáng)制董事執(zhí)行，并給予受損害的利益相關(guān)者有效的法律救濟(jì)途徑。第二，目標(biāo)公司董事社會義務(wù)的構(gòu)建是司法裁判的需要。有人擔(dān)憂過于原則地要求董事對所有人負(fù)責(zé)將導(dǎo)致其對任何人都不負(fù)責(zé)，因?yàn)槎驴梢粤硪环降睦鏋橥修o，導(dǎo)致其對任何一方而言都是白由的。最終的結(jié)果是導(dǎo)致代理成本的提高、效率的降低和社會利益的減少。因此，僅根據(jù)利益相關(guān)者保護(hù)的原則性條款，缺乏商業(yè)經(jīng)驗(yàn)和足夠精力、財力的法院，很難在事后審查中對目標(biāo)公司董事的行為是否以履行社會責(zé)任為目的進(jìn)行明辨。構(gòu)建目標(biāo)公司董事社會義務(wù)的完備體系，有助于解決司法上的困境，創(chuàng)設(shè)實(shí)質(zhì)性的義務(wù)和責(zé)任規(guī)范去約束董事的行為，要求他們在公司收購決策中履行法定的義務(wù)，真正尊重利益相關(guān)者的利益。第三，現(xiàn)有法律制度為構(gòu)建目標(biāo)公司董事的社會義務(wù)提供了可以參考的基礎(chǔ)。雖然目標(biāo)公司董事社會義務(wù)這一概念沒有直接出現(xiàn)在法律中，但目標(biāo)公司董事承擔(dān)社會義務(wù)是公司社會責(zé)任在收購過程中的應(yīng)有之義，并作為一個成熟的理念已經(jīng)深人人心?？梢詮闹T如公司法、民法、勞動法、證券法、反壟斷法等相關(guān)法律中找到對收購中董事或利益相關(guān)者的特別規(guī)定，而大量案例中有關(guān)目標(biāo)公司董事社會責(zé)任的探討亦為社會義務(wù)的建立提供了豐富的資源。目標(biāo)公司董事社會義務(wù)的全面構(gòu)建應(yīng)是對這些立法和司法成果的總結(jié)和回應(yīng)。二、目標(biāo)公司董事對職工的社會義務(wù)職工為公司提供人力資本，穩(wěn)定和成長。但是，公司被收購后以期在公司中出賣勞動力而獲取利益，職工的利益在于公司的穩(wěn)定和成長，勞動力和其他生產(chǎn)要素一樣都需要進(jìn)行重新配置，目標(biāo)公司職工的工作機(jī)會、工作崗位和工作待遇都面臨改變，收益也會因此發(fā)生變化。收購行為將導(dǎo)致公司控制權(quán)的變更，因此，現(xiàn)有的控制者有更充足的動力打破其與員工間的默示合同，以犧牲職工的利益和公司的長遠(yuǎn)利益為代價，盡可能地從收購溢價中賺取超額利潤。同時，收購?fù)瓿珊笮碌目刂茩?quán)人也更傾向于采取裁員、削減退休金計劃等措施非公正地終止或變更合同，以彌補(bǔ)其在收購中支付的高額收購成本。（一）目標(biāo)公司董事對職工的經(jīng)濟(jì)保障義務(wù)
對資本運(yùn)作者和中介機(jī)構(gòu)來說，收購就像一場財富的游戲，而對目標(biāo)公司的一般職工而言，收購卻是一件關(guān)系命運(yùn)的大事。許多職工將白己的大半生奉獻(xiàn)給了一家大型企業(yè)，從企業(yè)中獲得身份、地位和歸屬感，同時亦感受到白己對企業(yè)有所貢獻(xiàn)?？梢哉f，企業(yè)與職工無論是在經(jīng)濟(jì)物質(zhì)層面還是在精神認(rèn)同層面上都是休戚相關(guān)的，因?yàn)槭I(yè)而導(dǎo)致的收人的喪失是對職工最大最直接的損害。職工也是投資者，在大多數(shù)現(xiàn)代公司中，有些風(fēng)險是由長期受雇的職工所承受的。擁有若干工齡的職工的部分人力資本已被公司專用化，而專用化的人力資本在公司收購中卻常常被忽視。鑒于職工的弱勢地位和對企業(yè)的依賴，法律有必要加強(qiáng)對目標(biāo)公司職工的經(jīng)濟(jì)保障，以彌補(bǔ)公司與股東對人力資本的征用與剝削。這些措施包括但不限于繼續(xù)履行勞動合同、給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、授予養(yǎng)老基金以及實(shí)施就業(yè)再培訓(xùn)計劃。例如，在公司解散或大批裁員時，董事不僅應(yīng)確保職工的薪資不被拖欠，還應(yīng)當(dāng)根據(jù)職工的工作年限向其支付補(bǔ)償金，并繼續(xù)支付一段時間的醫(yī)療保險。對年紀(jì)較大的職工，董事應(yīng)采取更多的措施予以幫助，尤其是對50歲以上、無再就業(yè)能力的職工，董事應(yīng)當(dāng)發(fā)放全額退休金。另外，某些職工因長期在公司從事特定工作而被鎖定，無法再適應(yīng)新的就業(yè)崗位時，董事應(yīng)當(dāng)執(zhí)行就業(yè)再培訓(xùn)計劃，為其提供轉(zhuǎn)崗機(jī)會及費(fèi)用。美國賓夕法尼亞州于1990年通過的公司法，被認(rèn)為是美國最徹底的反收購立法，也是35個州在第二次反收購立法浪潮中內(nèi)容最嚴(yán)厲、爭論最激烈、影響范圍最大、意義也最深遠(yuǎn)的一部反收購立法。該法規(guī)定了一系列保護(hù)利益相關(guān)者的條款，其中包括與職工的經(jīng)濟(jì)保障有關(guān)的兩個條款：“職工解雇補(bǔ)償條款”和“勞動合同條款”?！奥毠そ夤脱a(bǔ)償條款”規(guī)定，控股方案被批準(zhǔn)后的2年內(nèi)，如果解雇一名合格的職工，那么必須支付給他或她在每1年的服務(wù)中相當(dāng)于他或她1周到26周工薪的補(bǔ)償費(fèi)?！皠趧雍贤瑮l款”規(guī)定，任何一方不得因?yàn)槭召徑灰谆蚩毓蓹?quán)的轉(zhuǎn)移而廢除或損害現(xiàn)有勞動合同。經(jīng)濟(jì)保障義務(wù)是對目標(biāo)公司職工利益最直接的保障。理論上，職工可以通過與目標(biāo)公司談判，以勞動合同的方式保障其在收購時的利益，但一般職工在簽訂勞動合同時處于弱勢地位，沒有任何談判和討價還價的資本，只能被動接受目標(biāo)公司提出的格式條款。像金色降落傘這樣有關(guān)目標(biāo)公司人員的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償計劃，只可能由掌握公司控制權(quán)的管理層獲得。因此，作為公司經(jīng)營者的董事應(yīng)當(dāng)站出來，調(diào)停財富轉(zhuǎn)移所引發(fā)的公司、股東與職工間的利益沖突，董事好比潤滑劑，而潤滑劑的功效則取決于經(jīng)濟(jì)保障義務(wù)的執(zhí)行成效。董事必須嚴(yán)格依照法律的強(qiáng)制性規(guī)定，制定和執(zhí)行公司的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償計劃、養(yǎng)老金計劃和就業(yè)再培訓(xùn)計劃，董事因過失而未能有效執(zhí)行公司的相關(guān)計劃給職工造成損害的，應(yīng)當(dāng)與公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。此外，如果董事故意不執(zhí)行相關(guān)計劃或在相應(yīng)保障資金的管理方面存在重大過失，那么應(yīng)禁止相關(guān)董事從事公司的經(jīng)營管理，從而制裁不法行為。此種禁止性處罰主要通過公共執(zhí)法來實(shí)現(xiàn)。目標(biāo)公司董事作為被收購一方，有著參與收購決策的權(quán)力，又比較了解目標(biāo)公司的內(nèi)部情況，更應(yīng)該履行經(jīng)濟(jì)保障義務(wù)，將收購對職工的經(jīng)濟(jì)損害降到最低。（二）目標(biāo)公司董事對職工的信息披露義務(wù)
目標(biāo)公司職工在收購各方利益主體中處于絕對弱勢的地位，人數(shù)眾多卻力量微薄，無法與收購中的主導(dǎo)者抗衡。雖然大部分國家公司法都有在公司的組織機(jī)構(gòu)中設(shè)置職工董事或職工監(jiān)事的規(guī)定，但在收購發(fā)生時，他們或者顧及白己的去留問題不敢為全體職工的利益據(jù)理力爭，或者即使發(fā)表了不同意見卻由于聲音微弱而被忽略。出于維持公司股價穩(wěn)定、防范敵意收購者等考慮，與收購有關(guān)的洽談、交易等信息往往被視為公司的機(jī)密，只有內(nèi)部高層管理者才有機(jī)會知曉。更多時候，廣大職工對收購情況一無所知，在毫無準(zhǔn)備的前提下面對目標(biāo)公司的減薪、換崗甚至裁員。針對這種情況，為了尊重職工對公司的貢獻(xiàn)、保護(hù)職工在收購中的利益，法律應(yīng)該規(guī)定職工在收購過程中的合理知情權(quán)。在這方面，法國是立法的先驅(qū)者。2001年5月15日，法國議會通過了關(guān)于新的經(jīng)濟(jì)規(guī)則的法令，其內(nèi)容旨在保護(hù)公開要約中職工的利益，并納人《法國勞動法典》中。該法令規(guī)定，當(dāng)發(fā)生公開要約或換股時，目標(biāo)公司管理層必須立即組織公司的企業(yè)委員會(企業(yè)委員會內(nèi)有相當(dāng)部分的職工代表)，或在需要的情況下，組織集團(tuán)公司的企業(yè)委員會召開會議，進(jìn)行信息披露。目標(biāo)公司管理層必須邀請發(fā)出公開要約的收購者參加會議并對收購的目的予以說明。收購者則應(yīng)在發(fā)出收購要約后3日內(nèi)向目標(biāo)公司企業(yè)委員會提交信息要點(diǎn)，包括在執(zhí)行要約時的人事安排。企業(yè)委員會應(yīng)在會議召開3日前決定是否聽取收購者說明情況，并通知收購者;在有需要的情況下，企業(yè)委員會還可以在第一次會議召集后15日內(nèi)再次召開新的會議。如果收購者無正當(dāng)理由不參加會議，那么其不能行使在目標(biāo)公司名下的投票權(quán)。這項(xiàng)禁止措施延伸到控制收購者的公司或收購者控制的公司。該法令對目標(biāo)公司職工的保護(hù)主要包括兩項(xiàng)內(nèi)容：(1)目標(biāo)公司董事對職工的信息披露義務(wù)。以往信息披露義務(wù)針對的對象都是股東，而該法令明確把披露的對象定為以職工代表為主的企業(yè)委員會，給予職工與股東在公開要約收購上同等時間、同樣方式下的知情權(quán)。并且，在披露內(nèi)容上，該法令要求目標(biāo)公司董事必須邀請收購者出席并說明收購情況，更增加了職工對公司收購了解的力度。 (2)收購者向目標(biāo)公司職工的收購說明義務(wù)。如果收購者不按期參加目標(biāo)公司企業(yè)委員會的會議，收購者就喪失了目標(biāo)公司中有關(guān)收購最終決策的投票權(quán)。當(dāng)然這項(xiàng)禁令并非針對目標(biāo)公司董事所設(shè)計，但那些身兼股東身份的董事則須注意，其在管理層收購時必須履行對職工的說明義務(wù)。法國的立法值得我們借鑒。信息披露義務(wù)使目標(biāo)公司職工在第一時間獲得了對公司收購的知情權(quán)，并且擁有了與收購者平等對話的機(jī)會，目標(biāo)公司職工作為公司人力資本的投人者，理應(yīng)與公司股東享有同樣的知情權(quán)。目標(biāo)公司董事是信息披露義務(wù)的執(zhí)行人，應(yīng)該在法律規(guī)定的期限內(nèi)，按法律規(guī)定的方式召集會議，進(jìn)行信息披露。企業(yè)委員會會議的性質(zhì)有些類似聽證會，職工代表可以白由發(fā)表意見，該意見沒有法律效力，并不直接作用于收購決策；但職工的意見畢竟可以作為一種參考，給收購者和目標(biāo)公司管理層加以適當(dāng)?shù)膲毫?。更重要的是，信息披露義務(wù)從法定程序上尊重了職工的利益，給予了職工參與收購的權(quán)利，是十分有意義的。不論收購要約結(jié)果如何，職工至少可以為白己的未來早做打算。三、目標(biāo)公司董事對債權(quán)人的社會義務(wù)債權(quán)人作為公司外部融資的重要來源，其目的在于保本獲利，加強(qiáng)公司債權(quán)人利益的保護(hù)，有助于建立整個社會良好的市場交易秩序和市場信用。公司被收購后，目標(biāo)公司債權(quán)人與目標(biāo)公司之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，由新的目標(biāo)公司控制者承受。為了避免違約成本，新的控制者一般會選擇繼續(xù)承擔(dān)該債務(wù)，保證債權(quán)人應(yīng)有的利益。從理論上說，收購并不一定導(dǎo)致債務(wù)人（目標(biāo)公司）的償債能力減損，如果收購后的公司規(guī)模壯大、實(shí)力增強(qiáng)，那么將反而更有利于債權(quán)人利益的實(shí)現(xiàn)。然而，現(xiàn)實(shí)中一些收購與反收購措施，往往沒有達(dá)到理論上的理想狀態(tài)，或是削弱公司償債能力，或是轉(zhuǎn)嫁債務(wù)風(fēng)險，使債權(quán)人的利益受到損害。（一）目標(biāo)公司董事對債權(quán)人的信義義務(wù)
債權(quán)人是公司的主要投資者之一，但其與股東的區(qū)別主要在于：權(quán)人獲取的是固定收益，而股東獲取的是浮動收益。正是這種區(qū)別引發(fā)了法律對兩者權(quán)利配置的不同，一般情況下債權(quán)人擁有的是固定收益索取權(quán)，股東作為風(fēng)險承擔(dān)者擁有剩余索取權(quán)。筆者認(rèn)為，公司所有權(quán)本質(zhì)上是一種狀態(tài)所有權(quán)。在公司具有償付能力的情形下，股東是公司的剩余財產(chǎn)索取者、經(jīng)營風(fēng)險的承擔(dān)者。但是，當(dāng)公司瀕臨或已經(jīng)喪失清償能力時，公司的剩余索取權(quán)實(shí)際上就由股東轉(zhuǎn)給債權(quán)人，因?yàn)榇藭r股東的收益已經(jīng)固定為零，在邊際上實(shí)際不承擔(dān)風(fēng)險，債權(quán)人轉(zhuǎn)而成為風(fēng)險承擔(dān)者，擁有剩余索取權(quán)。這就意味著，當(dāng)目標(biāo)公司瀕臨或已經(jīng)喪失清償能力時，作為受信人的董事并非對股東而是應(yīng)當(dāng)對債權(quán)人承擔(dān)信義義務(wù)。美國特拉華州衡平法院在“里昂信貸銀行荷蘭公眾有限公司訴帕特傳播公司案”中認(rèn)為，喪失清償能力的可能性會刺激董事做出將債權(quán)人利益置于危險中的機(jī)會主義行為，故當(dāng)公司瀕臨或已經(jīng)喪失清償能力時，公司的董事對債權(quán)人負(fù)有信義義務(wù)。同樣，在伊利諾伊州的“威博爾特商場訴肖騰斯坦案”中，法官認(rèn)定，目標(biāo)公司董事向債權(quán)人負(fù)有信義義務(wù)甚至無須嚴(yán)格地以公司瀕臨或已經(jīng)喪失清償能力為節(jié)點(diǎn)，只要訴訟是在破產(chǎn)程序之中提出的即可。在公司收購過程中，目標(biāo)公司董事的決策可能會增加公司的債務(wù)負(fù)擔(dān)。這突出表現(xiàn)在目標(biāo)公司董事所采取的反收購措施中。目標(biāo)公司的資產(chǎn)極有可能因董事所采取的“毒丸計劃”“焦土政策”等反收購措施而遭受侵蝕或低價賤賣，使得債權(quán)人的債權(quán)無法得到清償。例如，在“?？寺V阿曼生案”中，1984年3月斯坦伯格集團(tuán)購買了200多萬股迪士尼公司股票，對此，迪士尼公司董事會宣布將發(fā)行2億美元的新股以購買阿微達(dá)公司，同時承擔(dān)其1.9億美元的債務(wù)。此后，斯坦伯格集團(tuán)則繼續(xù)購人迪士尼公司股票，持有迪士尼公司近12%的股份。同年6月8日，斯坦伯格集團(tuán)通知迪士尼公司將以每股67.5美元的價格要約收購迪士尼公司49%的股份，然后以每股72.5美元的價格收購剩余的股份。當(dāng)晚，董事提議迪士尼公司與斯坦伯格集團(tuán)達(dá)成股權(quán)回購協(xié)議，并于11日達(dá)成協(xié)議，迪士尼公司以29740萬美元的價格回購斯坦伯格集團(tuán)所持有迪士尼公司的全部股份，同時報銷要約費(fèi)用2800萬美元，共計32540萬美元，折合每股77美元。在整個過程中，迪士尼公司購買阿微達(dá)公司和從斯坦伯格集團(tuán)手中回購股份的決策都加重了公司的債務(wù)負(fù)擔(dān)。公司收購導(dǎo)致目標(biāo)公司瀕臨或已經(jīng)喪失清償能力時，目標(biāo)公司董事對債權(quán)人具有忠實(shí)義務(wù)和注意義務(wù)。忠實(shí)義務(wù)是指目標(biāo)公司董事在收購與反收購過程中應(yīng)當(dāng)忠于債權(quán)人之利益，不能揮霍公司財產(chǎn)而損害公司的清償能力，亦不能為了保持白己在公司現(xiàn)有的位置和利益等私利，惡意采取對公司財產(chǎn)或價值破壞力極強(qiáng)的反收購措施，危及債權(quán)人的合法權(quán)益。這里需要對董事的反收購措施的合法性標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行必要的討論。美國特拉華州最高法院在諸多判例中確定的基本規(guī)則是:董事應(yīng)當(dāng)為股東利益的最大化而努力，并需要將利益相關(guān)者納人考慮范圍，當(dāng)然該考量必須旨在促進(jìn)股東的長期利益或者與股東利益具有合理的相關(guān)關(guān)系。因此，當(dāng)目標(biāo)公司瀕臨或已經(jīng)喪失清償能力時，反收購措施的合法性標(biāo)準(zhǔn)理應(yīng)轉(zhuǎn)化為：目標(biāo)公司董事應(yīng)當(dāng)為債權(quán)人利益的最大化而努力。目標(biāo)公司董事對債權(quán)人的注意義務(wù)表現(xiàn)在，應(yīng)當(dāng)充分調(diào)查與研究收購者的意圖和實(shí)力，并結(jié)合外部獨(dú)立專家的意見，將調(diào)查結(jié)果體現(xiàn)在其提交的收購建議中。很多敵意收購的目的并不是目標(biāo)公司的長遠(yuǎn)發(fā)展，而是希圖打壓競爭對手或是轉(zhuǎn)移白己的不良債務(wù)，其通常會在完成收購后的一段時間內(nèi)，解散和清算目標(biāo)公司。在這種情形下，董事須勤勉謹(jǐn)慎地履行信息支持義務(wù)，收集整理收購者的資信狀況、歷史記錄、對目標(biāo)公司發(fā)展的安排規(guī)劃等信息，并撰寫收購建議，在董事會決策時充分考慮公司債權(quán)人的利益。例如，在美國“切夫訴馬瑟斯案”中，荷蘭爐具公司對收購者的董事長馬里蒙特展開調(diào)查，發(fā)現(xiàn)其曾參與或試圖參與一些公司的破產(chǎn)清算，該調(diào)查證據(jù)作為目標(biāo)公司采取反收購措施的理由之一，獲得了法院的認(rèn)可。目標(biāo)公司董事也應(yīng)特別警惕收購者的收購實(shí)力，如果收購者的要約報價包含債券、換股等條件，那么董事必須充分注意此非現(xiàn)金給付，避免出現(xiàn)無法兌現(xiàn)的情況。（二）目標(biāo)公司董事對債權(quán)人的信息披露義務(wù)債權(quán)人一般身處公司之外，沒有法定的程序和機(jī)制來了解、參與、監(jiān)督公司的經(jīng)營，在公司的信息獲得方面處于劣勢地位。而目標(biāo)公司董事是公司信息的核心和收購活動的主要參與者，他們最能夠直接掌握各種信息，這種信息的不對稱很容易讓某些追求私利的董事有可乘之機(jī)，采取不當(dāng)?shù)氖召彌Q策，從而損害債權(quán)人的利益。因此，有必要在信息披露方面，通過對目標(biāo)公司董事課以法定的披露義務(wù)，給予債權(quán)人特別的保護(hù)。有學(xué)者認(rèn)為，如果是單純的股權(quán)收購，那么無須給予目標(biāo)公司債權(quán)人特別的保護(hù)。公司收購有利于提高公司的經(jīng)營效率，公司的接管者損害公司利益的同時也損害了白身利益，故其不至于損害公司債權(quán)人利益。事實(shí)上，目標(biāo)公司董事作為管理人只應(yīng)對股東負(fù)責(zé)。筆者不贊同這種觀點(diǎn)。一是公司收購有導(dǎo)致目標(biāo)公司財產(chǎn)減少的可能性，不利于債權(quán)人利益的實(shí)現(xiàn)。收購中出現(xiàn)的債務(wù)的惡意轉(zhuǎn)移、收購的巨額成本、對股票市價的不利影響等都是應(yīng)當(dāng)考慮的因素。應(yīng)該注意的是，收購前后企業(yè)的負(fù)債水平是不同的，股東、董事可能會與收購者通謀，共同侵害債權(quán)人利益。另外，董事可能會實(shí)施“兩敗俱傷”的反收購措施，如降低公司資產(chǎn)質(zhì)量，惡化公司財務(wù)狀況，以阻卻敵意收購，從而損害債權(quán)人利益。二是目標(biāo)公司控制者的變化，事實(shí)上違反了公司與其債權(quán)人之間債權(quán)債務(wù)合同的默示義務(wù)。誠信與公平交易是公司與債權(quán)人之間的債權(quán)債務(wù)合同的默示條款，公司收購可能使得公司債權(quán)人的利益遭受重大損失。公司被收購后，公司的經(jīng)營策略可能發(fā)生重大轉(zhuǎn)變，也可能因此背離原債權(quán)債務(wù)合同的締約意思，而僅依靠合同法是無法對此種默示義務(wù)提供充分救濟(jì)的。此外，作為公司實(shí)際經(jīng)營者的董事是收集、整理與披露原始信息的主要責(zé)任人，其應(yīng)當(dāng)就信息收集與披露的及時性、真實(shí)性與完整性承擔(dān)保證義務(wù)，否則其應(yīng)當(dāng)與公司對債權(quán)人的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。具體而言，信息披露的主要內(nèi)容包括收購者的基本情況、收購方案、外部獨(dú)立專家的咨詢意見、董事會的收購建議等，其中應(yīng)該重點(diǎn)披露收購對債權(quán)債務(wù)關(guān)系的影響。筆者認(rèn)為，當(dāng)收購方案危及目標(biāo)公司債權(quán)人的債權(quán)時，債權(quán)人享有異議權(quán)。異議權(quán)本質(zhì)上為一種投票權(quán)，當(dāng)公司瀕臨或已經(jīng)喪失清償能力時，公司的剩余索取權(quán)由股東轉(zhuǎn)交給債權(quán)人，而投票權(quán)與剩余索取權(quán)相伴相隨，故此時債權(quán)人對董事的商業(yè)決策擁有發(fā)言權(quán)。董事對信息的收集、整理與披露成為債權(quán)人是否提出異議權(quán)的重要根據(jù)。另外，還需告知債權(quán)人在收購中享有的異議權(quán)。信息披露的形式應(yīng)當(dāng)以公告為宜，筆者認(rèn)為，目標(biāo)公司的債權(quán)人眾多，如果一一通知，那么對目標(biāo)公司董事來說未免責(zé)任過重，程序繁冗，有違商業(yè)交易的效率原則。況且可能存在因地址不詳?shù)仍驘o法通知或目標(biāo)公司尚不明晰的潛在的債權(quán)人，因此，統(tǒng)一以公告的方式進(jìn)行披露，更能公平同等地對待目標(biāo)公司的全體債權(quán)人。四、目標(biāo)公司董事對社會公眾的社會義務(wù)在公司收購過程中，除了上述利益相關(guān)者的利益可能遭受損害外，還會廣泛地波及整個社會公眾利益。要求目標(biāo)公司董事?lián)?fù)起保護(hù)整個社會公眾利益的義務(wù)，不以私利去損害公益，是公司社會責(zé)任的本質(zhì)所在，也符合經(jīng)濟(jì)持續(xù)發(fā)展和社會穩(wěn)定進(jìn)步的需要。這里的社會公眾利益主要是指市場的健康運(yùn)行，即公司收購的有序競爭和充分透明。而公司收購所可能引發(fā)的欺詐與壟斷會無形地侵蝕市場的活力，故目標(biāo)公司董事對社會公眾的社會義務(wù)，通常包含兩種：證券信息披露義務(wù)和反壟斷審查的提交義務(wù)。（一）目標(biāo)公司董事的證券信息披露義務(wù)信息披露是資本市場存在的基礎(chǔ)，證券承載著公司未來收益所享有的權(quán)利。特定公司在公開交易市場中的機(jī)會主義行為和欺詐行為，不僅會侵害特定投資者的利益，而且會對其他公司和市場整體帶來負(fù)的外部性。信息披露乏力將導(dǎo)致劣質(zhì)公司吞噬其他公司信息披露的真實(shí)含量，投資者無法識別何為優(yōu)質(zhì)證券，久而久之，公司也就無力向市場提供優(yōu)質(zhì)證券，而垃圾股充斥的證券市場將毫無存在的價值。如此，公司與社會公眾必將兩敗俱傷。良好的信息披露制度能夠在保有管理層積極性和創(chuàng)造力的基礎(chǔ)上，盡可能地防范證券市場中的欺詐行為。信息披露是投資者保護(hù)的核心，直接決定了證券投資人的投資選擇與投資收益。證券投資人是指通過買賣證券而進(jìn)人或退出市場的消極股東或債券持有人。證券投資人中的債券持有人與普通債權(quán)人不同，債券持有人是通過在證券市場上購買公司公開發(fā)行的債券而取得債權(quán)人地位的，在此過程中由于缺乏與公司的溝通與合意，因此其投資判斷主要依賴于股價以及公司所披露的信息。證券投資人可以白由地在資本市場上進(jìn)行投資，他們往往對公司的投資獲益僅具有短期的期待，即使他們具有監(jiān)督權(quán)，也缺乏動力和相應(yīng)的專業(yè)知識去理解公司的經(jīng)營管理。不同于從事經(jīng)營管理的積極股東，證券投資人對公司與其他潛在的股東也不具有任何義務(wù)。在美國的“科爾伯格一克拉維斯一羅伯茨公司收購雷諾茲一納貝斯克公司案”中，公司收購對證券投資人利益的重大影響可見一斑。1988年，雷諾茲一納貝斯克公司董事會為避免管理層收購，尋找3家公司競標(biāo)，最終科爾伯格一克拉維斯一羅伯茨公司以每股109美元（低于管理層收購價每股112美元）、總價250億美元成功完成收購。收購的資金絕大部分來源于科爾伯格一克拉維斯一羅伯茨公司發(fā)行的企業(yè)債券，這些債券后來變成了垃圾債券，大批證券投資人蒙受巨大損失，而雷諾茲一納貝斯克公司原有股東、提供咨詢服務(wù)的投資銀行、律師都獲得巨大收益。由此可見，在很多情況下，公司收購本身并不產(chǎn)生任何利潤和增加任何利益，而只不過是銀行家、首席執(zhí)行官、律師聯(lián)手的資本游戲，他們不惜犧牲廣大證券投資人的利益，把他們的資產(chǎn)合法轉(zhuǎn)移到公司股權(quán)價格上，再由股東、投資銀行、律師、管理層通過變現(xiàn)和提取咨詢費(fèi)的方式分享。目標(biāo)公司董事的證券信息披露義務(wù)，往往由證券法進(jìn)行規(guī)制。1934年《美國證券交易法》第10條b款及美國證券交易委員會1948年頒布的10b-5規(guī)則均規(guī)定，為保護(hù)投資者利益，任何人在證券交易中不得使用任何計劃、技巧和策略進(jìn)行欺詐。此外，1933年《美國證券法》第15條和1934年《美國證券交易法》第20條還規(guī)定了控制人責(zé)任，董事作為控制人如果在公司決策活動中違反信息披露和反欺詐的相關(guān)規(guī)定，則需要承擔(dān)連帶責(zé)任。而在美國司法實(shí)踐中，董事很容易被證明具備控制人的身份，只要證明其實(shí)際參與了公司運(yùn)作，或者在控制結(jié)果產(chǎn)生之前證時已經(jīng)啟動并購談判，并確定了交易價格。美國證券交易委員會認(rèn)為約翰·艾·凱布爾的行為破壞了白律組織的市場監(jiān)管秩序，阻礙了證券投資人的合理判斷，并且對證券交易市場產(chǎn)生了負(fù)面影響。白安然丑聞后，美國于2002年出臺了《薩班斯一奧克斯利法案》。該法案的出臺進(jìn)一步加強(qiáng)了上市公司管理層在信息披露中的個人義務(wù)與相應(yīng)責(zé)任。上市公司的首席執(zhí)行官與首席財務(wù)官負(fù)有對公司所披露年報和季報的真實(shí)性作個人證明的義務(wù)。倘若信息披露中的內(nèi)容在實(shí)質(zhì)上違背了證券法中財務(wù)報告的要求，則首席執(zhí)行官與首席財務(wù)官將被沒收長達(dá)12個月的獎金與股票交易之利潤。除了上述關(guān)于信息披露的原則性規(guī)定外，美國證券交易委員會還對目標(biāo)公司董事反收購措施的信息披露進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定。如果目標(biāo)公司采取反收購措施，那么董事在其信息披露或相關(guān)提案中必須寫明該反收購決策及其提議的理由、可能帶來的利弊、操作方式、是否經(jīng)過董事會表決和表決結(jié)果、通過提案的限制、公司法上的其他處理方式等。此外，董事應(yīng)對反收購決策的信息進(jìn)行整理與分析，并將其統(tǒng)一置于信息披露文件的顯著位置。由此可見，在公司收購中，目標(biāo)公司董事有義務(wù)向證券投資人及時進(jìn)行真實(shí)、準(zhǔn)確、完整的信息披露，將收購的利弊得失和反收購的應(yīng)對措施一一告知，這是要求其對社會公眾承擔(dān)社會義務(wù)的應(yīng)有之義。若違反該義務(wù)，對證券投資人造成損害時，目標(biāo)公司董事須與公司共同承擔(dān)連帶民事責(zé)任，甚至禁止其從事公司經(jīng)營活動，如此才能激勵目標(biāo)公司董事堅守基本的市場底線，維護(hù)資本市場的正常秩序。（二）目標(biāo)公司董事反壟斷審查的提交義務(wù)公司收購是市場競爭發(fā)展到一定程度的結(jié)果。一般來說，收購?fù)瓿珊蠊镜纳a(chǎn)規(guī)模得到擴(kuò)張，資源實(shí)現(xiàn)更好地分配，達(dá)到了改善經(jīng)營管理、提高生產(chǎn)效率的經(jīng)濟(jì)目標(biāo)。然而，收購后的公司由于市場份額增大，對市場的影響力也大大加強(qiáng)，因此很可能導(dǎo)致壟斷行為的出現(xiàn)。一旦公司處于壟斷地位，就將會扭曲市場競爭機(jī)制，對其他經(jīng)營者的市場準(zhǔn)人造成障礙，同時還會通過提價或限制生產(chǎn)數(shù)量等方式攫取壟斷利潤，最終向消費(fèi)者轉(zhuǎn)嫁負(fù)擔(dān)，對社會公眾利益造成極大的威脅，不利于經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定發(fā)展和社會的長遠(yuǎn)利益。英國學(xué)者考林等人研究了英國9個主要并購案，認(rèn)為并購加強(qiáng)了這些企業(yè)的市場影響力，但卻是以消費(fèi)者的利益受損為代價的。美國白1897年以來經(jīng)歷了6次并購浪潮，在歷次并購浪潮中，反壟斷與并購兩者始終形影不離，并購浪潮催生了反壟斷制度的完善，反壟斷立法的寬嚴(yán)程度亦決定了公司并購的最終命運(yùn)。發(fā)達(dá)國家較早地認(rèn)識到反壟斷與并購之間的聯(lián)動關(guān)系，利用反壟斷立法對企業(yè)并購進(jìn)行甄別和規(guī)范，對具體并購活動予以批準(zhǔn)或是責(zé)令停止，從而防止企業(yè)濫用并購來增強(qiáng)市場勢力，損害社會公眾利益。以美國為例，1890年通過了《謝爾曼法》來遏制壟斷行為，后又通過了《克萊頓法》X1914年)、《合并準(zhǔn)則》X1968年)和《哈特一斯科特一羅迪諾反托拉斯改進(jìn)法》(1976年，以下簡稱《反托拉斯改進(jìn)法》)等一系列法規(guī)，禁止任何可能嚴(yán)重削弱競爭或產(chǎn)生壟斷的并購交易。收購作為企業(yè)并購的主要方式之一，當(dāng)然亦應(yīng)受到反壟斷法的規(guī)制。在公司收購中，董事往往實(shí)際控制公司，并代表目標(biāo)公司從事具體的并購事務(wù)，包括收集和申報反壟斷審查所需的材料。作為公司收購事務(wù)的決策者和實(shí)施者，目標(biāo)公司董事如果無須對公司的壟斷行為承擔(dān)任何責(zé)任，則無法體現(xiàn)法律預(yù)防和制止壟斷行為的功能。因此，為了維護(hù)收購市場的有效競爭和公眾利益，只有對目標(biāo)公司董事課以提交反壟斷審查報告的法定義務(wù)，才能使對公司收購中壟斷行為的規(guī)制落到實(shí)處。美國1976年的《反托拉斯改進(jìn)法》正是這樣規(guī)定的?！斗赐欣垢倪M(jìn)法》明確規(guī)定了公司在并購?fù)瓿汕暗姆磯艛嗌陥笠?guī)則，要求在基本管轄條件內(nèi)，當(dāng)事人必須提交法定的申報材料，向聯(lián)邦貿(mào)易委員會和司法部反托拉斯局申報該交易;并等到30天的初步等待期(全現(xiàn)金邀約或者收購破產(chǎn)企業(yè)的，等待期為15天)屆滿后，方可實(shí)施交易;聯(lián)邦貿(mào)易委員會或司法部反托拉斯局還可在等待期內(nèi)要求公司或其董事提供相關(guān)的補(bǔ)充材料。公司及其董事若違反《反托拉斯改進(jìn)法》關(guān)于反壟斷申報的規(guī)定，將被處以最高每11000美元的民事罰款，違反者還可能面臨禁止令或其他衡平法上的救濟(jì)手段。結(jié)合前文論述，筆者認(rèn)為，當(dāng)公司收購可能造成行業(yè)壟斷時，目標(biāo)公司董事應(yīng)當(dāng)負(fù)有提交反壟斷審查報告的義務(wù)。目標(biāo)公司董事應(yīng)當(dāng)將收購可能造成的集中情況，如實(shí)、完備、準(zhǔn)確地向反壟斷主管機(jī)關(guān)進(jìn)行申報，并在反壟斷主管機(jī)關(guān)調(diào)查時積極配合。目標(biāo)公司董事所負(fù)的提交反壟斷審查報告的義務(wù)一直持續(xù)到整個收購過程結(jié)束，如果在此期間發(fā)現(xiàn)企業(yè)在收購后可能達(dá)到需要申報的情況，應(yīng)主動、及時向反壟斷主管機(jī)構(gòu)報告。目標(biāo)公司董事除非能證明已盡到適當(dāng)?shù)淖⒁饬x務(wù)并努力阻止壟斷行為的實(shí)施，否則應(yīng)當(dāng)承當(dāng)相應(yīng)的民事責(zé)任。例如，在“美國政府訴朗羅公司案”中，朗羅公司以1500萬美元的價格收購了優(yōu)鉆奶牛公司40%的有表決權(quán)股票，優(yōu)鉆奶牛公司及其董事會主席羅伯特·歐·安德森未遵守關(guān)于提交反壟斷審查的法定義務(wù)，在完成相關(guān)交易前未提交并購申報表。根據(jù)《克萊頓法案》和《反托拉斯改進(jìn)法》，法院認(rèn)為，被告朗羅公司和其在英國的母公司應(yīng)當(dāng)向美國聯(lián)邦政府繳納共計12.2萬美元的民事罰款;被告羅伯特·歐·安德森和優(yōu)鉆奶牛公司應(yīng)向美國聯(lián)邦政府繳納共計12.2萬美元的民事罰款。五、目標(biāo)公司董事違反社會義務(wù)之救濟(jì)筆者認(rèn)為，只有當(dāng)公司收購嚴(yán)重影響社會公眾利益時，國家才應(yīng)出面干預(yù)收購交易。原因在于，收購在提高公司經(jīng)營效率、優(yōu)化資源配置和促進(jìn)社會利益等方面的積極價值更應(yīng)值得肯定，而其帶來的負(fù)面影響，在合理的可以容忍的程度內(nèi)，應(yīng)交由市場調(diào)節(jié)，國家無須干預(yù)。畢竟，商業(yè)競爭的特征是優(yōu)勝劣汰、適者生存，總會以犧牲部分欠缺競爭力的參與者利益為代價。但是，如果收購已經(jīng)嚴(yán)重影響社會公眾利益，目標(biāo)公司董事為了一己私利或怠于履行職責(zé)，損害了利益相關(guān)者的合法權(quán)益，那么法律將以強(qiáng)制性規(guī)范予以規(guī)制。具體而言，目標(biāo)公司董事違反社會義務(wù)之救濟(jì)體系的建構(gòu)須遵循“兩步走”的模式：首先，應(yīng)明確救濟(jì)適用的判斷標(biāo)準(zhǔn)，其扮演著前置條件的關(guān)鍵角色，將直接決定救濟(jì)機(jī)制的觸發(fā)與否。其次，明確權(quán)利救濟(jì)的具體機(jī)制。對此，筆者主張借鑒大陸法系國家的通行做法，明確董事法定特別責(zé)任以及與之配套的直接訴權(quán)制度，從實(shí)體和程序雙重維度為其權(quán)益保障奠定堅實(shí)基礎(chǔ)。筆者以為，判斷目標(biāo)公司董事是否承擔(dān)違反社會義務(wù)之法律責(zé)任，應(yīng)從如下方面著手：判斷標(biāo)準(zhǔn)之一，嚴(yán)格區(qū)分法律義務(wù)與道德義務(wù)。兩者雖然共享義務(wù)的特征，但存在如下明顯區(qū)別：首先，強(qiáng)制力程度不同。法律義務(wù)的典型強(qiáng)制形式表現(xiàn)為威脅、處罰等;而在道德義務(wù)方面，典型的強(qiáng)制形式是喚醒人們對規(guī)則的尊重。其次，義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)不同。法律義務(wù)雖與道德義務(wù)具有高度同源性，但其義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)明顯低于后者，其體現(xiàn)的更多是基于底線的道德義務(wù)，而將更高程度的道德義務(wù)排除在外。但是道德義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)更為復(fù)雜多元，因具體義務(wù)形態(tài)的區(qū)別而千差萬別，總體而言，其體現(xiàn)的是社會共同的價值追求和倫理準(zhǔn)則，該義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)通常高于法律義務(wù)?；趦烧咴趶?qiáng)制力等方面的差異性，公司立法不能把所有社會道德的要求都轉(zhuǎn)化為法律義務(wù)，否則將會使公司這樣純粹的經(jīng)濟(jì)組織不堪重負(fù)，無法完成本來的營利使命;目標(biāo)公司董事也會因此在執(zhí)行職務(wù)過程中瞻前顧后、無所適從，不利于發(fā)揮公司收購應(yīng)有的積極價值，也不利于商業(yè)交易的效率與安全。判斷標(biāo)準(zhǔn)之二，區(qū)分公司的社會責(zé)任與社會的責(zé)任，兩者各白有著獨(dú)立的內(nèi)涵外延，不能彼此混淆。其中，前者是指公司對利益相關(guān)者承擔(dān)的合理范圍內(nèi)顧及其正當(dāng)權(quán)益的義務(wù)，后者則指以政府為代表的主體為維系社會正常運(yùn)作、增進(jìn)民生福社所承擔(dān)的法定職責(zé)。公司承擔(dān)社會責(zé)任的緣由在于其運(yùn)作、壯大與發(fā)展是系統(tǒng)性工程，需要各方面資源的不斷投人，不同類型的主體共同承擔(dān)風(fēng)險，無論是股東抑或是其他利益相關(guān)者都在上述過程中扮演重要角色。而公司不承擔(dān)社會的責(zé)任，其理由在于，公司只是一個經(jīng)濟(jì)組織而非政府組織，不應(yīng)承擔(dān)政府組織該承擔(dān)的社會職能。將社會的要求過度轉(zhuǎn)化為法律對公司的強(qiáng)制性要求并不合理，公司無義務(wù)也無能力去承擔(dān)社會的責(zé)任。目標(biāo)公司董事社會義務(wù)的強(qiáng)制要求應(yīng)該嚴(yán)格限定于與公司的經(jīng)營管理活動相關(guān)聯(lián)的范疇。所以，應(yīng)該禁止國家、政府、任何團(tuán)體和個人以社會的名義對公司收購進(jìn)行不合理的干預(yù)，對目標(biāo)公司董事任意的懲罰和責(zé)備。（二）法定特別責(zé)任和直接訴權(quán)的適用就救濟(jì)機(jī)制的具體規(guī)范適用而言，大陸法系很多國家在商事立法中確立了董事對第三人的責(zé)任制度，承認(rèn)公司之外的利益第三人對董事享有基于法律規(guī)定的直接訴權(quán)。這一點(diǎn)對保障公司利益相關(guān)者的利益尤為重要，如果沒有法定的董事對第三人的責(zé)任形式，受損害的第三人只能向公司提起訴訟，再由公司追究負(fù)有責(zé)任的董事，這樣可能導(dǎo)致第三人的利益無法得到充分、及時的保障。筆者認(rèn)為，應(yīng)結(jié)合大陸法系立法中普遍規(guī)定的董事對第三人承擔(dān)責(zé)任的制度，賦予收購中利益相關(guān)者對目標(biāo)公司董事的直接訴權(quán)。首先，收購中利益相關(guān)者的直接訴權(quán)有利于利益相關(guān)者的保護(hù)。筆者認(rèn)為，大陸法系用立法的形式普遍規(guī)定董事對第三人責(zé)任的制度更為可取，無論是在公司正常經(jīng)營情況下，還是在公司喪失清償能力時，都給予了公司利益相關(guān)者全面的保護(hù)。較之于英美法系僅在特定情況下賦予特定利益第三人以起訴董事的權(quán)利，大陸法系的立法模式賦予了公司利益相關(guān)者對董事之普遍意義上的訴權(quán)，收購中的目標(biāo)公司利益相關(guān)者當(dāng)然可以享有這種訴權(quán)。其次，直接訴權(quán)不會導(dǎo)致目標(biāo)公司董事社會義務(wù)的苛重。收購中利益相關(guān)者的直接訴權(quán)源于董事對第三人所負(fù)的一種連帶的賠償責(zé)任。所謂連帶賠償責(zé)任，即公司及董事應(yīng)為連帶債務(wù)人，被害人得向其分別或共同、先后或同時請求全部或一部之損害賠償。直接訴權(quán)的立法，只是明確給予了利益相關(guān)者一種額外的保護(hù)方式，至于具體的執(zhí)行，還須當(dāng)事人權(quán)衡當(dāng)時的情形予以確定。實(shí)踐中，利益相關(guān)者往往會選擇向經(jīng)濟(jì)實(shí)力更強(qiáng)者求償。在公司正常運(yùn)營的情況下，由于公司具有更強(qiáng)的清償能力，第三人往往會首先選擇向公司提出損害賠償之訴，再由公司決定是否向管理人提起追償，因此，目標(biāo)公司董事不用過分擔(dān)心頻繁遭受利益相關(guān)者訴訟的困擾，況且，目標(biāo)公司通常還會購買責(zé)任保險或簽訂免除協(xié)議，幫助董事分散此部分責(zé)任。最后，收購中利益相關(guān)者的直接訴權(quán)源于法定特別加重責(zé)任。關(guān)于董事對第三人責(zé)任的性質(zhì)，主要有兩種學(xué)說：“法定責(zé)任說”和“特殊侵權(quán)行為說”。筆者贊成通說“法定責(zé)任說”。正如韓國學(xué)者李哲松所道，考慮到在公司法律關(guān)系中日益以多種類型形成利害關(guān)系，無須將損害賠償責(zé)任劃一地往債務(wù)不履行責(zé)任和侵權(quán)行為責(zé)任的框架上套。由于沒有關(guān)于被害人損害的惡意、重大過失，不能認(rèn)為侵權(quán)行為成立；且未具有違法性而侵權(quán)行為成立，也是從侵權(quán)行為性質(zhì)上難以允許的事情;因此，董事對第三人的責(zé)任與侵權(quán)行為無關(guān)，是一種法定的責(zé)任。這樣便可以脫離侵權(quán)行為法理的束縛，圓滿地解決董事和第三人之間的責(zé)任關(guān)系。收購中利益相關(guān)者的直接訴權(quán)，就是在法定特別責(zé)任的基礎(chǔ)上建立的。董事作為公司的機(jī)關(guān)成員，相對于第三人來說，其與公司之間的關(guān)系是一種內(nèi)部關(guān)系。由于這種內(nèi)部關(guān)系，董事不應(yīng)對外承擔(dān)責(zé)任。但在特別法律規(guī)定下，為使第三人多得獲償之機(jī)會，而要求董事承擔(dān)責(zé)任。在現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)中，公司所有權(quán)與控制權(quán)逐漸分離，整個公司的權(quán)力逐漸轉(zhuǎn)移并集中于董事會，董事會中心主義成為公司治理的趨勢。與之相應(yīng)，對董事責(zé)任的加重與明確具有合理性。目標(biāo)公司董事對利益相關(guān)者承擔(dān)的就是法定的加重責(zé)任，利益相關(guān)者可以據(jù)此直接起訴目標(biāo)公司董事。
本站僅提供存儲服務(wù)，所有內(nèi)容均由用戶發(fā)布，如發(fā)現(xiàn)有害或侵權(quán)內(nèi)容，請
點(diǎn)擊舉報。
