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5月15日，本號《不能征地，集體地入市還要再試點，圈外單選、零星項目用地該如何解決？（點開閱讀）》一文討論了圈外單選建設(shè)項目和零星布局的建設(shè)項目用地問題，其中，對于不符合土地征收范圍的建設(shè)項目用地，可由集體建設(shè)用地所有權(quán)人以集體經(jīng)營性建設(shè)用地出讓、出租或集體建設(shè)用地使用權(quán)聯(lián)營、入股方式提供。

文章引發(fā)廣泛關(guān)注和討論，其中，對于集體建設(shè)用地供地主體和使用者有無身份限制等誤解和爭議相對較多，今天就一起來學習討論有關(guān)內(nèi)容吧。

一、誰供地？集體建設(shè)用地的供地主體

先看看一些讀者對《不能征地，集體地入市還要再試點，圈外單選、零星項目用地該如何解決？（點開閱讀）》的一些疑問和討論：

該讀者看似認為文中沒有明確供地程序，沒有供地審批文件，認為集體建設(shè)用地使用權(quán)登記不能依據(jù)聯(lián)營、入股合同等，實際上反映出不了解集體建設(shè)用地的供地主體，或者說他是認為集體建設(shè)用地與國有建設(shè)用地的供地主體一樣，同樣應(yīng)由市縣自然資源部門供應(yīng)。因為文中“4.2.2.2.5 市縣自然資源部門審核后，報市縣人民政府批準用地?！闭枪┑貙徟w建設(shè)用地的供地主體與國有建設(shè)用地是明顯不同的。

國有建設(shè)用地是國家所有，即全民所有的建設(shè)用地。根據(jù)《憲法》、《土地管理法》、《土地管理法實施條例》等規(guī)定，國有建設(shè)用地所有權(quán)人為全民、國家，國家所有土地的所有權(quán)由國務(wù)院代表國家行使。報經(jīng)有批準權(quán)的人民政府批準，市縣自然資源部門以國有建設(shè)用地所有權(quán)代表的身份，按照供地具體方式，簽署或簽訂國有建設(shè)用地使用權(quán)劃撥決定書、國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同、國有建設(shè)用地租賃合同或國有建設(shè)用地使用權(quán)作價出資或入股合同等，將相應(yīng)國有建設(shè)用地提供給使用者使用。這里，供地主體是經(jīng)授權(quán)的國有建設(shè)用地所有權(quán)人代表——市縣自然資源部門，供地方式包括：國有建設(shè)用地使用權(quán)劃撥、出讓、作價出資、入股，以及國有建設(shè)用地租賃，當然，對于城市道路、公園、廣場等公共用地，因公共用地沒有具體的使用者，一般采用批準使用方式用于建設(shè)相應(yīng)公共項目，建設(shè)用地使用權(quán)是通過所有權(quán)人簽署或簽訂的決定書、合同等設(shè)定，相關(guān)內(nèi)容涉及《憲法》第10條，《土地管理法》第2、9、10、44、52、53、54、56、57條，《土地管理法實施條例》第16、17、18條等。

也就是說，國有建設(shè)用地供應(yīng)時，市縣自然資源部門是以土地所有權(quán)代表的身份進行供地，包括發(fā)布公告、組織供地、簽署或簽訂決定書、合同等。在供地環(huán)節(jié)，市縣自然資源部門是以所有者代表身份而非管理者身份成為供地主體的，這也是自然資源部門設(shè)立權(quán)益機構(gòu)的原因所在。

集體建設(shè)用地與國有建設(shè)用地的所有權(quán)人是明顯不同的，其所有者是集體，具體而言集體建設(shè)用地所有權(quán)人可以是村農(nóng)民集體、分屬村內(nèi)兩個以上農(nóng)民集體經(jīng)濟組織的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織或鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農(nóng)民集體所有，即“三級所有、隊為基礎(chǔ)”。經(jīng)市縣自然資源部門審核并報市縣人民政府批準，集體建設(shè)用地所有權(quán)人可以通過出讓、出租、聯(lián)營、入股、批準使用等方式交由單位或者個人使用，或用于鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施、公益事業(yè)建設(shè)，村民宅基地等。相關(guān)內(nèi)容涉及《憲法》第10條、《土地管理法》第2、9、10、11、59、60、61、62、63、64條、《土地管理法實施條例》第33-43條等。因此，和國有建設(shè)用地不同，集體建設(shè)用地的供地主體不是市縣自然資源部門，而是其所有者，即相應(yīng)的農(nóng)民集體經(jīng)濟組織，市縣自然資源部門的審核與市縣人民政府的審批，是以管理者的身份履行用地監(jiān)管，而非以產(chǎn)權(quán)人身份供地。實際上，《土地管理法》第60、63條、《土地管理法實施條例》第40、41、42條也正是這樣明確的：集體建設(shè)用地供應(yīng)，集體經(jīng)濟組織以土地所有權(quán)人身份，履行用地報批、組織供應(yīng)，談判協(xié)商或招拍掛、簽署或簽訂出讓、出租、聯(lián)營、入股合同，設(shè)立集體建設(shè)用地使用權(quán)等；使用者履行合同、辦理不動產(chǎn)登記，取得集體建設(shè)用地使用權(quán)。

二、誰能用？集體建設(shè)用地使用者的身份與資格

關(guān)于集體建設(shè)用地的使用者身份，一些人認為要嚴格限制在“鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)”范疇內(nèi)，同樣先看看讀者的問題：

我們還是先回到法律規(guī)定上來，除第62條關(guān)于宅基地的規(guī)定外，農(nóng)民集體建設(shè)用地使用的其他規(guī)定集中在《土地管理法》第59、60、61和63條中，這幾條具體是這么規(guī)定的[參閱：1. 新法之下集體建設(shè)用地入市流轉(zhuǎn)的難點與路徑；2.新條例 | 七方面細化和完善集體建設(shè)用地入市制度；3.新《土地管理法實施條例》解讀⑤：完善集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市法律制度]：

第五十九條　鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施、公益事業(yè)、農(nóng)村村民住宅等鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村建設(shè)，應(yīng)當按照村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃，合理布局，綜合開發(fā)，配套建設(shè)；建設(shè)用地，應(yīng)當符合鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地利用總體規(guī)劃和土地利用年度計劃，并依照本法第四十四條、第六十條、第六十一條、第六十二條的規(guī)定辦理審批手續(xù)。

第六十條　農(nóng)村集體經(jīng)濟組織使用鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地利用總體規(guī)劃確定的建設(shè)用地興辦企業(yè)或者與其他單位、個人以土地使用權(quán)入股、聯(lián)營等形式共同舉辦企業(yè)的，應(yīng)當持有關(guān)批準文件，向縣級以上地方人民政府自然資源主管部門提出申請，按照省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的批準權(quán)限，由縣級以上地方人民政府批準；其中，涉及占用農(nóng)用地的，依照本法第四十四條的規(guī)定辦理審批手續(xù)。

按照前款規(guī)定興辦企業(yè)的建設(shè)用地，必須嚴格控制。省、自治區(qū)、直轄市可以按照鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的不同行業(yè)和經(jīng)營規(guī)模，分別規(guī)定用地標準。

第六十一條　鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施、公益事業(yè)建設(shè)，需要使用土地的，經(jīng)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府審核，向縣級以上地方人民政府自然資源主管部門提出申請，按照省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的批準權(quán)限，由縣級以上地方人民政府批準；其中，涉及占用農(nóng)用地的，依照本法第四十四條的規(guī)定辦理審批手續(xù)。

這幾條既有聯(lián)系又相互獨立，都是關(guān)于集體建設(shè)用地使用的規(guī)定，從整體上看，可以使用集體建設(shè)用地的情形主要有八類[詳見：可使用集體建設(shè)用地的八類情形（點開閱讀）]：

一是鄉(xiāng)鎮(zhèn)村公共設(shè)施、公益事業(yè)建設(shè)，如鄉(xiāng)鎮(zhèn)村養(yǎng)老院、圖書室、道路等建設(shè)；二是符合“一戶一宅”的本集體經(jīng)濟組織成員的農(nóng)戶建設(shè)農(nóng)民住宅；三是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)；四是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織與其他單位、個人以土地使用權(quán)入股、聯(lián)營等形式共同舉辦企業(yè)；五是國土空間規(guī)劃確定的商業(yè)、工業(yè)（包括倉儲物流、辦公、養(yǎng)老、鄉(xiāng)村休閑旅游）等經(jīng)營性集體建設(shè)用地，可由土地所有權(quán)人以集體建設(shè)用地使用權(quán)出讓、集體建設(shè)用地出租等方式提供給其他單位、個人用于商業(yè)、工業(yè)項目建設(shè)使用；六是返鄉(xiāng)下鄉(xiāng)創(chuàng)業(yè)人員，可依托自有和閑置農(nóng)房院落發(fā)展農(nóng)家樂；七是返鄉(xiāng)下鄉(xiāng)創(chuàng)業(yè)人員，可以通過租賃農(nóng)民房屋，或與擁有合法宅基地、農(nóng)房的當?shù)剞r(nóng)戶合作改建自住房，解決返鄉(xiāng)下鄉(xiāng)創(chuàng)業(yè)人員住房問題；八是以轉(zhuǎn)讓、互換、入股等方式取得出讓等經(jīng)營性集體建設(shè)用地使用權(quán)，用于商業(yè)、工業(yè)、養(yǎng)老、鄉(xiāng)村休閑旅游等項目建設(shè)使用。

這幾條又各有側(cè)重，第59條明確鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施、公益事業(yè)、農(nóng)村村民住宅等鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村建設(shè)使用集體建設(shè)用地的一般規(guī)定；第60條是對農(nóng)村集體經(jīng)濟組織使用集體建設(shè)用地興辦企業(yè)或者與其他單位、個人以土地使用權(quán)入股、聯(lián)營等形式共同舉辦企業(yè)的特別規(guī)定，是土地所有者行使其集體建設(shè)用地所有權(quán)的形式，其中農(nóng)村集體經(jīng)濟組織使用其建設(shè)用地興辦企業(yè)與第59條相呼應(yīng)，這里的企業(yè)自然是鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)，但同時又進行了擴充，可以與其他單位、個人以集體建設(shè)用地使用權(quán)入股、聯(lián)營等形式共同舉辦企業(yè)，這里的其他單位、個人及股權(quán)、聯(lián)營條件等并未加以限制，共同舉辦的企業(yè)自然也不限于是鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)了，且第60條是與第59、63條并列的條款；第61條是對使用集體建設(shè)用地建設(shè)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施、公益事業(yè)建設(shè)的特別規(guī)定；第62條是關(guān)于農(nóng)民宅基地的特別規(guī)定；第63條是關(guān)于經(jīng)營性集體建設(shè)用地入市流轉(zhuǎn)的特別規(guī)定。

可見第60條使用集體建設(shè)用地興辦企業(yè)的規(guī)定，既包括鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)，也包括集體經(jīng)濟組織以集體建設(shè)用地使用權(quán)入股、聯(lián)營方式與其他單位共同舉辦的企業(yè)，后者并不限于鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)，可以是鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)，比如集體經(jīng)濟組織與其他鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、村民等舉辦的企業(yè)，也包括集體經(jīng)濟組織與其他單位、個人共同舉辦的非鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)。如果強行理解為鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)，那么就需要要么把第第60條的“其他單位、個人”加上明確的限制，要么還要規(guī)定集體經(jīng)濟組織除了集體建設(shè)用地使用權(quán)外還要增加其他的投資，否則都難以保證共同舉辦的企業(yè)是“鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)”，況且第60條并未規(guī)定“共同舉辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)”，而是“共同舉辦企業(yè)”，至于第60條第二款，則是包含了兩個層次的含義，第一層含義是說使用集體建設(shè)用地興辦企業(yè)要控制建設(shè)用地標準；鑒于鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)以外的其他企業(yè)建設(shè)用地標準已有規(guī)定，第二層含義特意強調(diào)各省可對不同類鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)也分別規(guī)定用地標準，與第一款規(guī)定并不矛盾，也得不出第一款規(guī)定嚴格限于鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的結(jié)論。對《國務(wù)院辦公廳關(guān)于嚴格執(zhí)行有關(guān)農(nóng)村集體建設(shè)用地法律和政策的通知》，則是引用了老《土地管理法》第59、60條的規(guī)定，也是將這兩種情形分別闡述，并未有特別要求。

因此，不管是第60條集體經(jīng)濟組織以集體建設(shè)用地使用權(quán)入股、聯(lián)營等形式共同舉辦企業(yè)，還是第63條的經(jīng)營性集體建設(shè)用地使用權(quán)出讓、集體建設(shè)用地出租等辦企業(yè)，都未局限于鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)，只要符合國土空間規(guī)劃、產(chǎn)業(yè)政策、環(huán)保要求、用地標準等，集體經(jīng)濟組織可以使用其建設(shè)用地興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)，也可與其他單位、個人以集體建設(shè)用地使用權(quán)入股、聯(lián)營等方式共同舉辦企業(yè)，共同舉辦的企業(yè)并沒有必須是鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的限制。