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案例

　　我們公司有個(gè)大齡員工，今年61歲，5年前經(jīng)熟人介紹入職，由于超過(guò)社保購(gòu)買(mǎi)年齡范圍，故公司沒(méi)有為其購(gòu)買(mǎi)社保。今年5月中旬該員工值班期間突然昏迷，入院后主治醫(yī)生說(shuō)是腦梗，要做手術(shù)，需要一筆大費(fèi)用。　　

　　公司領(lǐng)導(dǎo)在第一時(shí)間去慰問(wèn)家屬，但家屬卻表示，雖然他已經(jīng)超過(guò)退休年齡，但是公司簽的是勞動(dòng)合同，就應(yīng)該買(mǎi)保險(xiǎn)，所以要求公司補(bǔ)繳社保和全額支付醫(yī)藥費(fèi)用，還要按工傷進(jìn)行賠償，如果癱瘓，公司要負(fù)責(zé)養(yǎng)老。　　

　　我想咨詢(xún)的問(wèn)題是：第一，聘用退休年齡的員工，該簽什么合同，要不要購(gòu)買(mǎi)社保？第二，這個(gè)員工的醫(yī)藥費(fèi)是否該由公司全額支付？第三，如果員工走工傷程序，有沒(méi)有辦法能夠給公司減少賠償金？第四，如果員工真的癱瘓了，公司是否真的需要終身護(hù)理員工？

牛人分析

　　如果我們對(duì)退休返聘的勞動(dòng)者進(jìn)行分類(lèi)的話(huà)，按是否享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇為標(biāo)準(zhǔn)，可以分為兩類(lèi)：一類(lèi)是享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的勞動(dòng)者，另一類(lèi)是沒(méi)有享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的勞動(dòng)者。

　　那么，這兩類(lèi)勞動(dòng)者與用人單位的關(guān)系，應(yīng)如何認(rèn)定呢？

一、已享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的。

　　對(duì)于退休返聘中享受了基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的勞動(dòng)者與單位的關(guān)系，在實(shí)務(wù)中的認(rèn)識(shí)是比較統(tǒng)一的，他們之間建立的不是勞動(dòng)關(guān)系，而是勞務(wù)關(guān)系。

法條鏈接：

　　勞動(dòng)部《關(guān)于實(shí)行勞動(dòng)合同制度若干問(wèn)題的通知》

　　13．已享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的離退休人員被再次聘用時(shí)，用人單位應(yīng)與其簽訂書(shū)面協(xié)議，明確聘用期內(nèi)的工作內(nèi)容、報(bào)酬、醫(yī)療、勞保待遇等權(quán)利和義務(wù)。

　　勞動(dòng)部辦公廳《對(duì)<關(guān)于實(shí)行勞動(dòng)合同制若干問(wèn)題的請(qǐng)示>的復(fù)函》

　　對(duì)被再次聘用的已享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的離退休人員，根據(jù)勞動(dòng)部《關(guān)于實(shí)行勞動(dòng)合同制度若干問(wèn)題的通知》（勞部發(fā)〔1996〕354號(hào)）第13條的規(guī)定，其聘用協(xié)議可以明確工作內(nèi)容、報(bào)酬、醫(yī)療、勞動(dòng)保護(hù)待遇等權(quán)利、義務(wù)。離退休人員與用人單位應(yīng)當(dāng)按照聘用協(xié)議的約定履行義務(wù)，聘用協(xié)議約定提前解除書(shū)面協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)按照雙方約定辦理，未約定的，應(yīng)當(dāng)協(xié)商解決。離退休人員聘用協(xié)議的解除不能依據(jù)《勞動(dòng)法》第28條執(zhí)行。

　　《勞動(dòng)法》第二十八條　用人單位依據(jù)本法第二十四條、第二十六條、第二十七條的規(guī)定解除勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)依照國(guó)家有關(guān)規(guī)定給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償

解說(shuō)：

從上述規(guī)定中可以看出來(lái)，1、被再次聘用的已享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的退休人員，在返聘期間，跟用人單位簽訂的是聘用協(xié)議，不是勞動(dòng)合同。2、明確聘用協(xié)議的解除不適用《勞動(dòng)法》第28條，無(wú)須支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

法條鏈接：

　　最高人民法院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄈ?/section>

　　第七條用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭(zhēng)議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理。

解說(shuō)：

　　司法解釋三的規(guī)定更明確了，這類(lèi)人員與單位的關(guān)系是勞務(wù)關(guān)系。

風(fēng)險(xiǎn)提示：

　　既然是勞務(wù)關(guān)系，就不存在著工傷，單位就不用承擔(dān)工傷賠償責(zé)任，因?yàn)楣那疤嵋欢ㄊ谴嬖趧趧?dòng)關(guān)系。

　　但是，不是說(shuō)不存在著工傷就沒(méi)法律風(fēng)險(xiǎn)了。

　　如果他們是在雇傭活動(dòng)中受傷的，那么，雇主，也就是單位，還是要承擔(dān)賠償責(zé)任的。

法條鏈接：

　　最高人民法院《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》

　　第十一條雇員在從事雇傭活動(dòng)中遭受人身?yè)p害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

防范措施：

　　單位為退休返聘人員購(gòu)買(mǎi)雇主責(zé)任險(xiǎn)。

鄭重提醒：

　　不要購(gòu)買(mǎi)錯(cuò)了，購(gòu)買(mǎi)成人身意外險(xiǎn)。

區(qū)別：

　　雇主責(zé)任險(xiǎn)的受益人是單位，人身意外險(xiǎn)的受益人是員工或近親屬。

　　在雇主責(zé)任險(xiǎn)中，保險(xiǎn)公司的賠付是代替雇主履行了應(yīng)盡的賠償責(zé)任的一部或全部，所以，雇主是可以在賠償額度內(nèi)減輕或免除其賠償責(zé)任。

　　在人身意外險(xiǎn)中，保險(xiǎn)公司的賠付并不能免除或減少雇主對(duì)員工應(yīng)盡的賠償責(zé)任。也就是說(shuō)，從法律上講，得到人身意外險(xiǎn)賠付的員工仍可向雇主主張要求賠償?shù)臋?quán)利。

新的問(wèn)題：

　　如果不是在從事雇傭活動(dòng)中受傷，而是在從事雇傭活動(dòng)中因自身身體機(jī)能而生病，雇主還要擔(dān)責(zé)嗎？

解答：

　　雇主需要給予適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)補(bǔ)償，雇主雖然對(duì)雇員的生病沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，但雇主是雇傭活動(dòng)的受益人，所以其應(yīng)承擔(dān)一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償責(zé)任。

法條鏈接：

　　最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國(guó)民法通則>若干問(wèn)題的意見(jiàn)》

　　157.當(dāng)事人對(duì)造成損害均無(wú)過(guò)錯(cuò)，但一方是在為對(duì)方的利益或者共同的利益進(jìn)行活動(dòng)的過(guò)程中受到損害的，可以責(zé)令對(duì)方或者受益人給予一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

防范措施：

　　單位為退休返聘人員購(gòu)買(mǎi)疾病保險(xiǎn)。

二、沒(méi)有享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的。

　　對(duì)于退休返聘中沒(méi)有享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的勞動(dòng)者與單位的關(guān)系，在實(shí)務(wù)中的認(rèn)識(shí)就有分歧了。

　　第一種觀點(diǎn)認(rèn)為是勞動(dòng)關(guān)系。

典型案例：

　　在鐵嶺縣人民法院“（2013）鐵縣民三初字第00220號(hào)”確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系一案中，一審判決如此論述：

　　牛永珍雖然已經(jīng)達(dá)到法定退休年齡，但我國(guó)《勞動(dòng)法》只有禁止使用童工的規(guī)定,對(duì)于超過(guò)退休年齡仍然從事勞動(dòng)的人員，法律未作禁止性的規(guī)定。故不違反法律禁止性規(guī)定的有勞動(dòng)能力的人員，均能成為勞動(dòng)關(guān)系中的勞動(dòng)者。牛永珍在本案中符合勞動(dòng)者的主體資格，能構(gòu)成勞動(dòng)法律關(guān)系的主體。牛永珍到被告公司工作，接受被告公司的管理，從事被告公司安排的有報(bào)酬的勞動(dòng)，遵守規(guī)章制度，牛永珍所提供的勞動(dòng)屬于被告公司的業(yè)務(wù)組成部分，而被告又具備用工主體資格，故原、被告之間存在事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系。

該觀點(diǎn)邏輯：

　　1、對(duì)達(dá)到法定退休年齡仍然從事勞動(dòng)的人員，法律未作出禁止性規(guī)定，即法律并不禁止超過(guò)退休年齡的勞動(dòng)者與用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系。

　　2、勞務(wù)關(guān)系與勞動(dòng)關(guān)系的界定應(yīng)以是否享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇為界限，享受的就是勞務(wù)關(guān)系，沒(méi)享受的就是勞動(dòng)關(guān)系。

　　3、最高法院的相關(guān)規(guī)定也說(shuō)明了超過(guò)法定退休年齡的農(nóng)民工，是可以認(rèn)定工傷的，據(jù)此就可以推理出，超過(guò)法定退休年齡的農(nóng)民工與單位之間是可以存在著勞動(dòng)關(guān)系的。

法條鏈接：

　　《勞動(dòng)合同法》第四十四條　有下列情形之一的，勞動(dòng)合同終止：（二）勞動(dòng)者開(kāi)始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的；

　　最高人民法院行政審判庭《關(guān)于超過(guò)法定退休年齡的進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民因工傷亡的，應(yīng)否適用<工傷保險(xiǎn)條例>請(qǐng)示的答復(fù)》。

　　用人單位聘用的超過(guò)法定退休年齡的務(wù)工農(nóng)民，在工作時(shí)間內(nèi)、因工作原因傷亡的，應(yīng)當(dāng)適用《工傷保險(xiǎn)條例》的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行工傷認(rèn)定?！　?/section>

解說(shuō)：

　　勞動(dòng)者如何才能享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇呢？根據(jù)相關(guān)規(guī)定，要符合2個(gè)條件，1、勞動(dòng)者已辦退休手續(xù)，2、個(gè)人繳費(fèi)年限累計(jì)滿(mǎn)15年。

　　第二種觀點(diǎn)認(rèn)為是勞務(wù)關(guān)系，這也是絕大多數(shù)地區(qū)司法實(shí)務(wù)的處理。

該觀點(diǎn)邏輯：

　　1、勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡，已失去我國(guó)法律規(guī)定的勞動(dòng)權(quán)利能力和行為能力，不具備簽訂勞動(dòng)合同的合法的主體資格，雙方的勞動(dòng)合同終止，故雙方之后建立的關(guān)系是勞務(wù)關(guān)系。

　　2、勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡了，單位是不能繳納社會(huì)保險(xiǎn)的，那實(shí)操中一方面讓單位不能繳納社會(huì)保險(xiǎn)，另一方面又要單位按勞動(dòng)關(guān)系來(lái)承擔(dān)責(zé)任，這個(gè)也不合適。

　　3、至于勞動(dòng)合同終止后，勞動(dòng)者還沒(méi)有享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的，如因單位未繳納社保且不能補(bǔ)辦的，單位要賠償勞動(dòng)者的損失。

法條鏈接：

《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第二十一條　勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡的，勞動(dòng)合同終止。

　　最高人民法院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄈ?/span>

　　第一條勞動(dòng)者以用人單位未為其辦理社會(huì)保險(xiǎn)手續(xù)，且社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)不能補(bǔ)辦導(dǎo)致其無(wú)法享受社會(huì)保險(xiǎn)待遇為由，要求用人單位賠償損失而發(fā)生爭(zhēng)議的，人民法院應(yīng)予受理。

提出問(wèn)題：

　　達(dá)到法定退休年齡、未享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的人員，其與單位的勞動(dòng)合同終止了，單位是否需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金？

解答：

　　在王恭玲與北京華都肉雞公司勞動(dòng)爭(zhēng)議案件中，北京市昌平區(qū)人民法院曾這樣

判決：

　　達(dá)到法定退休年齡的勞動(dòng)者開(kāi)始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的，用人單位無(wú)須支付勞動(dòng)合同終止的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償；對(duì)于不能享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的勞動(dòng)者，用人單位在終止勞動(dòng)關(guān)系時(shí)，應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

　　但是，該案件在二審審理中，被北京市一中院改判了，其判詞如此表述：

　　經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金是否應(yīng)支付，應(yīng)有明確的法律依據(jù)。王恭玲于2013年1月19日年滿(mǎn)五十周歲，達(dá)到法定退休年齡，故王恭玲與華都肉雞公司之間的勞動(dòng)關(guān)系終止?！秳趧?dòng)合同法》及相關(guān)法律法規(guī)并沒(méi)有明確的規(guī)定，達(dá)到法定退休年齡不能享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的勞動(dòng)者，用人單位在終止勞動(dòng)關(guān)系時(shí)應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。因此，本案中，王恭玲要求北京華都肉雞公司支付終止勞動(dòng)關(guān)系經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的請(qǐng)求，沒(méi)有法律依據(jù)，本院依法不予支持。

　　在廣東，這種情況更明確，單位可以不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

法條鏈接：

　　廣東省勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)《關(guān)于達(dá)到法定退休年齡未享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的人員經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償問(wèn)題的復(fù)函》。

　　根據(jù)《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第二十一條的規(guī)定，勞動(dòng)者在用人單位達(dá)到法定退休年齡，其勞動(dòng)合同終止。現(xiàn)有法律法規(guī)均未規(guī)定勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡終止勞動(dòng)合同，用人單位需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。因此，在國(guó)家沒(méi)有新的規(guī)定前，用人單位與達(dá)到法定退休年齡而未享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的人員終止勞動(dòng)合同，可以不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

風(fēng)險(xiǎn)提示：

　　如認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系，請(qǐng)參照一的解析。

　　如認(rèn)定為勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)于單位來(lái)說(shuō)，退休返聘人員是單位的員工，單位就應(yīng)該為他們繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，不繳納的，則發(fā)生工傷以及員工生病，單位都需要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

　　單位實(shí)在是悲催啊，不是單位不想給員工繳納社會(huì)保險(xiǎn)，實(shí)在是繳納不進(jìn)去啊，非不愿啊，實(shí)不能也。

　　所以，勞務(wù)關(guān)系都要購(gòu)買(mǎi)雇主責(zé)任險(xiǎn)和疾病保險(xiǎn)了，勞動(dòng)關(guān)系還不購(gòu)買(mǎi)，那冼律師也只能呵呵了。

三、回答本篇打卡的問(wèn)題。

　　上面寫(xiě)了那么多文字，其實(shí)是希望大家在學(xué)習(xí)中，能知其然，更要知其所以然。下面簡(jiǎn)單解答一下題主的問(wèn)題。

1、聘用退休年齡的員工，該簽什么合同，要不要購(gòu)買(mǎi)社保？

　　答：社保不是你想買(mǎi)，想買(mǎi)就能買(mǎi)，系統(tǒng)讓你繳不進(jìn)，想買(mǎi)也沒(méi)法。社保不是你想買(mǎi)，想買(mǎi)就能買(mǎi)，但是商業(yè)保險(xiǎn)啊，想買(mǎi)隨便買(mǎi)。

　　其實(shí)未享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的退休返聘員工跟單位的關(guān)系，不取決于怎么簽合同，而取決于所在地區(qū)的司法口徑。當(dāng)然，簽訂勞務(wù)合同，看上去很美，那就簽唄。

2、這個(gè)員工的醫(yī)藥費(fèi)是否該由公司全額支付？

　　答：如認(rèn)定該員工跟公司之間屬于勞動(dòng)關(guān)系的，則公司應(yīng)按照社保核準(zhǔn)報(bào)銷(xiāo)的金額承擔(dān)責(zé)任（因公司未給員工繳納醫(yī)療保險(xiǎn)，司法部門(mén)這個(gè)時(shí)候才不會(huì)理睬公司買(mǎi)不進(jìn)去）。

　　如認(rèn)定該員工跟公司之間屬于勞務(wù)關(guān)系的，員工的醫(yī)藥費(fèi)，公司需要給予適當(dāng)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

3、如果員工走工傷程序，有沒(méi)有辦法能夠給公司減少賠償金？

　　答：這個(gè)還是可以安心的，不論是勞動(dòng)關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系，員工的此種情形，都不屬于工傷，所以，員工走不了工傷程序。

4、如果員工真的癱瘓了，公司是否真的需要終身護(hù)理員工？

　　答：如果是勞務(wù)關(guān)系的，則護(hù)理費(fèi)參照醫(yī)療費(fèi)來(lái)處理，公司需要給予適當(dāng)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。但公司無(wú)須支付勞動(dòng)者生病期間的勞務(wù)報(bào)酬。

　　如果是勞動(dòng)關(guān)系的，則非因公負(fù)傷的護(hù)理費(fèi)，要求公司來(lái)承擔(dān)沒(méi)有法律依據(jù)，公司可無(wú)需理睬。但公司須支付醫(yī)療期的病假工資。

作者簡(jiǎn)介

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