近年來，日益增多的物業(yè)服務(wù)糾紛案件給全國各地法院都帶來了不小的審判壓力。究其原因，不僅僅在于物業(yè)服務(wù)糾紛案件類型多樣、所涉及的法律關(guān)系復(fù)雜、案件帶有群體性特征導(dǎo)致處理難度較大；更為突出的還在于，法官對此類新興案件較為陌生，加之法律法規(guī)不健全，相關(guān)政策規(guī)定又因帶有體制轉(zhuǎn)軌的因素明顯滯后，既有的一些法律規(guī)定又比較原則，審判時(shí)缺少明確具體的條文規(guī)范，造成了司法實(shí)踐中的諸多困難。[1]在這樣的背景下，最高人民法院于2009年5月出臺了《關(guān)于審理物業(yè)服務(wù)糾紛案件具體應(yīng)用法律問題的解釋》[以下簡稱《物業(yè)服務(wù)解釋》]，對《物權(quán)法》以及《物業(yè)管理?xiàng)l例》中有關(guān)物業(yè)服務(wù)問題的抽象性、原則性條文進(jìn)行了司法解釋，力求為審判實(shí)踐提供明確具體和統(tǒng)一的裁判標(biāo)準(zhǔn)?？v觀該《物業(yè)服務(wù)解釋》，其主要對物業(yè)服務(wù)合同的效力問題、物業(yè)服務(wù)合同的履行及違約責(zé)任問題、物業(yè)服務(wù)合同終止的法律適用問題以及該解釋的適用范圍和時(shí)間效力等問題作出了具體規(guī)定，其中許多規(guī)定從實(shí)務(wù)的角度來看都不乏亮點(diǎn)。[2]應(yīng)當(dāng)說，該解釋的出臺為今后司法實(shí)踐工作可操作性的提高奠定了基礎(chǔ)。但為了正確理解與適用該解釋，從理論的角度對物業(yè)服務(wù)糾紛所涉及的重要問題進(jìn)行深入分析，仍屬必要。正是基于這樣的考慮，本文擬透過《物業(yè)服務(wù)解釋》的相關(guān)規(guī)定，結(jié)合司法實(shí)踐，對物業(yè)服務(wù)糾紛案件中最為核心的物業(yè)服務(wù)合同的履行以及與之密切相關(guān)的問題作重點(diǎn)探討，希望對正確理解與適用該司法解釋相關(guān)條款有所助益。
[一]業(yè)主的合同主體地位
物業(yè)服務(wù)合同的主體認(rèn)定問題，是司法實(shí)踐中物業(yè)服務(wù)合同糾紛審理的一大難題。物業(yè)服務(wù)合同可分為前期物業(yè)服務(wù)合同和普通物業(yè)服務(wù)合同。根據(jù)我國《物業(yè)管理?xiàng)l例》第21條的規(guī)定："在業(yè)主、業(yè)主大會選聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)之前，建設(shè)單位選聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)的，應(yīng)當(dāng)簽訂書面的前期物業(yè)服務(wù)合同。"因此，前期物業(yè)服務(wù)合同是由建設(shè)單位與物業(yè)服務(wù)企業(yè)所簽訂。又根據(jù)我國《物業(yè)管理?xiàng)l例》第15條的規(guī)定："業(yè)主委員會代表業(yè)主與業(yè)主大會選聘的物業(yè)服務(wù)企業(yè)簽訂物業(yè)服務(wù)合同。"因此，對于普通物業(yè)服務(wù)合同來說，則是由業(yè)委員會與物業(yè)服務(wù)企業(yè)所簽訂的?？梢钥吹?，在合同簽訂的形式上，無論是前期物業(yè)服務(wù)合同還是普通物業(yè)服務(wù)合同，業(yè)主均不是直接的合同簽訂者。在實(shí)踐中，這恰恰是業(yè)主經(jīng)常據(jù)此而拒絕接受合同約束的重要理由，他們認(rèn)為自己并非物業(yè)服務(wù)合同的當(dāng)事人。
必須明確的是，《物業(yè)管理?xiàng)l例》第25條規(guī)定："建設(shè)單位與物業(yè)買受人簽訂的買賣合同應(yīng)當(dāng)包含前期物業(yè)服務(wù)合同約定的內(nèi)容。"根據(jù)該條款，建設(shè)單位同物業(yè)買受人簽訂物業(yè)買賣合同時(shí)，包含了雙方轉(zhuǎn)讓前期物業(yè)服務(wù)合同的合意，因此，前期物業(yè)服務(wù)合同對業(yè)主之所以產(chǎn)生拘束力，根據(jù)在于建設(shè)單位與業(yè)主對物業(yè)服務(wù)合同的概括承受。[3]對于普通物業(yè)服務(wù)合同，《物權(quán)法》第76條、《物業(yè)管理?xiàng)l例》第11條都規(guī)定，選聘和解聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)乃是業(yè)主共同決定的事項(xiàng)。物業(yè)服務(wù)企業(yè)是和業(yè)主而不是與業(yè)主委員會建立物業(yè)服務(wù)法律關(guān)系，業(yè)主委員會按照授權(quán)與業(yè)主大會選聘的物業(yè)服務(wù)企業(yè)訂立物業(yè)服務(wù)合同，則是業(yè)主自治權(quán)行使的結(jié)果。[4] 所以，盡管形式上來看業(yè)主未參與物業(yè)服務(wù)合同的簽訂，但究其實(shí)質(zhì)，不管從現(xiàn)行的立法規(guī)定還是從法理上來說，業(yè)主都是物業(yè)服務(wù)合同中與物業(yè)服務(wù)企業(yè)相對的實(shí)際權(quán)利的享有者和義務(wù)的承擔(dān)者。
《物業(yè)服務(wù)解釋》對此作出了明確解釋，其第1條規(guī)定："業(yè)主以其并非合同當(dāng)事人為由提出抗辯的，人民法院不予支持。"由此，該條款明確規(guī)定了業(yè)主在物業(yè)服務(wù)合同中的主體地位。
[二]業(yè)主應(yīng)承擔(dān)的主要合同義務(wù)
1.交納物業(yè)服務(wù)費(fèi)的義務(wù)
物業(yè)服務(wù)合同是一種新型合同，理論與實(shí)務(wù)界對其性質(zhì)難免有不同的認(rèn)識，觀點(diǎn)主要有委托合同說、服務(wù)合同說、混合合同說、獨(dú)立合同說等等。通說主張應(yīng)當(dāng)借鑒委托合同的制度機(jī)理處理物業(yè)服務(wù)合同相關(guān)爭議，筆者對此較為贊同，因?yàn)椴还苁瞧浞申P(guān)系的形成，還是物業(yè)服務(wù)合同的特征，與委托合同都有較高的相似度。從業(yè)主與物業(yè)服務(wù)企業(yè)的法律關(guān)系來看，業(yè)主是物業(yè)服務(wù)合同的委托人；從物業(yè)服務(wù)合同的內(nèi)容來看，業(yè)主是支付報(bào)酬、接受服務(wù)的一方。業(yè)主有權(quán)利請求物業(yè)服務(wù)企業(yè)按照合同的內(nèi)容提供相應(yīng)的服務(wù)，與此相對應(yīng)，業(yè)主的主要合同義務(wù)即是交納相關(guān)的物業(yè)服務(wù)費(fèi)用。
當(dāng)然，物業(yè)服務(wù)費(fèi)用的內(nèi)涵決不簡單地只是物業(yè)服務(wù)企業(yè)的傭金。物業(yè)服務(wù)費(fèi)可分為公共性服務(wù)費(fèi)[為物業(yè)產(chǎn)權(quán)人、使用人提供公用衛(wèi)生清潔、公共設(shè)施維修保養(yǎng)和保安、綠化等公共性服務(wù)而收取的費(fèi)用]、公眾代辦性服務(wù)費(fèi)[為物業(yè)產(chǎn)權(quán)人、使用人提供代收代繳水電費(fèi)、煤氣費(fèi)、有線電視費(fèi)、電話費(fèi)等公眾代辦性的服務(wù)而收到的費(fèi)用]和特約服務(wù)費(fèi)[為物業(yè)產(chǎn)權(quán)人、使用人提供特約服務(wù)而收取的費(fèi)用]。[5]也有學(xué)者主張將物業(yè)服務(wù)費(fèi)區(qū)分為兩類，一類是用于區(qū)分建筑物的基本維護(hù)、修繕、整治工作與日常管理及其他與居民生活相關(guān)的服務(wù)所支出的費(fèi)用，即通常語境下的物業(yè)服務(wù)費(fèi)；另一類是專項(xiàng)用于物業(yè)保修期滿后物業(yè)共用部位、共同設(shè)施設(shè)備的維修的更新、改造的費(fèi)用，稱為專項(xiàng)維修資金。[6]在日常生活中，廣大業(yè)主往往認(rèn)為物業(yè)費(fèi)僅限于物業(yè)服務(wù)企業(yè)的傭金，業(yè)主拒交、欠交物業(yè)服務(wù)費(fèi)也成為司法實(shí)踐中引發(fā)物業(yè)服務(wù)糾紛的重要原因之一?！段飿I(yè)服務(wù)解釋》第6條作出了針對性規(guī)定："經(jīng)書面催交，業(yè)主無正當(dāng)理由拒絕交納或者在催告的合理期限內(nèi)仍未交納物業(yè)費(fèi)，物業(yè)服務(wù)企業(yè)請求業(yè)主支付物業(yè)費(fèi)的，人民法院應(yīng)予支持。物業(yè)服務(wù)企業(yè)已經(jīng)按照合同約定以及相關(guān)規(guī)定提供服務(wù)，業(yè)主僅以未享受或者無需接受相關(guān)物業(yè)服務(wù)為抗辯理由的，人民法院不予支持。"根據(jù)該條，物業(yè)服務(wù)企業(yè)在經(jīng)書面催交后，業(yè)主無正當(dāng)理由仍拒交、欠交物業(yè)費(fèi)的，可以起訴業(yè)主并得到人民法院的支持。這不僅對物業(yè)服務(wù)企業(yè)迅速高效收繳物業(yè)費(fèi)用提供了法律支持，同樣也對業(yè)主積極履行交納物業(yè)服務(wù)費(fèi)的合同義務(wù)將起到督促和警示的作用。
2.協(xié)助義務(wù)
在物業(yè)服務(wù)企業(yè)實(shí)施物業(yè)維護(hù)、保養(yǎng)、保修的過程中，業(yè)主應(yīng)當(dāng)給予協(xié)助，該協(xié)助義務(wù)不僅包括積極層面的主動提供必要的便利，還包括消極層面的不得阻礙、妨害物業(yè)服務(wù)企業(yè)的服務(wù)及管理工作。針對業(yè)主的該項(xiàng)義務(wù)，《物業(yè)服務(wù)解釋》第4條賦予了物業(yè)服務(wù)企業(yè)相應(yīng)的訴權(quán)："業(yè)主違反物業(yè)服務(wù)合同或者法律、法規(guī)、管理規(guī)約，實(shí)施妨害物業(yè)服務(wù)與管理的行為，物業(yè)服務(wù)企業(yè)請求業(yè)主承擔(dān)恢復(fù)原狀、停止侵害、排除妨害等相應(yīng)民事責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。"根據(jù)該條規(guī)定，業(yè)主違反協(xié)助義務(wù)的，物業(yè)服務(wù)企業(yè)可以行使訴權(quán)，要求業(yè)主承擔(dān)恢復(fù)原狀、停止侵害、排除妨害等相應(yīng)的民事責(zé)任。
[一]物業(yè)服務(wù)企業(yè)的主要合同義務(wù)
物業(yè)服務(wù)企業(yè)作為物業(yè)服務(wù)的提供者，其義務(wù)范圍的認(rèn)定乃是物業(yè)服務(wù)合同內(nèi)容的重點(diǎn)。概括地說，物業(yè)服務(wù)企業(yè)受業(yè)主的委托，應(yīng)當(dāng)依照合同的約定提供相應(yīng)的物業(yè)服務(wù)。根據(jù)《物業(yè)服務(wù)解釋》第3條第1款的規(guī)定："物業(yè)服務(wù)企業(yè)不履行或者不完全履行物業(yè)服務(wù)合同約定的或者法律、法規(guī)規(guī)定以及相關(guān)行業(yè)規(guī)范確定的維修、養(yǎng)護(hù)、管理和維護(hù)義務(wù)，業(yè)主請求物業(yè)服務(wù)企業(yè)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。"因此，就物業(yè)服務(wù)企業(yè)提供服務(wù)的內(nèi)容而言，可高度概括為維修、養(yǎng)護(hù)、管理、維護(hù)四方面。在筆者看來，該四方面又可區(qū)分為兩個(gè)層次：第一個(gè)層次指向"對物的管理"，指的是對建筑物、基地、附屬設(shè)施、相關(guān)場地等共有部分進(jìn)行維護(hù)、保養(yǎng)和修理；第二個(gè)層次則指向"對人的管理"，是對區(qū)分所有權(quán)人群居生活關(guān)系所進(jìn)行的管理，[7]包括維護(hù)物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的環(huán)境衛(wèi)生，也包括維持和諧有序的公共秩序。例如，當(dāng)部分業(yè)主不當(dāng)行使專有權(quán)，對其他業(yè)主構(gòu)成妨害，或者侵害業(yè)主的共同利益時(shí)，物業(yè)服務(wù)企業(yè)有義務(wù)對其進(jìn)行提示和制止。
[二]物業(yè)服務(wù)企業(yè)承擔(dān)義務(wù)的擴(kuò)充
值得注意的問題是，《物業(yè)服務(wù)解釋》第3條的規(guī)定依據(jù)合同默示條款理論，合理擴(kuò)充了物業(yè)服務(wù)企業(yè)應(yīng)承擔(dān)義務(wù)的依據(jù)范圍。[8]合同默示條款理論 [Implied Terms]源自于英美法系。所謂默示條款，即是當(dāng)事人并未寫入合同中，甚至從未協(xié)商過，但基于當(dāng)事人的行為，或基于合同的明示條款，或基于法律、交易習(xí)慣及行業(yè)規(guī)則的規(guī)定，理應(yīng)存在的合同條款。[9]一般說來，考察合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)范圍，需要對當(dāng)事人雙方所訂立合同的明示條款[Express Terms]，即雙方達(dá)成合意并寫明在合同中的相關(guān)事項(xiàng)作相應(yīng)的解釋。但明示條款并不能完全涵蓋所有的合同內(nèi)容，而且某些合同糾紛僅僅依照明示條款有可能無法得以解決。當(dāng)依照合同的明示條款無法合理解決合同糾紛時(shí)，英美法系國家法院主張必須充分利用普通法的靈活機(jī)制，將默示條款納入合同之中，從一定意義上來說，默示條款的廣泛運(yùn)用并作為修正合同的工具實(shí)際上是對意思自治原則所作的某種程度的否定；從另一層意義上來講，默示條款又是意思自治原則與法院行為相調(diào)和的中介。[10]因此，英國法系合同默示條款所承載的功能，在于明示條款對合同相關(guān)權(quán)利義務(wù)有未盡之處、阻礙合同履行及糾紛處理之時(shí)，得允許法官依照法律規(guī)定、相關(guān)習(xí)慣規(guī)則、明示條款等對合同內(nèi)容進(jìn)行推定進(jìn)而作出裁判。而在大陸法系，盡管沒有默示條款之說，但在遭遇合同明示條款有所欠缺之時(shí)，合同目的的實(shí)現(xiàn)是依賴于合同的解釋原理以及合同漏洞的補(bǔ)充來完成的。如我國《合同法》第61條規(guī)定："合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。"合同有關(guān)條款及交易習(xí)慣均可作為合同約定欠缺或約定不明時(shí)的參照。另外，我國《合同法》第60條還規(guī)定了合同的附隨義務(wù)："當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。"這是依據(jù)誠實(shí)信用原則對合同當(dāng)事人的義務(wù)范圍所進(jìn)行的擴(kuò)張。[11]從方法論的角度來說，默示條款理論亦是一種合同漏洞的補(bǔ)充方法，兩大法系對此問題的應(yīng)對雖然方法各異但目的相同，可謂殊途同歸。當(dāng)然，合理借鑒默示條款理論對我國合同法的理論與實(shí)踐都具有重要意義，《物業(yè)服務(wù)解釋》第3條的規(guī)定便是很好的說明。
根據(jù)《物業(yè)服務(wù)解釋》第3條第1款的規(guī)定，物業(yè)服務(wù)企業(yè)承擔(dān)義務(wù)的依據(jù)范圍不僅包括合同約定，還包括法律、法規(guī)的規(guī)定以及相關(guān)行業(yè)規(guī)范的規(guī)定。特別需要指出的是第3條第2款規(guī)定："物業(yè)服務(wù)企業(yè)公開作出的服務(wù)承諾及制定的服務(wù)細(xì)則，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為物業(yè)服務(wù)合同的組成部分。"據(jù)此，物業(yè)服務(wù)企業(yè)公開作出的服務(wù)承諾以及服務(wù)細(xì)則也將作為物業(yè)服務(wù)企業(yè)承擔(dān)義務(wù)的依據(jù)。其原因在于，物業(yè)服務(wù)企業(yè)公開作出的服務(wù)承諾及其制定的服務(wù)細(xì)則，在業(yè)主對物業(yè)服務(wù)企業(yè)的選聘過程中，對業(yè)主的最終決定有重大影響。服務(wù)承諾及服務(wù)細(xì)則，作為物業(yè)服務(wù)企業(yè)的一種"單方允諾"，[12]也作為其與業(yè)主訂約的基礎(chǔ)，必然也必須對其行為產(chǎn)生約束力，這對業(yè)主權(quán)利的保障非常重要。
[三]物業(yè)服務(wù)企業(yè)安全保障義務(wù)的理解與認(rèn)定
物業(yè)服務(wù)企業(yè)對業(yè)主的財(cái)產(chǎn)及人身是否應(yīng)承擔(dān)安全保障義務(wù)？如需承擔(dān)，其限度范圍應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定？這也是司法實(shí)踐中較為常見且理論上存在爭議的問題。2008 年公布的《物業(yè)服務(wù)解釋》的征求意見稿中曾設(shè)有關(guān)于物業(yè)服務(wù)企業(yè)安全保障義務(wù)的條文，其第八條規(guī)定："物業(yè)服務(wù)企業(yè)未盡合理限度范圍內(nèi)的安全保障義務(wù)致使物業(yè)服務(wù)區(qū)域內(nèi)發(fā)生人身損害結(jié)果，賠償權(quán)利人請求其承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任的，應(yīng)予支持。"而在正式出臺的《物業(yè)服務(wù)解釋》中則未見該條款，有專家因此認(rèn)為最高法院對物業(yè)服務(wù)企業(yè)的安全保障義務(wù)持否定態(tài)度，并且主張不能將物業(yè)服務(wù)企業(yè)列為承擔(dān)安全保障義務(wù)的主體，要求其承擔(dān)安全保障義務(wù)既無法律依據(jù)，也無法理基礎(chǔ)。[13]
應(yīng)該說，在有關(guān)安全保障義務(wù)的基本理論、法律構(gòu)造及其成文法規(guī)范均尚不明朗的情況下，確實(shí)不宜匆忙就物業(yè)服務(wù)企業(yè)的安全保障義務(wù)作出明確的規(guī)定。但這并不必然意味著物業(yè)服務(wù)企業(yè)沒有任何安全保障義務(wù)之承擔(dān)。理論上講，物業(yè)服務(wù)企業(yè)于特定情形下承擔(dān)安全保障義務(wù)，在法律適用上仍存有解釋的空間。
1.司法解釋
最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》[以下簡稱《人身損害賠償解釋》]第6條規(guī)定："從事住宿、餐飲、娛樂等經(jīng)營活動或者其他社會活動的自然人、法人、其他組織，未盡合理限度范圍內(nèi)的安全保障義務(wù)致使他人遭受人身損害，賠償權(quán)利人請求其承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。"這是我國法院借鑒德國法上的交往安全義務(wù)理論[14]對安全保障義務(wù)所作出的直接規(guī)定。根據(jù)該條規(guī)定，承擔(dān)安全保障義務(wù)的主體為經(jīng)營活動的經(jīng)營者和其他社會活動的組織者，但并不僅僅限于條文所列舉的從事住宿、餐飲、娛樂的經(jīng)營者和活動組織者。隨著對安全保障義務(wù)理論研究的深化，司法實(shí)踐對安全保障義務(wù)的適用早已不再局限于條文列舉的經(jīng)營者，諸如銀行、機(jī)場，物業(yè)服務(wù)企業(yè)等也已囊括其中。如"室內(nèi)被害案"中，法院認(rèn)定物業(yè)服務(wù)企業(yè)未正常使用保安監(jiān)控系統(tǒng)及未嚴(yán)格執(zhí)行對外來人員的登記制度，違反了安全保障義務(wù)，應(yīng)對原告的死亡在其能夠防止或制止損害的范圍內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。[15]從物業(yè)服務(wù)企業(yè)的性質(zhì)來說，其所從事的也是一種服務(wù)性行業(yè)，當(dāng)然屬于經(jīng)營者的范疇；更為重要的，從法理上來說，物業(yè)服務(wù)企業(yè)符合成為安全保障義務(wù)承擔(dān)者的法理依據(jù)，如危險(xiǎn)控制理論的要求、收益與風(fēng)險(xiǎn)相一致原理的要求、節(jié)約社會總成本的要求等等。[16]事實(shí)上，判斷是否承擔(dān)安全保障義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)并不在于承擔(dān)者是否具有哪種 "經(jīng)營者"的身份，而是在于其是否具有"對危險(xiǎn)源的控制力"。[17]作為對物業(yè)服務(wù)區(qū)域進(jìn)行實(shí)際管理的物業(yè)服務(wù)企業(yè)，對區(qū)域內(nèi)危險(xiǎn)源的控制力顯然要高于業(yè)主。因此，物業(yè)服務(wù)企業(yè)在一定情形下承擔(dān)相應(yīng)的安全保障義務(wù)不僅符合人們?nèi)粘５纳罱?jīng)驗(yàn)，也有相應(yīng)的法理基礎(chǔ)。
2.合同的約定或合同附隨義務(wù)
通常來說，物業(yè)服務(wù)企業(yè)與業(yè)主都會在服務(wù)合同中對安全保障義務(wù)加以約定，物業(yè)服務(wù)企業(yè)也會為此配有專門的保安人員、建立相關(guān)安保機(jī)制、安裝必要的電子監(jiān)控系統(tǒng)、對區(qū)域邊境的圍護(hù)設(shè)施加以完善，物業(yè)服務(wù)區(qū)域內(nèi)的安全保障工作是物業(yè)服務(wù)企業(yè)實(shí)施日常管理的一項(xiàng)重要內(nèi)容。在合同對安全保障義務(wù)作出明確約定的情況下，物業(yè)服務(wù)企業(yè)違反此義務(wù)而對業(yè)主的財(cái)產(chǎn)或人身造成損害的，將承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。這種損害不僅包括物業(yè)服務(wù)企業(yè)所有或管理下的物對業(yè)主造成的損害 [18]；也包括因第三人的侵權(quán)行為對業(yè)主造成的損害。[19]
其次，根據(jù)《物業(yè)服務(wù)解釋》第3條第2款的規(guī)定，物業(yè)服務(wù)企業(yè)的單方承諾與服務(wù)細(xì)則也納入到合同內(nèi)容中，因此，如果在其單方承諾或服務(wù)細(xì)則中有涉及到安全保障義務(wù)的服務(wù)承諾，也將作為合同義務(wù)加以履行。
另外，附隨義務(wù)除了為輔助實(shí)現(xiàn)債權(quán)人之給付利益外，還有避免侵害債權(quán)人之人身或財(cái)產(chǎn)上利益的功能，此類義務(wù)，德國學(xué)者統(tǒng)稱為Schutzflicht[保護(hù)義務(wù)]，論其性質(zhì)，實(shí)與侵權(quán)行為法上之交易安全義務(wù)[Verkehrssicherungspflicht]同其性質(zhì)。[20]依據(jù)物業(yè)服務(wù)合同的性質(zhì)及合同的目的，物業(yè)服務(wù)企業(yè)對業(yè)主及服務(wù)區(qū)域內(nèi)的安全承擔(dān)保護(hù)義務(wù)屬于合同附隨義務(wù)的范圍。因此，即使合同中沒有對安全保障義務(wù)作出約定或約定不明確，但根據(jù)《合同法》第60條的規(guī)定，基于誠信原則衍生出的合同附隨義務(wù)也是安全保障義務(wù)的法源之一。
由上可知，物業(yè)服務(wù)企業(yè)違反安全保障義務(wù)，造成業(yè)主合法權(quán)益受到損害的，既可因侵權(quán)而承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，也可因違約而承擔(dān)違約責(zé)任。此時(shí)將發(fā)生請求權(quán)的競合，根據(jù)《合同法》第120條的規(guī)定，當(dāng)事人可以選擇依《合同法》提起違約之訴，也可以選擇依侵權(quán)法規(guī)范提起侵權(quán)之訴。
3.安全保障義務(wù)的限度
必須指出的是，物業(yè)服務(wù)企業(yè)的安全保障義務(wù)并非可以隨意解釋和適用，不當(dāng)界定和濫用會導(dǎo)致安全保障義務(wù)無邊界的擴(kuò)張，這將給物業(yè)服務(wù)企業(yè)帶來極大的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，不利于其整個(gè)行業(yè)的發(fā)展，最終也可能反過來對廣大業(yè)主造成不利影響。例如，在令學(xué)界和法官都感到疑難的高空不明拋擲物致人損害的案件當(dāng)中，就有法院以物業(yè)公司未盡安全保障義務(wù)為由而令其承擔(dān)一定的責(zé)任。[21]筆者認(rèn)為如此裁判大可商榷。"高空拋物"與"高空墜物"雖然只有一字之差，但不同的案件事實(shí)對物業(yè)服務(wù)企業(yè)應(yīng)盡的安全保障義務(wù)的內(nèi)容及限度要求則相距甚遠(yuǎn)。高空墜物案件，可能由于物業(yè)服務(wù)企業(yè)疏于管理而發(fā)生，而高空拋物致人損害，乃因第三人侵權(quán)行為而發(fā)生，要求物業(yè)服務(wù)企業(yè)對高空拋物人進(jìn)行監(jiān)督和防范，顯然不合理地提高了其注意義務(wù)的范圍，擴(kuò)張了安全保障義務(wù)的限度。當(dāng)然，合理與不合理的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，無法一言概之，只能視個(gè)案的具體案情而分別裁判，但通常來說，只要物業(yè)服務(wù)企業(yè)在保安人員及設(shè)施的配備、保安制度的建立、保安制度的落實(shí)方面做足了工作，則應(yīng)判定其已盡到安全保障義務(wù)?？梢钥隙ǖ氖?，這種具體問題具體分析而得到的標(biāo)準(zhǔn)依然無法脫離若干重要判斷因素的檢驗(yàn)，如法律法規(guī)、法理學(xué)說、公平正義價(jià)值觀甚至經(jīng)驗(yàn)常識等等。
[一]利益衡量：合同的履行與業(yè)主相關(guān)權(quán)利的沖突
1.沖突的產(chǎn)生
在《物業(yè)服務(wù)解釋》頒布之前，物業(yè)服務(wù)合同通常被稱為物業(yè)管理合同。就這一名稱問題，學(xué)界曾進(jìn)行過討論。有觀點(diǎn)認(rèn)為，物業(yè)管理中的"管理"一詞具有行政隸屬的服從性意義，反映了傳統(tǒng)物業(yè)管理模式的特征，難以體現(xiàn)現(xiàn)代物業(yè)管理專業(yè)化、社會化、市場化的平等服務(wù)關(guān)系本質(zhì)，宜用"人居服務(wù)"或"物業(yè)服務(wù)"的稱謂取而代之。[22]多數(shù)學(xué)者對此較為贊同。受該觀點(diǎn)的影響，《物權(quán)法》將過去的"物業(yè)管理企業(yè)"改稱為"物業(yè)服務(wù)企業(yè)"，《物業(yè)管理?xiàng)l例》隨之做出相應(yīng)修改，也將"物業(yè)管理企業(yè)"統(tǒng)統(tǒng)改為"物業(yè)服務(wù)企業(yè)"。此次《物業(yè)服務(wù)解釋》開宗明義，定位于"物業(yè)服務(wù)糾紛"，非常準(zhǔn)確地界定了所要調(diào)整的法律關(guān)系。物業(yè)服務(wù)糾紛，是物業(yè)服務(wù)企業(yè)與業(yè)主之間在履行物業(yè)服務(wù)合同中產(chǎn)生的糾紛，屬于債權(quán)糾紛。它不同于物業(yè)管理糾紛，后者是共同管理人[即業(yè)主]因?qū)^(qū)分所有的建筑物的使用、收益、支配而發(fā)生的糾紛。[23]因此，業(yè)主擁有物業(yè)管理權(quán)，而物業(yè)服務(wù)企業(yè)需要承擔(dān)物業(yè)服務(wù)的義務(wù)。當(dāng)然，不可否認(rèn)的一點(diǎn)是，物業(yè)服務(wù)企業(yè)履行物業(yè)服務(wù)合同，其對建筑物的共有部分擁有事實(shí)上的管理的權(quán)利，該種管理的權(quán)利乃基于企業(yè)的委托授權(quán)，在該語境之下，"管理指向的是物業(yè)管理企業(yè)與建筑物業(yè)之間的主客體關(guān)系"，[24]其既是一種權(quán)利，也是一種義務(wù)。在這一層面上來講，管理與服務(wù)具有相同的含義。
一般說來，業(yè)主的物業(yè)管理權(quán)與物業(yè)服務(wù)企業(yè)實(shí)際擁有的管理權(quán)利，在內(nèi)容上應(yīng)該是一致的，物業(yè)服務(wù)企業(yè)的管理應(yīng)當(dāng)以業(yè)主授權(quán)的內(nèi)容為基礎(chǔ)。但在特殊情形下，也會發(fā)生沖突。例如，業(yè)主大會或業(yè)主委員會代表業(yè)主與物業(yè)服務(wù)企業(yè)簽訂合同，但合同的內(nèi)容侵害部分業(yè)主的合法權(quán)益，這時(shí)產(chǎn)生的問題就是，部分業(yè)主與其他業(yè)主的物業(yè)管理權(quán)發(fā)生沖突，物業(yè)服務(wù)企業(yè)的管理權(quán)利與部分業(yè)主的物業(yè)管理權(quán)發(fā)生沖突，物業(yè)服務(wù)企業(yè)履行該合同的相關(guān)約定將導(dǎo)致部分業(yè)主的合法權(quán)益受損。此時(shí)部分業(yè)主為保護(hù)自己的合法權(quán)益，可以依據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定行使撤銷權(quán)，但撤銷權(quán)的性質(zhì)、效力及行使等問題尚待探討。
2.業(yè)主撤銷權(quán)的效力
筆者認(rèn)為，就業(yè)主撤銷權(quán)設(shè)立的目的來看，是為了防止業(yè)主大會或業(yè)主委員會濫用權(quán)利作出決定而損害業(yè)主的合法權(quán)益。但就業(yè)主大會或業(yè)主委員會與物業(yè)服務(wù)企業(yè)簽訂的合同內(nèi)容行使撤銷權(quán)，就不僅僅是業(yè)主大會或業(yè)主委員會濫用權(quán)利的問題，還往往涉及到業(yè)主之間的利益分配問題。如在《物權(quán)法》頒布后的所謂首例業(yè)主撤銷案件中，多數(shù)業(yè)主[377戶]贊同在小區(qū)內(nèi)新設(shè)一道圍墻，以防止外來車輛和人員隨意進(jìn)出小區(qū)，但少數(shù)業(yè)主[8戶]認(rèn)為，該圍墻減少了他們實(shí)際使用的公共面積，侵害其合法權(quán)益。此時(shí)，判斷能否因部分業(yè)主行使撤銷權(quán)而將物業(yè)服務(wù)合同的相關(guān)內(nèi)容歸于無效的問題，實(shí)質(zhì)上轉(zhuǎn)化為對行使撤銷權(quán)的部分業(yè)主與其他業(yè)主之間的利益進(jìn)行衡量問題。這屬于民法上的價(jià)值判斷。何者的利益需要優(yōu)先保護(hù)或者何者利益具有更高的價(jià)值位階，則需依賴于相關(guān)法理及利益衡量之方法加以確定。依據(jù)我國學(xué)者提出的民法價(jià)值判斷問題的實(shí)體性論證規(guī)則，在沒有足夠充分且正當(dāng)理由的情況下，不得主張限制民事主體的自由，[25]如果對部分業(yè)主權(quán)利的限制是基于更高價(jià)值位階利益的考慮，則限制的理由可謂足夠充分且正當(dāng)：如基于物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的公共利益而對少數(shù)業(yè)主權(quán)利進(jìn)行適當(dāng)限制是合理的，則此時(shí)少數(shù)業(yè)主主張行使撤銷權(quán)就很難得到支持。相反，倘若被限制的部分業(yè)主的權(quán)利具有更高的價(jià)值位階，則對其自由不得加以限制，其撤銷權(quán)之主張便應(yīng)該得到支持。因此，在某些特殊情形之下，業(yè)主撤銷權(quán)的效力亦不可一概而論，法院在裁判該類案件時(shí)，需要于具體個(gè)案中合理運(yùn)用利益衡量之方法，尤其是加強(qiáng)裁判文書的說理部分，以理服人，保證判決的正當(dāng)性和妥當(dāng)性。
[二]法律解釋：物業(yè)服務(wù)合同履行中業(yè)主抗辯的"正當(dāng)理由"
1.問題的提出
前已述及，業(yè)主拒交欠交物業(yè)服務(wù)費(fèi)是司法實(shí)踐中的一大難題，《物業(yè)服務(wù)解釋》第6條對此作了針對性規(guī)定，根據(jù)該規(guī)定，物業(yè)服務(wù)企業(yè)經(jīng)過書面催交程序，業(yè)主無正當(dāng)理由仍拒交或欠交的，物業(yè)服務(wù)企業(yè)可向人民法院提起訴訟，并可得到法院支持。這一規(guī)定無疑為物業(yè)服務(wù)企業(yè)催交服務(wù)費(fèi)用提供了有力的支持，但針對于具體的案件裁判而言，仍然涉及一個(gè)問題，即所謂"正當(dāng)理由"該如何認(rèn)定，正當(dāng)理由的判斷標(biāo)準(zhǔn)何在？這仍是審判實(shí)踐操作中需要明確的。
2.對"正當(dāng)理由"的認(rèn)定
其實(shí)，《物業(yè)服務(wù)解釋》中的相關(guān)條文，對正當(dāng)理由問題暗含了一定的說明，如第5條規(guī)定："物業(yè)服務(wù)企業(yè)違反物業(yè)服務(wù)合同約定或者法律、法規(guī)、部門規(guī)章規(guī)定，擅自擴(kuò)大收費(fèi)范圍、提高收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)或者重復(fù)收費(fèi)，業(yè)主以違規(guī)收費(fèi)為由提出抗辯的，人民法院應(yīng)予支持。"據(jù)此，"違規(guī)收費(fèi)"即是業(yè)主抗辯的一項(xiàng)正當(dāng)理由。第6條的后段，則從反面折射出正當(dāng)理由的問題，該段規(guī)定："物業(yè)服務(wù)企業(yè)已經(jīng)按照合同約定以及相關(guān)規(guī)定提供服務(wù)，業(yè)主僅以未享受或者無需接受相關(guān)物業(yè)服務(wù)為抗辯理由的，人民法院不予支持。"因此，物業(yè)服務(wù)企業(yè)依照合同履行義務(wù)后，業(yè)主以未享受或無需接受相關(guān)服務(wù)進(jìn)行抗辯的，無法構(gòu)成正當(dāng)理由。就事實(shí)來看，業(yè)主欠費(fèi)抗辯的理由主要來自兩方面，其一為物業(yè)收費(fèi)不合理；其二為物業(yè)未提供服務(wù)或服務(wù)不周。依據(jù)法律解釋方法中的體系解釋與目的解釋，[26]結(jié)合抗辯產(chǎn)生的事實(shí)原因，筆者認(rèn)為，對正當(dāng)理由的理解與判斷，可分為兩個(gè)層次：第一，違法或違約損害業(yè)主利益的，構(gòu)成抗辯的正當(dāng)理由。具體言之，即物業(yè)服務(wù)企業(yè)違反法律、法規(guī)、部門規(guī)章規(guī)定的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，違法違規(guī)收費(fèi)，或者違反合同的約定，損害業(yè)主利益的，可以作為業(yè)主抗辯的正當(dāng)理由；第二，在不存在違法或明顯違約的情況下，對于業(yè)主以服務(wù)存在瑕疵提出的抗辯，需要以誠實(shí)信用原則為基礎(chǔ)，結(jié)合物業(yè)服務(wù)企業(yè)的服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)與物業(yè)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，對物業(yè)服務(wù)進(jìn)行綜合評價(jià)，進(jìn)而確定業(yè)主抗辯之正當(dāng)理由能否成立。
3.訴訟中的證明及糾紛解決機(jī)制
對業(yè)主而言，基于正當(dāng)理由的抗辯權(quán)的行使固然為其保障自身合法權(quán)益提供了有力保護(hù)，但也應(yīng)該看到，抗辯權(quán)的賦予同樣給業(yè)主濫用權(quán)利留下了機(jī)會。為防止業(yè)主濫用正當(dāng)理由進(jìn)行抗辯，保障物業(yè)服務(wù)企業(yè)的合法權(quán)益，當(dāng)業(yè)主基于正當(dāng)理由行使抗辯權(quán)的，必須對其據(jù)以主張的正當(dāng)理由進(jìn)行證明。即業(yè)主此時(shí)必須舉證證明物業(yè)服務(wù)企業(yè)有違法違規(guī)違約之行為或證明其服務(wù)有不符合誠實(shí)信用要求之事實(shí)。否則，不僅業(yè)主的抗辯無效，其行為本身亦將承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。而對于司法實(shí)踐中越來越多的物業(yè)服務(wù)費(fèi)糾紛案件，也必須建立相應(yīng)的糾紛解決機(jī)制，進(jìn)一步規(guī)范物業(yè)服務(wù)企業(yè)的經(jīng)營管理，對物業(yè)服務(wù)行業(yè)的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行監(jiān)管，完善業(yè)主自治體系等等，只有這樣，欠費(fèi)糾紛才有可能有效避免。
廣廈千萬，大庇天下。物業(yè)服務(wù)合同的履行與百姓生活休戚相關(guān)，與社會安定緊密聯(lián)系。就立法的層面，司法解釋的頒布為維護(hù)和保障合同當(dāng)事人的利益提供了平臺，但從司法的角度來說，審判實(shí)踐中物業(yè)服務(wù)合同履行所涉及的問題可謂紛繁復(fù)雜，不僅事實(shí)判斷與價(jià)值判斷縱橫交錯(cuò)，裁判的統(tǒng)一性與個(gè)案的妥當(dāng)性也或許未必合致，而錯(cuò)判誤判的情況亦在所難免。在這樣的情勢下，深入研究既有判例，總結(jié)過往的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，就具體個(gè)案正確適用解釋條文、合理選擇并運(yùn)用法律解釋及利益衡量之方法就顯得極為重要。因此，《物業(yè)服務(wù)解釋》的出臺固然將為今后的司法實(shí)踐工作提供較強(qiáng)的指引，但站在法律適用的立場之上，于法官而言，其工作依然任重道遠(yuǎn)。
注釋:
[1]楊立新主編：《〈關(guān)于審理物業(yè)服務(wù)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉理解與適用》，法律出版社2009年版，第27頁。
[2]如有實(shí)務(wù)界人士認(rèn)為該解釋在區(qū)分物業(yè)管理與物業(yè)服務(wù)、賦予物業(yè)企業(yè)代位訴訟權(quán)利、保障業(yè)主單方面解除物業(yè)服務(wù)合同、解決業(yè)主欠費(fèi)難題等方面，有諸多亮點(diǎn)。參見顏雪明："從實(shí)務(wù)角度看物業(yè)服務(wù)司法解釋的亮點(diǎn)與不足"，載《法律適用》2009年第7期。
[3]徐海燕：《區(qū)分所有建筑物管理的法律問題研究》，法律出 社2009年版，第265頁。
[4]杜萬華、辛正郁、楊永清："最高人民法院《建筑物區(qū)分所有權(quán)司法解釋》、《物業(yè)服務(wù)司法解釋》要義"，載《判解研究》第2輯，人民法院出版社2009年版，第74頁。
[5]高平主編：《物業(yè)糾紛新型典型案例與專題指導(dǎo)》，中國法制出版社2009年版，第212頁。
[6]同注[3]，第292-293。
[7]梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》[第三版]，法律出版社2005年版，第183頁。
[8]同注[4]，第75頁以下。
[9]王利明、崔建遠(yuǎn)：《合同法新論o總則》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第187頁。
[10]蘇號朋、朱家賢："論英國法中的合同默示條款"，載《法商研究》1996年第5期。
[11]司法實(shí)踐中出現(xiàn)過物業(yè)服務(wù)企業(yè)違反合同附隨義務(wù)而承擔(dān)違約責(zé)任的判例。如"延誤送信案"中，二審法院認(rèn)為依照誠實(shí)信用原則，被告物業(yè)服務(wù)企業(yè)負(fù)有及時(shí)轉(zhuǎn)交郵件或及時(shí)通知收件人領(lǐng)取郵件的義務(wù)，而被告違反此項(xiàng)附隨義務(wù)，造成原告業(yè)主遭受損失，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。參見北京市第一中級人民法院[2008] 一中民終字第3542號《民事判決書》。
[12]張廣興：《債法總論》，法律出版社1997年版，第56頁。
[13]同注[2]，顏雪明文。
[14]周友軍："我國侵權(quán)法上作為義務(wù)的擴(kuò)張"，載《法學(xué)》2008年第2期。
[15]參見北京市第一中級人民法院[2006]一中民終字第10996號民事判決書。
[16]張新寶、唐青林："經(jīng)營者對服務(wù)場所的安全保障義務(wù)"，載《法學(xué)研究》2003年第3期。
[17]如德國馮o巴爾教授指出："在屬于不作為責(zé)任原始形態(tài)的對他人侵權(quán)行為之責(zé)任領(lǐng)域內(nèi)，監(jiān)督者控制潛在危險(xiǎn)的義務(wù)通常來源于他對危險(xiǎn)源的控制力。" 參見[德]馮o巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》[下卷]，焦美華譯，法律出版社2004年版，第255-256頁。
[18]如"樓頂墜物案"中，物業(yè)服務(wù)企業(yè)對樓頂?shù)膹U棄擱置物未予處理，造成其墜落后將原告砸傷，法院判決因物業(yè)服務(wù)企業(yè)沒有盡到相應(yīng)的安全保障義務(wù)和管理職責(zé)，對原告承擔(dān)賠償責(zé)任。參見周桂芳、軒毅："樓頂廢棄物砸傷人物業(yè)公司被判賠"，載《人民法院報(bào)》2008年8月25日第3版。
[19]如"保險(xiǎn)柜失竊案"中，合同明確約定小區(qū)內(nèi)設(shè)專職保安人員，24小時(shí)值班，進(jìn)行治安巡邏和治安保衛(wèi)工作，并且原告與物業(yè)服務(wù)企業(yè)曾兩次簽訂補(bǔ)充協(xié)議，加強(qiáng)保安，原告也因此增加支付了物業(yè)服務(wù)費(fèi)，但由于被告公司未如約履行安全保障義務(wù)，致使原告保險(xiǎn)柜被盜，法院判決被告承擔(dān)違約責(zé)任。參見廣東省佛山市中級人民法院[2005]佛中法民五終字第908號民事判決書。
[20]王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》[第四冊]，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第84頁。
[21]謝羅群："深圳'高空拋物案'一審判決引發(fā)物業(yè)管理行業(yè)關(guān)注"，載《中國物業(yè)管理》2008年第3期。
[22]徐建明：《物業(yè)管理法規(guī)》，東南大學(xué)出版社2000年版，第17頁。
[23]同注[2]，顏雪明文。
[24]同注[3]，第258頁。
[25]王軼："民法價(jià)值判斷問題的實(shí)體性論證規(guī)則"，載《中國社會科學(xué)》2004年第6期。
[26]梁慧星：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第217頁以下。
出處:《法律適用》(京)2010年1期第34～39頁
