來源：財經(jīng)理論與實踐 2009年11月
作者：何平 謝天長 王全興
一、引言：由幾起案例引發(fā)的思考
案例1：郭某系A(chǔ)公司執(zhí)行董事兼經(jīng)理，1995年，A公司因多方面原因連續(xù)6個月未支付其薪酬，郭某向當(dāng)?shù)貏趧又俨脵C(jī)構(gòu)申請仲裁，請求公司支付其薪酬。該仲裁申請書中載明：申請人為郭某，被申請人的法定代表人也是郭某。仲裁機(jī)構(gòu)認(rèn)為，該公司是郭某自己的公司，申請人與被申請人實際上是同一個主體，郭某與該公司實際上不存在勞動關(guān)系。于是，決定不予受理。郭某不服，向當(dāng)?shù)胤ㄔ禾崞鹪V訟。法院對是否作為勞動爭議案件受理，存在爭論。
案例2：B公司自2007年以來，經(jīng)營一直不景氣，陷入資不抵債的困境。2008年2月，董事長王某以B公司拖欠其薪酬300余萬元為由向當(dāng)?shù)貏趧又俨脵C(jī)構(gòu)申請仲裁，王某作為申請人出庭，總經(jīng)理劉某受公司委托代表B公司出庭，經(jīng)調(diào)解達(dá)成協(xié)議，B公司應(yīng)向王某支付所拖欠的薪酬。同年3月，總經(jīng)理劉某也以B公司拖欠其薪酬300余萬元為由向當(dāng)?shù)貏趧又俨脵C(jī)構(gòu)申請仲裁，劉某作為申請人出庭，董事長王代表B公司出庭，也經(jīng)調(diào)解達(dá)成協(xié)議，B公司應(yīng)向劉某支付所拖欠的薪酬。此后，B公司的經(jīng)營狀況繼續(xù)惡化，同年10月，B公司申請破產(chǎn)清算，并被法院受理。在一次債權(quán)人會議上，職工代表對董事長王某、總經(jīng)理劉某的拖欠薪酬案件提出質(zhì)疑，認(rèn)為這是有預(yù)謀的行為。在討論中，對這兩筆薪酬拖欠是否屬于勞動債權(quán)的問題，難以達(dá)成共識。
案例3：C公司于2002年4月成立之初，鳳某即擔(dān)任該公司董事長。2005年2月3日，股東大會通過決議，董事長的工作薪酬為當(dāng)年實現(xiàn)利潤總和（凈利潤+所得稅+主營業(yè)務(wù)稅金及附加+增值稅）的8％。依此規(guī)定，鳳某補(bǔ)領(lǐng)了2003年度和2004年度的工資近60萬元。2005年，C公司拖欠鳳某薪酬為85萬元。2006年1月23日，股東大會罷免了鳳某的董事長職務(wù)。此后，C公司對拖欠的薪酬未明確是否給付。2006年8月7日，鳳某向當(dāng)?shù)貏趧又俨脵C(jī)構(gòu)申請仲裁，請求C公司支付拖欠的薪酬。勞動仲裁機(jī)構(gòu)以超過60日的仲裁時效期限為由對鳳某的請求不予支持。鳳某遂訴諸縣法院，請求判令C公司全額支付所欠工資，并按照勞動部有關(guān)規(guī)定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。一審法院認(rèn)為：（1）鳳某的董事長職務(wù)雖于2006年1月被罷免，但與C公司的勞動關(guān)系并未解除，根據(jù)有關(guān)司法解釋的規(guī)定，其請求未超過時效。（2）C公司拖欠鳳某年薪半年之久，根據(jù)勞動部《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》第3條的規(guī)定，全額支付所拖欠年薪外，還應(yīng)支付相當(dāng)于工資報酬之25％的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。宣判后，C公司不服，提起上訴。在二審中，還就鳳某作為董事長與C公司是否有勞動關(guān)系、董事長薪酬爭議是否屬于勞動爭議發(fā)生爭論。
上述案例表明，關(guān)于法定代表人與其所代表的公司有無勞動關(guān)系，或者說，法定代表人是否屬于公司的勞動者（或稱雇員）的問題，在勞動仲裁和司法實踐中還未達(dá)成共識。其薪酬爭議是屬于勞動爭議還是屬于民事爭議，是適用勞動法處理還是民商法處理的問題，不僅與公司和法定代表人的權(quán)益密切相關(guān)，而且還涉及到公司的股東、勞動者和債權(quán)人的權(quán)益保護(hù)問題。
二、判斷法定代表人與公司有無勞動關(guān)系的基本要點
關(guān)于法定代表人與公司有無勞動關(guān)系的爭論，根源于我國現(xiàn)行勞動立法對勞動關(guān)系的認(rèn)定、對用人單位（雇主）與勞動者的分界等一直沒有明確規(guī)定。由此引出的問題是：（1）在公司，只有與公司有勞動關(guān)系的主體才是公司的勞動者。那么，在立法對勞動關(guān)系未作出定義的情況下，如何判斷法定代表人與公司有無勞動關(guān)系？（2）在勞動關(guān)系的雙方當(dāng)事人之間，對用人單位內(nèi)部包括法定代表人在內(nèi)的作為雇主代表（或稱單位行政）的管理人員是歸屬于用人單位還是歸屬于勞動者的問題存有疑義，而關(guān)鍵又在于雇主代表與用人單位是否有勞動關(guān)系。可見，厘清法定代表人與公司有無勞動關(guān)系的問題，必須明確以下要點；
1 勞動關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)志。勞動法意義上的勞動關(guān)系，是指勞動力所有者（勞動者）與勞動力使用者（用人單位）之間，為實現(xiàn)勞動過程而發(fā)生的一方有償提供勞動力由另一方用于同其生存資料相結(jié)合的社會關(guān)系。其中關(guān)鍵性的內(nèi)涵要點是，勞動者將其勞動力提供給用人單位使用的關(guān)系，即勞動力使用關(guān)系。而勞動力始終以勞動者的人身為載體，故勞動力使用關(guān)系屬于人身關(guān)系；用人單位使用勞動者的勞動力，是將勞動者的勞動力納入其生產(chǎn)系統(tǒng)進(jìn)行使用，或者說將勞動者納入其勞動組織進(jìn)行使用，故勞動力使用關(guān)系也就是勞動組織關(guān)系，或者說勞動者是用人單位的勞動組織成員，因而具有組織從屬性（或稱人格從屬性）。所以，組織從屬性應(yīng)當(dāng)是認(rèn)定勞動關(guān)系的核心標(biāo)志，或者說，處于組織從屬性地位，是認(rèn)定勞動者的核心標(biāo)志。
將組織從屬性作為認(rèn)定勞動關(guān)系的核心標(biāo)志，已被國外立法所確認(rèn)。我國盡管還沒有上升到法律規(guī)定，但立法實踐中已有所體現(xiàn)。原勞動和社會保障部《關(guān)于確定勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（2005年）第1、2條規(guī)定的認(rèn)定勞動關(guān)系的標(biāo)志中，特別注重組織從屬性，如“用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動”；“勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分”?！秳趧雍贤▽嵤l例（草案）》（征求意見稿）第3條將勞動關(guān)系定義為“用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位的管理下，提供由用人單位支付報酬的勞動而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系?！币虼?，組織從屬性應(yīng)當(dāng)成為判斷法定代表人與公司有無勞動關(guān)系的一個重要標(biāo)志。
2 法定代表人與勞動者的法律地位差別?！睹穹ㄍ▌t》（1986年）第38條規(guī)定，法人的法定代表人是依照法律或者法人組織章程規(guī)定，代表法人行使職權(quán)的負(fù)責(zé)人；《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》（1988年）第45條規(guī)定，廠長是企業(yè)的法定代表人；《公司法》（2005年修訂）第13條規(guī)定，公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔(dān)任，并依法登記?？梢?，法定代表人與公司的關(guān)系含有三個層次：（1）投資關(guān)系。除國有獨(dú)資公司和國有控股公司外，法定代表人本身可能就是投資人中的一員，并通常是有控制地位的股東。（2）代表關(guān)系。法定代表人對外代表公司從事經(jīng)營活動，對內(nèi)代表全體股東和公司來管理公司經(jīng)營事務(wù)。（3）控制關(guān)系。法定代表人作為公司經(jīng)營管理系統(tǒng)中的最高管理者，對公司的其它經(jīng)營管理機(jī)構(gòu)具有單向度的控制關(guān)系，而不存在被控制關(guān)系。
可見，法定代表人與勞動者的區(qū)別主要在于：（1）利益取向不同。法定代表人是資方利益的代表，以利潤最大化為主要取向；勞動者的利益取向主要是工資、福利、社會保險、休息、勞動安全衛(wèi)生等勞動條件的擴(kuò)大化和優(yōu)化。（2）相對地位不同。在公司的經(jīng)營管理系統(tǒng)和勞動組織中，法定代表人是管理者和領(lǐng)導(dǎo)者；而勞動者是被管理者。（3）資格限制不同。公司法對法定代表人的主體資格規(guī)定了一些特別限制，而這些限制性規(guī)定不適用勞動者。（4）締結(jié)關(guān)系的依據(jù)和方式不同。法定代表人依據(jù)公司法和公司章程的規(guī)定產(chǎn)生，董事長由董事會選舉產(chǎn)生，經(jīng)理由董事會委任；在因股東人數(shù)較少或規(guī)模較小而不設(shè)董事會的有限責(zé)任公司，執(zhí)行董事由股東會委任。而勞動者與公司的勞動關(guān)系由勞動合同締結(jié)。所以，法定代表人的任免規(guī)則與勞動合同的訂立、終止、解除規(guī)則完全不同。（5）法律關(guān)系的屬性和內(nèi)容不同。法定代表人與公司之間是以經(jīng)營管理為內(nèi)容的委托關(guān)系，其職權(quán)職責(zé)由公司法和公司章程規(guī)定。而勞動者與公司的勞動關(guān)系，以勞動力使用為核心內(nèi)容，由勞動法、勞動合同、集體合同和公司勞動規(guī)章制度規(guī)定。
3 法定代表人在雇主代表中的特殊地位。法定代表人是民商法的概念，雇主代表是勞動法的概念。用人單位作為一種組織體，它對勞動者行使用人權(quán)利和履行用人義務(wù)的行為只能由一定的管理機(jī)構(gòu)和管理人員代表其實施。這種機(jī)構(gòu)和人員在境外勞動法中稱為雇主代表，在我國勞動法文獻(xiàn)中多稱為單位行政或企業(yè)行政。用人單位內(nèi)凡是其職權(quán)職責(zé)中含有對勞動者行使用人權(quán)利或履行用人義務(wù)之內(nèi)容高、中、低層管理者都屬于雇主代表。關(guān)于公司經(jīng)營管理系統(tǒng)中的高層管理者，我國《公司法》規(guī)定有三種，即董事、監(jiān)事和高級管理人員（只限于公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人、上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員）。基于雇主代表的多層次性，對于勞動者與用人單位分界而言，雇主代表是歸屬于勞動者還是歸屬于用人單位，就成為一個特殊問題。對不同層次的雇主代表可分為兩類：一類兼有雇主代表和勞動者雙重身份，即相對其被管理者是雇主代表，而相對其上級則是勞動者，對這類人員可歸屬于用人單位相對人即勞動者范圍；另一類只具有雇主代表身份，應(yīng)當(dāng)只歸屬于用人單位。其中的疑難問題在于，包括董事、監(jiān)事和高級管理人員在內(nèi)的高層管理者，是全部歸屬于用人單位或勞動者，還是一部分歸屬于勞動者而另一部分歸屬于用人單位，這在我國現(xiàn)行立法中沒有明確規(guī)定。
在多層次雇主代表中，法定代表人具有特殊地位。主要表現(xiàn)在：（1）在公司經(jīng)營管理系統(tǒng)中，法定代表人處于頂層地位，是最高地位的雇主代表，而其他雇主代表兼有被管理者身份。尤其在實行單一法定代表人制的我國，法定代表人具有唯一性。（2）較之其他雇主代表，法定代表人與投資者的利益聯(lián)系最為緊密，甚至二者利益重合（如法定代表人是獨(dú)資股東或控股股東）。（3）法定代表人須在公司章程中規(guī)定，并經(jīng)法人登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記，而其他雇主代表元需如此。
綜上可見，無論是從勞動關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)志，還是從法定代表人的法律地位而言，法定代表人與公司不具有勞動關(guān)系，不屬于公司的勞動者。
三、關(guān)于法定代表人與公司有無勞動關(guān)系的特別說明
在我國，國有企業(yè)勞動制度改革中為實行全員勞動合同制，曾要求廠長、經(jīng)理也簽訂勞動合同；并且，法定代表人還享有工作薪酬和社會保險待遇。據(jù)此可否認(rèn)為法定代表人與公司也有勞動關(guān)系呢？對此需要作如下特別說明：
?。ㄒ唬﹦诓堪l(fā)[1994]360號和勞部發(fā)[1995]202號文件并未表明法定代表人與任職單位之間有勞動關(guān)系
在國有企業(yè)全面推行勞動合同制背景下，原勞動部辦公廳《關(guān)于全面實行勞動合同制的通知》（勞部發(fā)[1994]360號）和原勞動部《實施<勞動法>中有關(guān)勞動合同問題的解答》（勞部發(fā)[1995]202號）規(guī)定，廠長、經(jīng)理是由其上級部門聘任（委任）的，應(yīng)與聘任（委任）部門簽訂勞動合同；實行公司制的企業(yè)廠長、經(jīng)理和有關(guān)經(jīng)營管理人員，應(yīng)根據(jù)《公司法》中有關(guān)經(jīng)理和經(jīng)營管理人員的規(guī)定與董事會簽訂勞動合同?？梢?，在未實行公司制的國有企業(yè)，廠長、經(jīng)理是受政府部門聘任（委任）的法定代表人，其與政府部門簽訂勞動合同，只表明其與政府部門有勞動關(guān)系，這是一種以作為國家所有者的政府為雇主、但又不同于公務(wù)員的特殊勞動關(guān)系。而在實行公司制的企業(yè)，按照當(dāng)時適用的《公司法》（1993年）的規(guī)定，經(jīng)理不再是法定代表人，其與董事會簽訂勞動合同，這才是與公司的勞動關(guān)系。因此，并不能由這兩個文件的規(guī)定推論出法定代表人與公司有勞動關(guān)系。
（二）法定代表人薪酬的屬性不同于勞動報酬
根據(jù)《公司法》的規(guī)定，法定代表人可以從公司領(lǐng)取薪酬。此種薪酬是否可定性為勞動法中的勞動報酬，則存在疑問。我們認(rèn)為，法定代表人薪酬實際上是委托人（投資者）給予受托人（法定代表人）的委托經(jīng)營的報酬，既不同于投資者的投資收益，也不同于勞動者的勞動報酬。其與勞動報酬的區(qū)別在于：（1）勞動報酬由勞動合同約定，法定代表人薪酬則由股東會決定。（2）勞動報酬所對應(yīng)的是作為一般意義上勞動力支出的勞動；法定代表人薪酬所對應(yīng)的則是法定代表人的經(jīng)營活動，其中雖然也含有一般意義上的勞動力支出，但對薪酬有決定意義的因素不是勞動力支出的量，而是整個企業(yè)的經(jīng)營效益。（3）勞動報酬作為勞動力再生產(chǎn)的費(fèi)用，不含有勞動者對企業(yè)利潤的分享；法定代表人薪酬作為經(jīng)營活動的收入，最有意義的是利潤而不是勞動力再生產(chǎn)費(fèi)用，其所反映的主要是經(jīng)營管理者與投資者的利潤分享和風(fēng)險分擔(dān)關(guān)系。（4）勞動報酬由于是勞動力支出的補(bǔ)償和勞動力再生產(chǎn)的費(fèi)用，故一般以月度作為計算和支付的時間單位；法定代表人薪酬則以財務(wù)年度作為計算的時間單位，且以按年度支付為主。
?。ㄈ┎荒苡煞ǘù砣舜嬖谏鐣ｋU關(guān)系即認(rèn)為其構(gòu)成勞動關(guān)系
根據(jù)《勞動法》（1994年）的規(guī)定，社會保險法是勞動法體系的組成部分；而根據(jù)我國社會保障制度改革的目標(biāo)模式，社會保險法是社會保障法體系的組成部分。我國社會保險制度正處在由作為勞動法體系組成部分向作為社會保障法體系組成部分轉(zhuǎn)化的階段。在前者，社會保險仍具有勞動保險的屬性，社會保險關(guān)系以勞動關(guān)系為前提，即有勞動關(guān)系者才享有社會保險待遇；在后者，社會保險關(guān)系不以有勞動關(guān)系為前提，居民無論是否就業(yè)、是否有勞動關(guān)系、是否屬于勞動法意義上的勞動者，都為社會保險所覆蓋。我國的社會保險制度改革的實踐已突破勞動保險的局限，并以惠及全體居民為方向。按照現(xiàn)階段法律和政策的規(guī)定，社會保險的覆蓋范圍已突破勞動關(guān)系的
外延，如個體經(jīng)營者、企業(yè)主、自由職業(yè)者、元業(yè)者等雖然不是勞動關(guān)系中的勞動者，也要求建立社會保險關(guān)系?？梢姡瑒趧雨P(guān)系當(dāng)事人與社會保險關(guān)系當(dāng)事人并不等同，有勞動關(guān)系者應(yīng)當(dāng)建立社會保險關(guān)系，但有社會保險關(guān)系者未必是勞動關(guān)系中的勞動者。所以，既不能因法定代表人不是勞動者而排斥其享受社會保險待遇，也不能因法定代表人享有社會保險待遇就推論其與公司有勞動關(guān)系。
五、對上述案例處理和相關(guān)立法的建議
（一）對案例處理的建議
由于現(xiàn)行立法和司法解釋對法定代表人與公司有無勞動關(guān)系的問題沒有明確規(guī)定，對于上述案例只宜依據(jù)認(rèn)定勞動關(guān)系和界定勞動者與用人單位的法理來定性。依據(jù)上述法定代表人與公司沒有勞動關(guān)系的理論判斷，對上述案例宜作如下定性和處理：一方面，由于法定代表人在公司中不屬于勞動者，其與公司的爭議不屬于勞動爭議，故不應(yīng)當(dāng)適用勞動法。另一方面，根據(jù)《公司法》的規(guī)定，法定代表人與任職公司的爭議是委托經(jīng)營關(guān)系中的經(jīng)營薪酬債權(quán)爭議，應(yīng)當(dāng)依據(jù)公司法等民商事法律法規(guī)的規(guī)定來處理。
案例1中的原告和被告法定代表人同為郭某，會使當(dāng)事人雙方的意思表示發(fā)生混同，不僅影響被告的獨(dú)立人格和真實意思表示，而且不利于被告合法權(quán)益的保護(hù)。根據(jù)《公司法》（1993年）第59條的規(guī)定，董事應(yīng)當(dāng)遵守公司章程，忠實履行職務(wù)，維護(hù)公司利益，不得利用在公司的地位和職權(quán)為自己謀取私利。而郭某的行為則有“利用在公司的地位和職權(quán)為自己謀取私利”的嫌疑。因此，法院對于郭某的起訴應(yīng)予駁回。
案例2中，董事長王某和總經(jīng)理劉某分別與B公司的薪酬爭議及其調(diào)解協(xié)議，均有“虛構(gòu)債務(wù)或者承認(rèn)不真實的債務(wù)”的嫌疑。根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》（2006年）第33條和第34條的規(guī)定，涉及債務(wù)人財產(chǎn)的虛構(gòu)債務(wù)或者承認(rèn)不真實的債務(wù)的行為無效，對因此而取得的債務(wù)人的財產(chǎn)，管理人有權(quán)追回。如果經(jīng)查實，確屬虛構(gòu)債務(wù)或承認(rèn)不真實債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)按照該規(guī)定處理。
案例3中，由于風(fēng)某與C公司沒有勞動關(guān)系，所拖欠的董事長薪酬不屬于勞動法中的勞動報酬。故不存在《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》第3條所規(guī)定的，在全額支付工資報酬外“加發(fā)相當(dāng)于工資報酬之25％的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金”的規(guī)定。C公司應(yīng)當(dāng)根據(jù)股東大會關(guān)于董事長薪酬的決議，向鳳某支付拖欠的薪酬，并支付拖欠期間的利息。
（二）相關(guān)立法建議
鑒于上述案例所暴露的問題及原因，立法應(yīng)當(dāng)明確勞動關(guān)系、勞動者和用人單位等基本概念的內(nèi)涵和外延。其要點在于：（1）根據(jù)勞動關(guān)系的法理內(nèi)涵給勞動關(guān)系作出法律定義，并在其中突出勞動關(guān)系的組織從屬性，以此作為認(rèn)定勞動關(guān)系的核心標(biāo)志。（2）界定用人單位和勞動者的范圍，尤其是對包括法定代表人在內(nèi)的雇主代表是歸屬于用人單位或勞動者的問題作出明確規(guī)定。
作者單位：湖南大學(xué)法學(xué)院
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