作者按：私刻公章時被代理人責任問題的解決，應首先在表見代理之外。若有權(quán)代理與無權(quán)代理的界分尚且混沌，囿于表見代理制度的解決方案，似只能如漂漂一浮萍，左右搖擺。體系明了之后，臃腫的表見代理才會瘦身成功，名至實歸，公章之真?zhèn)?，才能在絕大多數(shù)案件中，無關被代理人責任的判定。

法界苦表見代理久矣！問題的解決，恐不僅在立基解釋論的條文闡釋，更仰賴基本理論層面的想象與重述。雖有闡明基本理論的雄心，但學力與筆力所限，拙文止步于具體問題的解決，寥寥按語，權(quán)補缺憾。

注：本文發(fā)表于《法學家》2020年第3期

內(nèi)容摘要：私刻公章的情節(jié)不足以排除被代理人責任。在“容忍代理”和“表象代理”的情形，私刻公章對證成授權(quán)表象有意義，授權(quán)表象與被代理人的可歸責性共同促成被代理人承擔有權(quán)代理責任，被代理人因“自己責任”原則而擔責。在《民法總則》第172條規(guī)定的“沒有代理權(quán)”、“超越代理權(quán)”、“代理權(quán)終止后”三種情形，亦即代理權(quán)“外有內(nèi)無”、“外大內(nèi)小”、“外存內(nèi)亡”三種情形，被代理人與相對人之間已經(jīng)存在授權(quán)關系，僅憑該授權(quán)關系已足以使代理行為的效果歸屬于被代理人，認定被代理人責任無需考慮私刻公章的情形。私刻公章案型成為疑難案件，與我國代理法體系建構(gòu)的理論選擇有關。

關鍵詞：私刻公章；代理；容忍代理；表象代理

本文共計22,062字，建議閱讀時間44分鐘

引言

代理人私刻公章時被代理人是否承擔責任，自1999年《合同法》頒行以來，一直是實務界和理論界面臨的難題。就裁判實務而言，在私刻公章的情形，有認定被代理人承擔有權(quán)代理責任的案例，也有認定不承擔責任的案例。前者如“天安保險股份有限公司鹽城中心支公司與劉雷保險合同糾紛上訴案”[1]“中國建筑工程總公司與王偉英租賃合同糾紛上訴案”[2]“劉漢清與上海玲慧文化傳播有限公司買賣合同糾紛上訴案”，[3]后者如“招商銀行股份有限公司無錫分行與中國光大銀行股份有限公司長春分行委托合同糾紛管轄權(quán)異議案”。[4]在《民法總則》頒布前，其“室內(nèi)稿”曾以?？钜?guī)定私刻公章不適用表見代理，但最終得以刪除。[5]在立法過程中，對是否規(guī)定這一款有過激烈爭論，支持的觀點認為《合同法》規(guī)定的表見代理已有被濫用之嫌，因此應當規(guī)定該款予以限制；反對的觀點則認為表見代理的限制問題太過復雜，不宜通過立法解決，而應由最高人民法院出臺司法解釋解決。[6]在《民法總則》頒行后，不少學者仍認為表見代理構(gòu)成要件中應增加被代理人的可歸責性。[7]可以說，私刻公章案件中被代理人責任的承擔問題迄今仍懸而未決。

對于存有私刻公章情形的案件，實務界和理論界對被代理人責任問題的思考，是因循表見代理的路徑展開的：一方面，私刻公章的行為有利于形成授權(quán)表象，因此是促成表見代理的積極因素；另一方面，私刻公章的行為是排除被代理人可歸責性的要素，因此又是阻礙成立表見代理的消極因素。正因如此，實務中針對有私刻公章情形案件的裁判，既存在構(gòu)成表見代理的案型，又存在不構(gòu)成表見代理的案型。但在私刻公章案件中，核心問題是被代理人是否承擔有權(quán)代理的責任，構(gòu)成表見代理與否，應作為確定被代理人是否承擔有權(quán)代理責任的手段而非目的。如果能夠直接明確被代理人應當承擔有權(quán)代理的責任，而無需借助表見代理概念的形式化論證，那么表見代理制度反而顯得蛇足，為了滿足表見代理的構(gòu)成要件而將案件事實削足適履，有刻舟求劍之嫌。

存有私刻公章的情節(jié)并不能當然排除被代理人承擔有權(quán)代理的責任，后文詳述的“天安保險股份有限公司鹽城中心支公司與劉雷保險合同糾紛上訴案”存在私刻公章的情節(jié)，但被代理人依然承擔了有權(quán)代理的責任，這種類型的案件應歸為“表象代理”的案型，與“容忍代理”共同構(gòu)成表見代理的具體類型。在有些案件中，私刻公章并不影響被代理人承擔有權(quán)代理的責任，如后文將提及的“劉漢清與上海玲慧文化傳播有限公司買賣合同糾紛上訴案”，這種案型屬于代理權(quán)的“外存內(nèi)亡”，即我國學界慣常所指的“代理權(quán)消亡后仍為代理”的表見代理，該案型與代理權(quán)“外大內(nèi)小”“外有內(nèi)無”并列，[8]構(gòu)成常常被相提并論的三種類型。

私刻公章是否影響被代理人承擔有權(quán)代理的責任，關鍵在于被代理人承擔有權(quán)代理責任的歸責原則，我國判例實際認可了兩種歸責原則。在“表象代理”和“容忍代理”的場合，被代理人并未對相對人做任何意思表示，只是在應當阻止授權(quán)表象形成而未阻止和放縱授權(quán)表象形成層面有過錯，因而以一種例外的方式承擔有權(quán)代理責任，私刻公章構(gòu)成相對人對授權(quán)表象合理信賴的證成要素之一，與被代理人的過錯及其他要素一并證成被代理人應承擔有權(quán)代理的責任，被代理人的責任是多個要素合力的結(jié)果。而在“外有內(nèi)無、外大內(nèi)小、外存內(nèi)亡”的三種類型中，被代理人承擔責任的依據(jù)在于被代理人與相對人建立了獨立于內(nèi)部關系的外部授權(quán)關系，這種外部授權(quán)關系本身就足以使得代理行為的效果歸屬于被代理人，無需再考慮私刻公章情節(jié)。

私刻公章的案件之所以在我國法上不能以清晰明了的方式裁判，根源在于我國法建構(gòu)的代理法體系。被嚴格限縮的有權(quán)代理，和與之相應的被過分擴張的無權(quán)代理及表見代理，是我國代理法的體系特點，也是私刻公章案件不易處理的體系原因。

一、私刻公章不能排除被代理人責任

認為私刻公章得以排除被代理人責任的根本理由在于：既然公章屬于私刻，則與被代理人無任何關聯(lián)，無論依照過錯說、誘因說，抑或風險說，均可得出被代理人無過錯、與被代理人行為無關聯(lián)、非屬于被代理人可控制之風險的結(jié)論，因而被代理人并不應承擔有權(quán)代理的法律后果。在審判實踐中，的確在有私刻公章情形的案件中排除了表見代理的適用，但排除表見代理適用的理由并不是私刻公章，且在位數(shù)不少的存有私刻公章情形的案件中，恰恰適用了表見代理，而非排除了表見代理的適用。[9]

排除表見代理適用的案件如“招商銀行股份有限公司無錫分行與中國光大銀行股份有限公司長春分行委托合同糾紛管轄權(quán)異議案”，在該案中光大銀行長春分行的張磊通過光大銀行長春分行將3.5億元轉(zhuǎn)至招行無錫分行，并將其加蓋了偽造的光大銀行長春分行公章、法人印章的虛假的《委托定向投資協(xié)議》《投資指令》及其制作其他虛假資料提供給招行無錫分行，招行無錫分行據(jù)此按照協(xié)議將3.5億元通過中山證券公司轉(zhuǎn)至平安銀行深圳分行。無錫分行主張張磊的行為構(gòu)成表見代理，要求光大銀行長春分行承擔有權(quán)代理的責任，未獲法院支持。在該案中，公章被私刻的被代理人不承擔有權(quán)代理的責任，但被代理人不擔責并不是因為公章被私刻，而是本案并不符合表見代理的構(gòu)成要件，私刻公章的情節(jié)無關緊要。法院的判決理由是：“招行無錫分行在管轄權(quán)異議的審查階段，并未提交形式上清晰明確、內(nèi)容上無疑意、無爭議的證據(jù)材料，以證明其有理由相信張磊有代理權(quán)簽訂管轄協(xié)議條款，且對光大銀行長春分行構(gòu)成約束，故其不能以表見代理成立為由主張管轄條款發(fā)生效力”。從該判決理由中可見，本案法官所關心的并非私刻公章是否排除被代理人承擔有權(quán)代理的責任，而是在私刻公章的情形，是否有其他的要素足以讓被代理人承擔表見代理的法律后果。

可見，即使在判定被代理人不適用表見代理，因而不承擔有權(quán)代理責任的私刻公章案件中，被代理人責任的排除也不是因為私刻公章，案件中私刻公章的情節(jié)并不足以排除被代理人的責任。[10]

在“天安保險股份有限公司鹽城中心支公司與劉雷保險合同糾紛上訴案”中，同樣存在私刻公章的情節(jié)，但被代理人仍然承擔了有權(quán)代理責任。本案的基本案情如下：天安鹽城支公司在響水設有營銷部，該營銷部對外簽訂保險合同時使用天安鹽城支公司的業(yè)務專用章。劉明星承認曾任該營銷部的負責人，在任職期間，劉明星偽造了天安鹽城支公司的業(yè)務專用章，私自印制了保單并進行銷售。朱開榮購買的蘇JFR978正三輪載貨摩托車的保險單（編號0500064813）系劉明星通過響水營銷部的銷售員在該營銷部內(nèi)銷售的，內(nèi)容由銷售員填寫，保單的內(nèi)容和形式與真保單一致。后朱開榮的摩托車造成劉雷受傷，劉雷主張索賠，保險公司基于假保單提出抗辯。本案的二審法院以“職務行為”為由做出了裁判，二審法院認為：“作為善意相對人的被保險人朱開榮在上訴人的響水營銷部購買第三者綜合損害責任險，朱開榮有理由相信其購買的保險是真實的，保單的內(nèi)容也并不違反有關法律的規(guī)定，響水營銷部的行為在民法上應當視為上訴人的行為。因此，雖然朱開榮持有的保單是假的，但此系由上訴人的工作人員利用職務上的行為所致，朱開榮無從察知，上訴人則應當加強管理監(jiān)督，故不能免除上訴人應當承擔的民事責任，原審法院判決上訴人在其保險限額內(nèi)承擔賠償責任并無不妥?！边@一裁判理由實際上指明了天安保險公司責任構(gòu)成的三個要素：朱開榮作為相對人的合理信賴、相對人誠信無過錯、被代理人能夠通過加強監(jiān)督管理避免此類事情發(fā)生。這三個要素共同作用，導致被代理人承擔了有權(quán)代理的法律后果。

可以說，盡管在有些涉及私刻公章的案件中，被代理人并沒有承擔有權(quán)代理的責任，但私刻公章并非排除被代理人責任的原因。在有私刻公章案情的案件中，被代理人最終是否承擔有權(quán)代理責任，取決于按照不同的歸責原則被代理人是否能夠被歸責。其中私刻公章的情節(jié)可能可以起到證成被代理人責任的作用，也可能與被代理人的責任無關。法官在審理相關案件時，無需考慮以私刻公章案情排除被代理人責任的承擔。

二、私刻公章構(gòu)成被代理人責任的案型評析

前述“天安保險股份有限公司鹽城中心支公司與劉雷保險合同糾紛上訴案”，[11]屬于所謂的“表象代理（Anscheinsvollmacht）”，指被代理人雖無授權(quán)行為，但若盡到注意義務，則可以避免代理人以其名義行為的代理。比較法上，對表象代理存在不同看法。一般認為這是德國判例認可的一種表見代理類型，[12]但也有德國學者堅持認為表象代理不應產(chǎn)生有權(quán)代理的法律后果，因此屬于狹義無權(quán)代理。[13]不論如何，表象代理從未被認定為是一種有權(quán)代理。

我國學界對于表象代理也有不同認識，這首先體現(xiàn)在譯名上，有學者將表象代理翻譯為表見代理，有學者將之譯為狹義表見代理。[14]譯為狹義表見代理的觀點，無疑認為表象代理才是真正的表見代理。的確，表象代理最能體現(xiàn)表見代理制度特點，但將之翻譯為表見代理并不合適。我國法上所說的表見代理所指明顯廣于表象代理，將表象代理譯為表見代理似乎只能徒增語詞混亂的煩惱。如果拋開概念之名，而關注概念所指之實，我國的確存在表象代理的案件，“天安保險股份有限公司鹽城中心支公司與劉雷保險合同糾紛上訴案”即為典型。用表象代理而非表見代理的術語，就術語使用而言無疑更為準確，在體系上也有更加明晰的效果。

在表象代理的場合，需要誠信相對人的合理信賴加上被代理人的可歸責性才能導致被代理人承擔有權(quán)代理后果的類型。表象代理也被界定為不知情的表見代理，[15]足見表象代理與知情并做出授權(quán)的有權(quán)代理風馬牛不相及。正因為表象代理的此種特性，我國有學者認為，讓未作授權(quán)的被代理人承擔有權(quán)代理之責，有責任畸重之嫌。[16]管見以為，表象代理的確特殊，但其特殊性并不是否認表象代理存在之必要的理由，而是例外適用、謹慎適用的理由，以確保只有在理由充分的情況下未作授權(quán)的被代理人才承擔有權(quán)代理的責任。被代理人在不知情的情形仍要承擔責任，需以被代理人可歸責性之外的其他因素輔助證成，其他要素包括了誠信相對人的合理信賴。由于私刻公章有助于促成相對人的合理信賴，因此對于表象代理的成立是有法律意義的。

除了表象代理，容忍代理（Duldungsvollmacht）也屬于被代理人的可歸責性不足以使得被代理人承擔有權(quán)代理責任的情形。容忍代理，是指被代理人雖無授權(quán)行為，但容忍了代理人以其名義行為的代理，因此可以將容忍代理界定為知情的表見代理。[17]區(qū)別于表象代理從未被作為有權(quán)代理對待，對于容忍代理從來都存在有權(quán)代理和表見代理兩種見解。弗盧梅堅持將容忍代理歸為默示授權(quán)，[18]更為普遍的見解則認為容忍代理是一種典型的表見代理。[19]依默示授權(quán)說，代理行為的效果歸屬于被代理人是因為被代理人做出了授權(quán)；[20]依表見代理說，被代理人承擔有權(quán)代理責任的理由在于其容忍行為促成了權(quán)利表象。[21]我國學界對容忍代理的看法主要基于《民法通則》第66條第1款第3句的規(guī)定展開，該條規(guī)定，“被代理人知道他人以被代理人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意”。這一條在學界引起了不小的爭議，朱慶育認為本句規(guī)定的是默示授權(quán)而非容忍代理，[22]謝鴻飛和石一峰認為本句規(guī)定的是容忍代理，[23]楊代雄和張家勇則認為本句既涉及默示授權(quán)，也涉及容忍代理。[24]

默示授權(quán)是與明示授權(quán)相對而言的，是授權(quán)的一種方式，而“默示”的授權(quán)應以法律有明文規(guī)定為限，就本句文義而言，解釋為對默示的擬制，實屬文義所及。但《民法通則》第66條第1款第3句所描述的情形，的確又能以表見代理予以解釋，由此發(fā)生學界討論表見代理意義上的容忍代理與有權(quán)代理意義上的默示授權(quán)的關系問題。容忍代理，是從表見代理的角度，也就是從相對人的角度描述的；而默示授權(quán)，則是從授權(quán)與否的角度，也就是從被代理人的角度描述的。相同的案情，如果既可以定性為表見代理意義上的容忍代理，又可以定性為有權(quán)代理意義上的默示授權(quán)，就被代理人應承擔有權(quán)代理的責任而言，并無差別。此外，定性為默示授權(quán)的有權(quán)代理，會有被代理人通過意思表示撤銷授權(quán)的問題。而定性為表見代理，被代理人即使做了相同的意思表示，也不構(gòu)成對授權(quán)的撤銷，只是導致相對人不再具備合理信賴，因而不再構(gòu)成表見代理。但即使有上述是否構(gòu)成撤銷授權(quán)的差別，對被代理人最終責任的承擔也沒有實質(zhì)影響：有權(quán)代理在撤銷授權(quán)后變?yōu)闊o權(quán)代理，相對人不具備合理信賴后也導致無權(quán)代理的后果。

容忍代理究竟構(gòu)成默示授權(quán)還是表見代理，應考慮被代理人承擔責任的依據(jù)。在授權(quán)的場合，代理行為的效果歸屬于被代理人的依據(jù)是其授權(quán)的意思。在容忍代理的場合，被代理人并沒有授權(quán)的意思。正如刑法上區(qū)分故意與放任的主觀狀態(tài)一樣，容忍并不一定意味著授權(quán)的意思。容忍的場合也很有可能是被代理人不愿意授權(quán)給代理人，但卻不幸給相對人造成了存在授權(quán)的假象。此時被代理人的真意并非授權(quán)，按照意思主義，代理行為的效果自然不應歸屬于被代理人。既然有權(quán)代理場合，代理行為的效果歸屬于被代理人是因為被代理人授權(quán)的意思表示，那么缺乏授權(quán)意思表示的容忍代理場合就不宜直接認定為默示授權(quán)，進而促成代理行為的效果歸屬于被代理人。

此外，如果容忍代理場合，被代理人雖未明確授權(quán)都承擔了有權(quán)代理的責任，那么在“外有內(nèi)無、外大內(nèi)小、外存內(nèi)亡”三種被代理人與相對人有授權(quán)關系的情形，代理行為的效果歸屬于被代理人就屬于不言自明的題中應有之義。就法技術構(gòu)造而言，如果確認容忍代理的情形屬于默示授權(quán)，那就意味著應以意思表示的規(guī)則解釋容忍代理的情形，也就是說容忍代理的法律意義并不在于構(gòu)成了授權(quán)表象而是構(gòu)成了“授權(quán)”的意思表示。既然容忍代理都構(gòu)成了“授權(quán)”，“外有內(nèi)無、外大內(nèi)小、外存內(nèi)亡”三種情形就更有理由被認為構(gòu)成“授權(quán)”。但在我國，學者對“外有內(nèi)無、外大內(nèi)小、外存內(nèi)亡”三種情形構(gòu)成無權(quán)代理似乎并無異議，但對容忍代理是否構(gòu)成默示授權(quán)卻頗多爭議。主張容忍代理構(gòu)成默示授權(quán)的觀點，似乎無法面對如下詰問：如果被代理人的“容忍”都可構(gòu)成“授權(quán)”，為什么被代理人對相對人的授權(quán)“外有、外大、外存”的情形反而構(gòu)成了無權(quán)代理。

表象代理與容忍代理的共同點在于，被代理人都未對代理人或相對人直接或間接地做出授權(quán)的意思表示，但都存在過錯，具有可歸責性，在該可歸責性與其他要素相結(jié)合足以證成被代理人應承擔有權(quán)代理責任時，被代理人就應當承擔有權(quán)代理的責任。這種歸責原則在意大利法中被歸于“自己責任”（autoresponsabilità）名下，[25]“自己責任”有違被代理人意愿，但體現(xiàn)了自負其責的商法精神。[26]的確，在表象代理和容忍代理的場合，被代理人承擔責任的基礎首先在于自己責任，也就是自己應當且能夠阻止卻未阻止授權(quán)表象的形成或因容忍授權(quán)表象的形成而具有可歸責性，其次在于誠信相對人具有合理信賴。只有自己責任與誠信當事人的合理信賴共同作用，才足以導致被代理人承擔有權(quán)代理的后果。私刻公章，對相對人合理信賴的形成具有促成作用，因而在表象代理和容忍代理的場合具有法律意義。

三、私刻公章無涉被代理人責任的案型評析

《民法總則》第172條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實施代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，代理行為有效”?！皼]有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止”，是就被代理人和代理人的關系而言的，而不是就被代理人和相對人的關系而言的。如果就被代理人和代理人、被代理人和相對人的關系而言，均屬于無權(quán)代理，委實沒有必要區(qū)分三種情形，直接以無權(quán)代理調(diào)整即可。在不區(qū)分被代理人和代理人關系、被代理人和相對人關系的情形，所謂“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后”的三分法是說不通的，因為超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止顯然也是沒有代理權(quán)的情形。[27]只有在區(qū)分內(nèi)外關系，也就是被代理人和代理人的關系以及被代理人和相對人的關系的意義上，這三種類型才能被準確地理解。本文將之總結(jié)為“外有內(nèi)無、外大內(nèi)小、外存內(nèi)亡”三種類型，即“在外部關系中有代理權(quán)而內(nèi)部關系中沒有代理權(quán)，依外部關系未超越代理權(quán)范圍而依內(nèi)部關系超越了代理權(quán)范圍，基于外部關系代理權(quán)依然存在但基于內(nèi)部關系代理權(quán)已經(jīng)終止”。

“劉漢清與上海玲慧文化傳播有限公司買賣合同糾紛上訴案”，屬于“外存內(nèi)亡”的案型。本案法官僅依憑被代理人與相對人之間的授權(quán)關系做出了被代理人應當承擔有權(quán)代理責任的判決，并未考慮私刻公章對被代理人責任的影響。葉強原是被代理人上海玲慧文化傳播有限公司的代理人，但兩人在解除基礎關系后并未通知相對人，相對人仍然和劉漢清簽訂了合同。代理人曾是被代理人的有權(quán)代理人，如判詞所認定的：“代理玲慧公司與劉漢清簽訂兼職協(xié)議的人是葉強，代理玲慧公司與劉漢清辦理系爭教具交接手續(xù)的簽收人也為葉強，且在處理上述事宜時尚在葉強作為希點教育承包人以及擔任希點教育校長一職的期限內(nèi)，故葉強具有處理上述事宜的權(quán)限”。在代理人葉強與被代理人的基礎關系終止后，葉強仍與相對人簽訂了合同，即“本案并無證據(jù)證明劉漢清在接受該欠條時明知葉強已經(jīng)離職”，而“與劉漢清簽訂欠條的人仍為葉強，即簽收系爭教具的代理人和簽訂欠條的代理人為同一人”。法官就此論斷：“故劉漢清有足夠理由確信葉強具有代理希點教育簽訂買賣合同的權(quán)限，應當認定交接系爭教具的代理人與劉漢清簽訂的欠條有效，雙方買賣合同成立，至于系爭欠條上的公章是否系葉強私刻不影響其行為構(gòu)成表見代理”。

本案法官認為私刻公章并不影響構(gòu)成表見代理。這一論斷蘊含了兩層意義：首先，私刻公章并不構(gòu)成否定表見代理的理由，私刻公章并不能排除被代理人的可歸責性；其次，私刻公章并非促成表見代理具有授權(quán)表象的積極因素。本案法官認定被代理人承擔有權(quán)代理責任的思路非常清晰：被代理人曾經(jīng)做出了授權(quán)，后來這一授權(quán)的內(nèi)部關系終止了，但內(nèi)部關系的終止并未通知相對人，相對人也沒有理由知道?！巴獯鎯?nèi)亡”的代理權(quán)構(gòu)成了被代理人承擔責任的唯一理由。法官并沒有考慮私刻公章有助于形成授權(quán)表象，也沒有多多益善地為授權(quán)表象尋找支撐要素。法官雖然尋找了授權(quán)表象，但該授權(quán)表象并非旨在證明相對人有合理信賴，而是直接證成了被代理人應當承擔有權(quán)代理的責任；被代理人對“外存內(nèi)亡”的授權(quán)應承擔責任，是被代理人承擔責任的依據(jù)。雖然法官沿著表見代理的路徑證成了被代理人應承擔有權(quán)代理責任，但其實質(zhì)的論證過程卻完全可以拋開表見代理的形式：被代理人因為對“外存內(nèi)亡”的授權(quán)表象負有責任，所以被代理人應承擔有權(quán)代理的責任。如果循著法官的思路再向前一步，可以認為：既然授權(quán)是“外存”的，那么在“外存”的意義上就可以說構(gòu)成有權(quán)代理，并因此判定代理行為的效果歸屬于被代理人，邏輯清晰明確。

本案法官認定無權(quán)代理的裁判依據(jù)，應為授權(quán)行為要因說。根據(jù)要因說，授權(quán)行為雖構(gòu)成獨立的法律行為，但其效力受制于基礎行為及基礎關系，后者無效或不存在時，授權(quán)行為亦受到影響。[28]循此思路，本案中被代理人已經(jīng)與代理人解除了勞動關系，被代理人對代理人的授權(quán)行為也因此不再發(fā)生效力，代理人嗣后的行為構(gòu)成無權(quán)代理。要因說對被代理人提供了周延的保護，在基礎關系消滅后，被代理人的確沒有理由再授權(quán)給不受約束的代理人，任由代理人為代理行為而由自己承擔法律后果。

被代理人之所以解除與代理人之間的勞動關系，顯然有其理由，不論是誤信了代理人，還是因為其他原因，都屬于被代理人自己的問題。在被代理人通知相對人勞動關系解除前，相對人不知道也沒有理由知道被代理人與代理人之間內(nèi)部關系的變動。這種情形，非常類似于真意保留。在真意保留中，表意人自己雖未向相對人表達其真意，但表意人仍應依其表示而非真意對相對人承擔責任。[29]在本案中，被代理人解除了與代理人的勞動關系，在未通知相對人時卻由相對人承擔無權(quán)代理的后果并負擔證成表見代理的責任，對相對人難言公平。按照真意保留規(guī)則的意旨，此時被代理人雖然解除了勞動關系，但被代理人與相對人的關系仍應按照被代理人曾經(jīng)的表示構(gòu)成有權(quán)代理。就此而言，本案應依照被代理人與相對人之間的關系定性為有權(quán)代理。一旦構(gòu)成有權(quán)代理，代理行為的效果即已歸屬于被代理人，再考慮私刻公章促成授權(quán)表象則屬于畫蛇添足。實際上，本案的法官也沒有考慮私刻公章的問題，其辭曰：“系爭欠條上的公章是否系葉強私刻不影響其行為構(gòu)成表見代理”。

在認定有權(quán)代理的各種情形，其共同點在于僅依“有授權(quán)”的單一要素代理行為的效果就歸屬于被代理人，而不像表象代理和容忍代理場合必須有多個要素合力證成被代理人應承擔有權(quán)代理的責任。本案法官即便以表見代理的形式論證了被代理人應承擔有權(quán)代理的責任，但被代理人之所以擔責顯然仍為依單一要素，而非依多個要素。由此反推，“劉漢清與上海玲慧文化傳播有限公司買賣合同糾紛上訴案”，應屬于有權(quán)代理而非無權(quán)代理。作為典型的“外存內(nèi)亡”案型，認定構(gòu)成有權(quán)代理的根據(jù)就在于授權(quán)的“外存”。“外存內(nèi)亡”與“外有內(nèi)無”“外大內(nèi)小”構(gòu)成并列的三種案型，這三種案型都應構(gòu)成有權(quán)代理，而有權(quán)代理的認定依據(jù)則在于被代理人與相對人之間的授權(quán)關系“外有”“外大”“外存”。既然已經(jīng)認定為有權(quán)代理，自然應由被代理人承擔責任，而無需考慮私刻公章促成授權(quán)表象的問題。

在依被代理人與代理人的內(nèi)部關系就可認定屬于有權(quán)代理的情形，更無需考慮私刻公章的問題，“中國建筑工程總公司與王偉英租賃合同糾紛上訴案”的一審判決就屬于此種情形。本案基本案情概述如下：中建公司中標取得了S327改建工程第SEQDK10合同段的路基工程。施工過程中，中建公司授權(quán)中建公司西北分公司全權(quán)負責該項工程，包括對外簽訂分包合同。2004年，中建公司西北分公司與司立軍代表的佳木斯宏達路橋有限公司（以下簡稱宏達公司）簽訂勞務分包合同條款，約定由分包方宏達公司負責完成本中標工程的全部內(nèi)容，由中建公司管理和監(jiān)督。并約定分包方完全接受總包方的管理，對外統(tǒng)一以中建公司的名義進行工作。2006年，司立軍以中建公司的名義租賃王偉英的鏟車用于修建這段公路，但并沒有當場給付租金。司立軍分別于2006年12月8日、2006年12月20日給王偉英出具了欠付租金6.4萬元及1.44萬元的欠條，并在欠條上加蓋了中建公司S327馬開線公路改建工程11標段項目經(jīng)理部（以下簡稱項目經(jīng)理部）的印章。司立軍因涉嫌偽造公司、企業(yè)印章罪被批準逮捕，王偉英遂請求中建公司支付租金。

本案一審法院商丘市睢縣人民法院認為本案構(gòu)成有權(quán)代理，其判決理由概述如下：中建公司授權(quán)的中建公司西北分公司與司立軍為代表的宏達公司簽訂勞務分包合同條款，約定由分包方宏達公司負責完成第SEQDK10合同段中標工程的全部內(nèi)容，由中建公司進行管理及監(jiān)督，對外統(tǒng)一以中建公司的名義進行工作。司立軍給王偉英出具的欠條上蓋有項目經(jīng)理部的印章，表明司立軍是以中建公司的名義租賃王偉英的鏟車，其欠款亦是以中建公司的名義所欠，所以王偉英要求中建公司承擔還款責任并無不當，中建公司應給付王偉英欠款，并依法給付王偉英自拖欠之日起的利息。

二審法院商丘市中級人民法院認為本案構(gòu)成表見代理，其判決理由概述如下：首先，司立軍沒有得到中建公司授權(quán)即以其項目部經(jīng)理名義對外進行施工，并從事相應的民事行為，司立軍的行為當屬無權(quán)代理的行為。其次，因涉案工程系中建公司承包，其授權(quán)的西北分公司與司立軍代表的宏達公司簽訂了勞務分包合同，將涉案工程分包給宏達公司，司立軍在此具體組織施工，且分包合同中約定分包方完全接受總包方的管理，對外統(tǒng)一以中建公司的名義進行工作，合同允許分包方以中建公司名義進行工作，但對工作的范圍并沒有明確約定，司立軍在具體組織施工過程中私刻了中建公司中標路段項目經(jīng)理部的印章，并以此名義進行施工，故分包合同中的概括式授權(quán)及司立軍私刻印章的行為使司立軍本人具有被授權(quán)的表象。再次，王偉英有理由相信司立軍為有權(quán)代理，故王偉英本人應為善意。最后，王偉英實際履行了租賃鏟車的義務，沒有證據(jù)證明司立軍與王偉英簽訂租賃合同是為了自身利益或詐騙目的。所以，司立軍以中建公司中標路段項目部經(jīng)理名義給王偉英出具欠條的行為符合表見代理的要件，其行為后果應由中建公司承擔，中建公司應承擔還款責任。

盡管一審法院和二審法院都認定了被代理人應承擔有權(quán)代理的責任，但其認定路徑有云泥之別：一審法院沒有考慮私刻公章的因素，二審法院則將私刻公章作為重要的定案因素。二審認定本案構(gòu)成表見代理的關鍵在于：“分包合同中的概括式授權(quán)及司立軍私刻印章的行為使司立軍本人具有被授權(quán)的表象”。私刻公章在表見代理的認定中起到了重要的作用。在筆者看來，本案由被代理人承擔有權(quán)代理的責任并無不當，但根據(jù)既不應是一審認定的有權(quán)代理，也不應是二審所認定的表見代理，而應當是作為特例的表象代理。本文主旨并不在此，因此正文不再贅述。[30]引用本案的兩審判決僅在證明，一旦認定構(gòu)成有權(quán)代理，那么就無需考慮私刻公章促成授權(quán)表象的問題；而相同案件若采表見代理的思路，就會考慮私刻公章促成授權(quán)表象的因素。

值得特別說明的是，被代理人應當對相對人承擔有權(quán)代理的責任并不意味著相對人就一定能獲得有權(quán)代理的保護，因為相對人也有誠信與否的問題，代理行為的效果歸屬于被代理人與相對人應當獲得有權(quán)代理的保護顯然是兩個問題。在有權(quán)代理的場合，因被代理人的授權(quán)代理行為的效果歸屬于被代理人，但代理行為的效果歸屬于被代理人，不等于相對人亦應獲得有權(quán)代理的利益，在相對人有惡意的場合應褫奪相對人本已獲得的有權(quán)代理的法律效果。[31]

四、私刻公章與被代理人的兩種可歸責性

容忍代理與表象代理的責任構(gòu)成需要授權(quán)表象、相對人誠信無過失、被代理人的可歸責性三要素，這意味著：單憑這三個要素中的任何一個，都無法構(gòu)成被代理人承擔責任的依據(jù)，只有三個要素同時具備，本不應承擔有權(quán)代理責任的被代理人才應當擔責。三要素解決了兩個問題：首先，相對人應予保護；其次，被代理人應當承擔責任。前者以授權(quán)表象和相對人誠信無過失支撐；后者以被代理人具有可歸責性支撐。只有這兩個方面疊加，才應由本不該承擔責任的被代理人承擔責任。也正因為被代理人承擔了被代理人本不應該承擔的責任，表見代理才作為代理法上的特別法存在。[32]

換言之，只有在被代理人的可歸責性不足以認定被代理人應該承擔有權(quán)代理的責任時，才需要考慮通過認定存在授權(quán)表象、相對人誠信無過失、被代理人的可歸責性來確定被代理人的表見代理責任。如果被代理人的可歸責性足以使得被代理人承擔有權(quán)代理的責任，那就不需要如此考察，直接確定代理行為的效果歸屬于被代理人即可。

基于被代理人的可歸責性，可以將代理區(qū)分為五種情形：第一，被代理人的可歸責性使得代理行為的效果歸屬于被代理人，即無瑕疵的有權(quán)代理；第二，被代理人的可歸責性使得代理行為的效果歸屬于被代理人，但為有瑕疵的代理；第三，被代理人的可歸責性不足以使得被代理人承擔有權(quán)代理的法律后果，但被代理人的可歸責性結(jié)合其他因素應使得被代理人承擔有權(quán)代理的法律后果；第四，被代理人的可歸責性不足以使得被代理人承擔有權(quán)代理的法律后果，而只應承擔信賴利益損害賠償?shù)姆珊蠊?；第五，被代理人不具備任何可歸責性，因而被代理人不承擔任何法律責任。在上述第一種和第二種情形，被代理人的可歸責性已經(jīng)足以導致代理行為的效果歸屬于被代理人，自然沒有必要再考慮被代理人可歸責性與其他要素結(jié)合導致被代理人承擔有權(quán)代理的法律后果。

內(nèi)外一致的有權(quán)代理屬于上述第一種情形，因為已經(jīng)構(gòu)成有權(quán)代理，所以并不考慮無權(quán)代理及表見代理問題，也就不考慮私刻公章的問題。對于容忍代理和表象代理，因?qū)儆诘湫偷臒o權(quán)代理，需要考慮是否存在授權(quán)表象，因而必然會考慮私刻公章的問題，屬于上述第三種情形。前述“劉漢清與上海玲慧文化傳播有限公司買賣合同糾紛上訴案”，則屬于第二種情形。該案中的被代理人解除了與代理人的基礎關系，因而構(gòu)成有瑕疵的代理。但法官意識到被代理人的可歸責性足以導致代理行為的效果歸屬于被代理人，因而未考慮私刻公章對授權(quán)表象和可歸責性的影響。第二種情形除了“劉漢清與上海玲慧文化傳播有限公司買賣合同糾紛上訴案”這樣的“外存內(nèi)亡”類型，還有“外有內(nèi)無”和“外大內(nèi)小”兩種類型，其共性在于外部關系中授權(quán)的存在。

授權(quán)行為系單方行為，但通常被代理人不會對相對人直接授權(quán)，更多的是被代理人通知相對人已對代理人授權(quán)，或被代理人出具給代理人的授權(quán)書由代理人出示給了相對人。[33]授權(quán)通知雖為意思表示，但更接近作為準法律行為的觀念通知，而非授權(quán)法律行為。代理人將授權(quán)通知書出示給相對人，則更易被作為一個單純的事實，用以證明相對人有理由相信授權(quán)的存在?？峙抡蛉绱耍诘聡ㄉ?，主張授權(quán)通知和出示授權(quán)書應以表見代理調(diào)整的觀點更為主流。[34]但若考慮到在“外有內(nèi)無、外大內(nèi)小、外存內(nèi)亡”這三種具體情形，單憑授權(quán)通知或出示授權(quán)書導致的“外有、外大、外存”即可認定代理行為的效果歸屬于被代理人，那么授權(quán)通知或出示授權(quán)書這兩種意思表示，就更應定性為授權(quán)法律行為而非準法律行為或單純的事實——意思表示既然導致了對應法律效果的發(fā)生，該意思表示就應當是法律行為而非其他。

在實踐中，也正是因為將“外有內(nèi)無、外大內(nèi)小、外存內(nèi)亡”這三種情形認定為無權(quán)代理，導致了表見代理的認定規(guī)則復雜且不穩(wěn)定。既然表見代理如此難以認定，一種觀點認為，應當在確定是否存在授權(quán)表象時考慮更多的要素，能夠支撐授權(quán)表象的要素多多益善，有越多的要素能夠證明存在授權(quán)表象，那么相對人就越應當予以保護。[35]這一思路的典型代表是上海高院頒布的《商事合同案件適用表見代理要件指引（試行）》。為確定是否構(gòu)成表見代理，該文件引入了十二種典型要素，[36]其中涉及授權(quán)表象判斷的客觀要素就有八種典型類型。照此思路裁判，“私刻公章”當然有證成“授權(quán)表象”的作用，即屬于“(四)合同等對外文件材料上是否加蓋與被代理人有關的、可正常對外使用的有效印章”的情形。

這一思路固然具有強化“授權(quán)表象”論證的效果，但也會有至少兩方面的弊端：一方面會導致法官在審理個案時陷于衡量各個要素的繁瑣；另一方面由于個案中各個要素此消彼長，法官容易陷入動態(tài)體系論的迷途，導致表見代理認定的不確定性增強，甚至有被濫用的可能。[37]而且，單純從邏輯的角度看，如果涉案事實中，已經(jīng)有要素證成代理行為的效果歸屬于被代理人，就沒有必要再疊床架屋尋找其他由被代理人承擔有權(quán)代理責任的依據(jù)了。要言之，如果意識到“外有內(nèi)無、外大內(nèi)小、外存內(nèi)亡”這三種情形應屬于有權(quán)代理，表見代理的認定就不會如此復雜、不確定了。

五、私刻公章問題的疑難成因與代理法體系的調(diào)適

我國《民法總則》第171條和第172條規(guī)定了“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后”三種情形。第171條是有關無權(quán)代理的規(guī)定，因而第172條規(guī)定的相同的三種情形被當然認為是屬于無權(quán)代理范疇的表見代理問題，我國學界對此幾無異議。但從比較法的角度考察，“外有內(nèi)無、外大內(nèi)小、外存內(nèi)亡”三種情形究竟屬于有權(quán)代理還是無權(quán)代理，實則見解不一。

日本法、[38]拉倫茨的學說[39]及我國學界主流觀點，[40]均認為此時構(gòu)成無權(quán)代理，因而存在構(gòu)成表見代理的可能。意大利法、[41]弗盧梅的學說，[42]則認為此時應構(gòu)成有權(quán)代理。前者可稱之為“小有權(quán)代理、大表見代理”模式，后者可稱之為“大有權(quán)代理、小表見代理”模式。

在“小有權(quán)代理、大表見代理”模式下，“外有內(nèi)無、外大內(nèi)小、外存內(nèi)亡”三種情形均屬于無權(quán)代理，并進而構(gòu)成表見代理的三種類型。而這三種情形是否能窮盡所有的表見代理，則有兩種不同看法，一種觀點認為這三種情形涵蓋了表見代理的所有情形，容忍代理與表象代理也內(nèi)含于其中；[43]另一種觀點則認為這三種情形雖然屬于表見代理，但在這三種情形之外還有容忍代理和表象代理兩種表見代理。[44]

在“大有權(quán)代理、小表見代理”模式下，“外有內(nèi)無、外大內(nèi)小、外存內(nèi)亡”三種情形均屬于有權(quán)代理，并進而排除了適用表見代理的可能。此種模式下，對容忍代理與表象代理的歸屬亦有分歧，一種觀點認為，容忍代理應屬于表見代理的范疇；[45]另一種觀點則認為，容忍代理屬于默示授權(quán)，因此屬于有權(quán)代理，而表象代理則屬于作為特例的特別規(guī)范。[46]

就具體問題的解決而言，兩種理論體系似乎并無差異。以容忍代理為例，不論將之作為默示授權(quán)認定為有權(quán)代理，還是將之作為表見代理的一種，被代理人都要承擔有權(quán)代理的法律后果。[47]廣而言之，對于“外有內(nèi)無、外大內(nèi)小、外存內(nèi)亡”三種情形，無論認定為有權(quán)代理還是表見代理，被代理人最終承擔的責任都是一樣的。但就體系的清晰明了融貫一致而言，“大有權(quán)代理、小表見代理”的模式顯然更勝一籌：

第一，將“外有內(nèi)無、外大內(nèi)小、外存內(nèi)亡”三種情形作為有權(quán)代理，符合意思表示的基本原理。不論被代理人是基于無意的錯誤、還是故意的真意保留，做出了不符合其本意的意思表示，意思表示都應以相對人收到的為準，也就是依照“外有、外大、外存”認定為有權(quán)代理。

第二，將“外有內(nèi)無、外大內(nèi)小、外存內(nèi)亡”三種情形作為有權(quán)代理，理順了證明責任的分配規(guī)則。將這三種情形認定為無權(quán)代理，則在訴訟中由主張無權(quán)代理的被代理人證成無權(quán)代理，而由主張表見代理的相對人證成表見代理。由誠信相對人承擔表見代理諸多要件的證明責任，就是由誠信相對人證明“外有、外大、外存”三種情形的存在，證成誠信相對人有合理信賴，并證成被代理人具有可歸責性。主張這三種情形構(gòu)成無權(quán)代理的觀點，認為此時相對人的誠信應以推定為宜，最終相對人只要證明“外有、外大、外存”的情形存在即可。[48]這種證明與其說是證明了表見代理，毋寧說是證明了有權(quán)代理，與容忍代理及表象代理中嚴苛的證明責任不可同日而語，使得表見代理的證明責任機制貌合神離。

在比較法上，依德國通說，“外有內(nèi)無、外大內(nèi)小、外存內(nèi)亡”三種情形構(gòu)成表見代理而非有權(quán)代理，的確可以對《德國民法典》第170條、第171條、第172條作表見代理式的解讀。[49]但按照這三個條文的規(guī)范結(jié)構(gòu)，相對人是不用承擔表見代理的證明責任的；而按照表見代理的原理解讀《民法總則》第172條，相對人恰恰是應該承擔表見代理的證明責任的。[50]依照德國法中的上述三個條文，代理權(quán)的授予仍對相對人“有效存續(xù)”，對相對人當然發(fā)生有權(quán)代理的結(jié)果。依表見代理解讀《民法總則》第172條的規(guī)定，則應由相對人證明他“有理由相信”代理人有代理權(quán)。如果說德國法上的證明責任分配保護了無辜的相對人，同樣主張表見代理的觀點在我國法的語境下恰恰是加重了相對人的證明責任負擔?？梢?，德國通說與我國學者所說的表見代理實際上并不是一回事。

第三，將“外有內(nèi)無、外大內(nèi)小、外存內(nèi)亡”三種情形作為有權(quán)代理，會提高民法體系的融貫性和一致性。有學者基于對善意取得制度中原所有權(quán)人的可歸責性考慮被代理人的可歸責性問題，[51]此種路徑似乎存有問題。“外有內(nèi)無、外大內(nèi)小、外存內(nèi)亡”三種情形中的相對人與善意取得中的受讓人有本質(zhì)的區(qū)別：這三種情形中的被代理人對相對人往往都有意思表示，因而有“外有、外大、外存”的外部關系；而所有權(quán)人對善意取得的受讓人卻往往沒有任何意思表示，因而也不存在二者間的法律關系。就此而言，“外有內(nèi)無、外大內(nèi)小、外存內(nèi)亡”三種情形中的相對人與債權(quán)表見讓與中的債務人更為接近。在債權(quán)表見讓與的情形，原債權(quán)人對債務人進行了直接的債權(quán)讓與通知，正如被代理人對相對人作了意思表示。在債權(quán)表見讓與的情形，恰恰也是依照對債務人的意思表示的內(nèi)容發(fā)生了效力——債務人依照該通知所為的清償為有效清償，而不考慮債權(quán)是否真的發(fā)生了移轉(zhuǎn)。[52]依照與債權(quán)表見讓與的相同原理，被代理人也應依照對相對人的意思表示對相對人承擔責任，即應判定為有權(quán)代理。

第四，將“外有內(nèi)無、外大內(nèi)小、外存內(nèi)亡”三種情形作為有權(quán)代理,還會避免法律行為制度在代理領域的虛化。具體而言，如果代理制度中的大部分規(guī)定涉及的是無權(quán)代理及表見代理，代理制度位列法律行為制度的合理性就會下降，法律行為制度在民法總則中的統(tǒng)攝力也會下降。

在“大有權(quán)代理、小表見代理”的體系中，容忍代理和表象代理作為表見代理的兩種類型，表見代理制度由此構(gòu)成特別法意義上的特例。這一體系，避免了把本質(zhì)上不同于有權(quán)代理的容忍代理等同于默示授權(quán)的有權(quán)代理，也避免了把本有區(qū)別的有授權(quán)的代理和容忍代理混雜于表見代理，由此形成了代理法內(nèi)部基于不同歸責原則的差序格局。相反，如果將“外有內(nèi)無、外大內(nèi)小、外存內(nèi)亡”作為無權(quán)代理，并進而考慮是否構(gòu)成表見代理，自然會考慮授權(quán)表象、相對人誠信無過失、被代理人有可歸責性三要素。而考慮這三要素時，就會考慮私刻公章對授權(quán)表象和被代理人可歸責性的影響，會考慮私刻公章證成授權(quán)表象的功能。但這種考慮，如前所述，就私刻公章案件而言，毫無必要且徒增煩惱。

若將“外有內(nèi)無、外大內(nèi)小、外存內(nèi)亡”三種情形作為有權(quán)代理，是否會與《民法總則》第172條的文義相悖？一般認為，《民法總則》第172條源自《合同法》第49條及《適用經(jīng)濟合同法解答》，[53]該條被普遍作為表見代理的規(guī)定予以解釋。但是否一定要以表見代理的理論進行解釋，似乎并非如此?！兜聡穹ǖ洹返?71條至第173條的規(guī)定與我國《民法總則》第172條的規(guī)定具有對應關系，但《德國民法典》第171條至第173條存在有權(quán)代理和無權(quán)代理（表見代理）兩種解釋路徑。對于“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后”，我國的通行做法是將之解釋為無權(quán)代理，但一如前述，將之解釋為有權(quán)代理也有相當多的立法例與理論支持。具體而言，“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后”可以解釋為有權(quán)代理，而“相對人有理由相信行為人有代理權(quán)，代理行為有效”，則可以解釋為有權(quán)代理的場合若相對人沒有理由相信行為人有代理權(quán)，則有權(quán)代理的法律效果不對此等相對人發(fā)生，即德國法中的代理權(quán)濫用。[54]

認為將之定性為有權(quán)代理會保護惡意相對人的觀點，并進而認為表見代理制度為更佳選擇的觀點，[55]實為多慮。即使是有權(quán)代理，相對人的主觀狀態(tài)也一定會影響最終責任的承擔，相對人的主觀狀態(tài)不影響授權(quán)行為的效力，不意味著相對人的主觀狀態(tài)不影響被代理人最終責任的承擔。恰如物權(quán)行為理論中，債權(quán)行為雖不影響物權(quán)行為的效力，但影響不當?shù)美陌l(fā)生與否。反倒是不認可“外有內(nèi)無、外大內(nèi)小、外存內(nèi)亡”三種情形屬于有權(quán)代理的觀點，帶來了私刻印章情形責任認定的一系列問題。

若將“外有內(nèi)無、外大內(nèi)小、外存內(nèi)亡”三種情形作為有權(quán)代理，最大的障礙恐怕不是《民法總則》第172條的文義，而是《民法總則》第171條將這三種情形作為典型的無權(quán)代理，并規(guī)定了三種情形下的“追認”問題。《民法總則》第172條規(guī)定的“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后”指的是“外有內(nèi)無、外大內(nèi)小、外存內(nèi)亡”三種情形，而這三種情形如前文所述應屬于有權(quán)代理而非無權(quán)代理。《民法總則》第171條規(guī)定的“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后”與《民法總則》第172條規(guī)定的“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后”沒有交叉關系，前者指的是無權(quán)代理，后者指的是有權(quán)代理。具體而言，不論基于內(nèi)部關系還是外部關系，只要能夠認定有權(quán)代理，就不屬于《民法總則》第171條規(guī)定的無權(quán)代理。就此而言，為了文義的準確，可以考慮在未來編纂民法典時將《民法總則》第171條規(guī)定的“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后”精簡為“行為人沒有代理權(quán)”或直接依無權(quán)代理的原理解釋該文句，以區(qū)別于《民法總則》第172條規(guī)定的三種情形。如此解釋《民法總則》第171條和第172條，無非是將“小有權(quán)代理、大表見代理”模式變?yōu)椤按笥袡?quán)代理、小表見代理”模式。

結(jié)語

對于私刻公章案件，首先應明確，私刻公章的情節(jié)不足以排除被代理人的責任。其次，應考慮具體的案件類型是否屬于容忍代理和表象代理，如屬于，則應當考慮私刻公章是否證成了授權(quán)表象，并進而證成了表見代理的存在。再次，如不屬于容忍代理和表象代理，但屬于“外有內(nèi)無、外大內(nèi)小、外存內(nèi)亡”三種情形，則不應再考慮私刻公章具有證成表見代理的作用。如此處理私刻公章時的被代理人責任問題，清晰明了。

私刻公章構(gòu)成疑難問題，與我國代理法的理論體系有關。我國《合同法》第49條確立了表見代理制度，并延續(xù)至《民法總則》第172條及《中華人民共和國民法典（草案）》（2019年12月28日稿）第172條。私刻公章問題一直在表見代理而非有權(quán)代理的語境下被討論，而私刻公章如本文分析的那樣，至少在“外有內(nèi)無、外大內(nèi)小、外存內(nèi)亡”三種情形中是無意義的，法官在審判中卻必須依照表見代理的邏輯去審查本無意義的私刻公章是否影響授權(quán)表象，徒增煩惱?？梢钥紤]將《民法總則》第172條規(guī)定的“外有內(nèi)無、外大內(nèi)小、外存內(nèi)亡”三種情形做有權(quán)代理而非無權(quán)代理的解釋。如此解釋，就私刻公章問題而言，實有撥云見日、豁然開朗之效。

主要參考文獻：

1. [德]維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版。 

2. R. Nicolò, “La c. d.procura apparente”, in Raccolta di scritti giuridici, I, Milano: Giuffrè,1980.

3.朱慶育：《民法總論》（第二版），北京大學出版社2016年版。

4.[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（下冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版。

5.朱虎：“表見代理中的被代理人可歸責性”，《法學研究》2017年第2期。

注釋：

“民商辛說”欄目由辛正郁律師主筆/主持，我們希望借此搭建民商法律理論與實務完美銜接和自洽的平臺。如您有任何想法、意見、建議，歡迎點擊文末留言。