一、股權(quán)變動和其生效要件
(一)股權(quán)的性質(zhì)
股權(quán)，又稱股東權(quán)(shareholder's rights),是指股東因出資而取得的、依法定或者公司章程的規(guī)則和程序參與事物并在公司中享受財產(chǎn)權(quán)益的、具有可轉(zhuǎn)讓性的權(quán)利。1
《 物權(quán)法》第二條的規(guī)定："因物的歸屬和利用而產(chǎn)生的民事關(guān)系，適用本法。本法所稱物，包括不動產(chǎn)和動產(chǎn)。法律規(guī)定權(quán)利作為物權(quán)客體的，依照其規(guī)定。本法所稱物權(quán)，是指權(quán)利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權(quán)利，包括所有權(quán)、用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)"。就股權(quán)的性質(zhì)股權(quán)而言，學(xué)界多有爭議，有的認(rèn)為是一種所有權(quán)2，有的認(rèn)為是一種債權(quán)，還有認(rèn)為是一種社員權(quán)3。筆者具體分析了股權(quán)的內(nèi)容，主要是以獲取經(jīng)濟利益為目的的權(quán)利，如股利分配請求權(quán)(第34條、第167條)、剩余財產(chǎn)分配請求權(quán)(第187條第二款)、新股認(rèn)購優(yōu)先權(quán)(第35條、第134條第四款)、股權(quán)收購請求權(quán)(第75條、第143條)、股份轉(zhuǎn)讓權(quán)(第72條、第138條)等，及以參與公司經(jīng)營為目的的權(quán)利，主要是表決權(quán)(第104條第一款)、代表訴訟提起權(quán)(第150條、第152條)、提案權(quán)(第98條)、質(zhì)詢權(quán)(第98條)、臨時股東大會召集請求權(quán)、臨時股東大會召集和主持權(quán)(第101條)。分析這些權(quán)利，參與經(jīng)營管理的權(quán)利都是圍繞獲取財產(chǎn)目的而設(shè)置的，即為獲取經(jīng)濟利益服務(wù)。所以，從本質(zhì)來看，股權(quán)仍是是一種財產(chǎn)權(quán)。從適應(yīng)現(xiàn)代經(jīng)濟社會的資金周轉(zhuǎn)需求看，分析股權(quán)的性質(zhì)，應(yīng)強調(diào)其所有權(quán)的性質(zhì)，它無疑符合物權(quán)法中的類物權(quán)。在現(xiàn)代經(jīng)濟生活中，公民的財產(chǎn)越來越多的以投資的形式出現(xiàn)，從而將其虛擬為股權(quán)的這種簡便形式，給人們帶來增值的同時，股權(quán)更突出的是她的流轉(zhuǎn)性和融資性。法律應(yīng)適應(yīng)社會客觀要求，鼓勵和加以有效規(guī)制和引導(dǎo)，故筆者認(rèn)為正確的界定股權(quán)的所有權(quán)說至為必要。同時，從我國目前有限的權(quán)利立法和法律實踐的角度看，處理股權(quán)變動的生效問題要有法可依，在我國只能適用物權(quán)法來處理股權(quán)的性質(zhì)才是最恰當(dāng)也是最貼切的。按股權(quán)的特點，就股權(quán)的變動要件看，也應(yīng)以動產(chǎn)物權(quán)變動的有關(guān)規(guī)定來比照適用。這一點已得到了國內(nèi)絕大部分學(xué)者的通認(rèn)，以下分析也將在這一前提下展開。
(二)股權(quán)變動的生效要件
股權(quán)變動在公司法領(lǐng)域，是指股權(quán)歸屬發(fā)生轉(zhuǎn)移的事實狀態(tài)。任何財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓需履行相應(yīng)的法律程序，股權(quán)這一財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓莫不能外。股權(quán)法律關(guān)系的變動首先需要當(dāng)事人之間的一種合意，即需要簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓的協(xié)議?！逗贤ā返?4規(guī)定，依法成立的合同，自合同成立時生效;法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。相關(guān)的法律中，證券法規(guī)定了上市公司的股票轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定的交易場所進行，對非上市股份有限公司的股票轉(zhuǎn)讓場所未作強制規(guī)定。相比而言，《公司法》做了較多相關(guān)規(guī)定?！豆痉ā返?30條規(guī)定，公司發(fā)行的股票，可以為記名的，也可以為無記名的。公司向發(fā)起人、法人發(fā)行的股票，應(yīng)當(dāng)為記名股票。并應(yīng)當(dāng)記載該發(fā)起人、法人的名稱或姓名，不得另立戶名或以代表人姓名記名?！豆痉ā?40條規(guī)定， 記名股票，由股東以背書方式或法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他方式轉(zhuǎn)讓;轉(zhuǎn)讓后由公司將受讓人的姓名或名稱及住所記載于股東名冊。《公司法》141條，無記名股票的轉(zhuǎn)讓，由股東將股票交付給受讓人后即發(fā)生轉(zhuǎn)讓的效力。看來，在市場經(jīng)濟條件下，多數(shù)合同應(yīng)當(dāng)采取成立生效主義的原則，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同亦是。
可見，對非上市股份有限公司的股票來說，其無法在依法設(shè)立的證券交易場所進行交易，只能通過私下個別的協(xié)議方式交付即可轉(zhuǎn)讓。再參照動產(chǎn)物權(quán)變動條件，無記名股權(quán)的轉(zhuǎn)讓只要當(dāng)事人達成合意，交付即可。而記名股票的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議本身的生效也不需要辦理特殊形式的法律登記手續(xù)，只要合意即可，也就是遵守一般合同生效的法定要件。但需注意，《公司法》140條有特別規(guī)定："轉(zhuǎn)讓后由公司將受讓人的姓名或名稱及住所記載于股東名冊。"這句表明，記名股票的完滿轉(zhuǎn)讓狀態(tài)應(yīng)該是不僅僅簡單反映在背書，還需反映于股東名冊。故此，結(jié)合物權(quán)法、合同法、公司法的規(guī)定，按邏輯思維順序，筆者得出以下分析結(jié)論：
1、股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同生效，尚未發(fā)生股權(quán)變動。即股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同生效的時間與股權(quán)轉(zhuǎn)讓的生效時間是兩個不同的概念。股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的生效，僅在轉(zhuǎn)讓方與受讓方之間產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系。合同生效，僅是股權(quán)變動的基礎(chǔ)法律關(guān)系。在以合同方式轉(zhuǎn)讓股權(quán)的場合，合同的成立、生效與股權(quán)變動的生效是兩種事實狀態(tài)，表現(xiàn)為不同的法律關(guān)系。
2、股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的簽訂和"由股東以背書方式或法
律、行政法規(guī)規(guī)定的其他方式轉(zhuǎn)讓"不是一回事，如果當(dāng)事人之間僅僅簽訂合同，而未依公司法規(guī)定背書，雙方僅僅成立了股權(quán)變動的基礎(chǔ)法律關(guān)系，這一關(guān)系使得雙方負(fù)擔(dān)起變動某一法律關(guān)系的義務(wù)，但尚未使其變?yōu)楝F(xiàn)實。從法學(xué)理論上講，這時的權(quán)利變動關(guān)系已經(jīng)設(shè)定，但尚未開始處分。(民法學(xué)負(fù)擔(dān)行為與處分行為理論)，所以沒有處分行為，怎么可能發(fā)生股權(quán)的變動。這種情況下，當(dāng)事人僅僅是一種股權(quán)變動的期待利益。
3、背書是最關(guān)鍵的，決定性的股東身份變更、股權(quán)變動的標(biāo)志。做出這一結(jié)論基于兩點：第一，從股票的性質(zhì)，我們知道他是證權(quán)證券，背書后被背書人就是股票的所有人，《公司法》第126條規(guī)定，公司的股份采取股票的形式。股票是公司簽發(fā)的證明股東所持股份的憑證。股票是證權(quán)證券。第二，從公司法法條陳述的語義邏輯和立法者的強調(diào)探求得知。《公司法》140條的特別規(guī)定："轉(zhuǎn)讓后由公司將受讓人的姓名或名稱及住所記載于股東名冊。"，并且強調(diào)"后"，而不是"轉(zhuǎn)讓時"或"轉(zhuǎn)讓中"等等其他表意詞，其主次分明。
如上所述，股權(quán)的變動不可能僅以一紙設(shè)定期待權(quán)的協(xié)議為標(biāo)志來劃分，合同行為僅是設(shè)定行為，它需要實實在在的處分行為。股權(quán)的轉(zhuǎn)讓類似于動產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓關(guān)系，需以合同的簽訂和物的實際交付為變動效力的完成。那么怎么體現(xiàn)交付呢?對記名股票而言，為背書概莫能外。背書使得合同當(dāng)事人之間的轉(zhuǎn)讓行為基本完成，在當(dāng)事人之間無疑具有決定股權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力。
如物權(quán)理論所言，物權(quán)行為是處分行為，在這里記名股票的背書行為即處分行為，背書交付是股權(quán)變動法律關(guān)系的基本完成，也是唯一的完成方式，4至此，類似于動產(chǎn)物權(quán)的公示公信力也基本產(chǎn)生。公司法規(guī)定背書即為轉(zhuǎn)讓的體現(xiàn)，可見如果合意達成，略去股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同這一環(huán)節(jié)，背書即為合意行為的體現(xiàn)，背書完了，也完成了股權(quán)轉(zhuǎn)讓的主要法律關(guān)系，而且因為背書后受讓人成為股票的持有人，所以股東身份有據(jù)可憑，其一定公示效力得以體現(xiàn)，所以不再是最狹隘的內(nèi)部法律關(guān)系，在純理論層面上，是有其公信力的。因為最起碼了解受讓人股東身份的其他第三人都不能否認(rèn)其股東身份。我們必須承認(rèn)股票是股東身份的法定憑證，只有這樣才能正確理解為什么新公司法規(guī)定"轉(zhuǎn)讓后"，再由公司進行股東名冊變更。注意這里用了一個"后"字，說明立法者認(rèn)為股票的背書已經(jīng)導(dǎo)致股權(quán)的轉(zhuǎn)讓了，在事實之"后"，所做的事情只能是對事實的完善，而不可能是對事實進行主體性的定性的關(guān)鍵的主要的環(huán)節(jié)了。
所以，當(dāng)受讓人合法正當(dāng)?shù)氖殖止善北砻鞴蓶|身份時，我們不能夠因為我們的習(xí)慣和主觀意愿，或某些一家之言而先入為主，睜著眼睛說瞎話，否定他的身份!既然不能睜著眼睛說瞎話，那作為新股東的受讓人已經(jīng)被驗明正身了，又為什么不愿肯定股權(quán)已經(jīng)發(fā)生了轉(zhuǎn)移呢?那么，請尊重邏輯，尊重事實，那就是股權(quán)轉(zhuǎn)讓已生效。它的生效條件就是背書，只有這樣的結(jié)論，從語言邏輯和事理邏輯兩方面才是完全符合公司法的立法意旨的。
當(dāng)然，往往在實踐有些不合法的法外現(xiàn)象，比如公司沒有發(fā)放股票，那么這怎么辦呢?我認(rèn)為這可以從協(xié)議來確定其內(nèi)部的真實轉(zhuǎn)讓關(guān)系，因為轉(zhuǎn)讓人沒有股票可供背書，所以只好取其次，簽訂協(xié)議以名心智，只要是真實的意思表示對法律關(guān)系的分析有益的，就應(yīng)確認(rèn)其效力，當(dāng)然這里只能明確雙方當(dāng)事人之間的真實法律關(guān)系，如果涉及第三人，還要以其他法律要件為必要。其中，公司方有過錯而致轉(zhuǎn)讓人遭受損失，轉(zhuǎn)讓人可以向公司追償。
4、"轉(zhuǎn)讓后由公司將受讓人的姓名或名稱及住所記載于股東名冊"，這是對抗要件。
接著上述分析，背書是否是股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的終結(jié)，是否導(dǎo)致無瑕疵的轉(zhuǎn)讓效力的產(chǎn)生?或者說背書后進行股權(quán)登記對股權(quán)轉(zhuǎn)讓是不是可有可無了?這些都是同一個問題。顯然，上述股權(quán)變動的生效，一個不可忽視的弱點是，他的內(nèi)部性。雖然我們也承認(rèn)，從純理論的層面看，它是公信力的，但這與實踐是完全不吻合的，沒有實際意義。因為背書僅僅是在轉(zhuǎn)讓人和受讓人之間發(fā)生，它自始至終具有封閉性和隱秘性。
比如現(xiàn)實中，當(dāng)事人先訂立轉(zhuǎn)讓協(xié)議，然后又依公司法的規(guī)定背書交付了記名股票，尚未進行股東名冊的變更，那么此時這一內(nèi)部法律關(guān)系的確立能否導(dǎo)致股東身份的轉(zhuǎn)移呢?剛才我們已經(jīng)回答，此時股權(quán)轉(zhuǎn)移已在當(dāng)事人之間生效，并在知曉這一事實的第三人那里產(chǎn)生公示效果。但這只是相對的，而不是絕對的。因為，對一個股權(quán)的公示而言，僅僅以股票本身體現(xiàn)出來的這種公示公信力和對抗力是不夠的。否則人類歷史長河中長期積累下來的商業(yè)登記制度就會不負(fù)責(zé)在了!現(xiàn)代公司規(guī)模龐大，股東也是頻繁變動且老死不相往來，除轉(zhuǎn)讓人以外的其他公司股東不可能人人認(rèn)識，事事躬親;現(xiàn)代商事交易也頻繁廣泛，不限地域，與公司進行交易的第三人不可能人人了解，事事細查。所以任何變動只能通過公司的共同簿冊反映于外，公示天下，方為絕對化。
從事物的發(fā)展邏輯看，記名股票之所以記名，有他記載的理由。股權(quán)的特殊性在于其無形性，它較之其他財產(chǎn)權(quán)而得天獨厚的就是他的流通性和團體增值性。為了維持股權(quán)的無形性存在，股權(quán)必須把自己的權(quán)利狀態(tài)昭示于天下，其權(quán)利變動概莫能外。僅憑私人之間的背書是難解眾惑的，新股東也難以參與公司經(jīng)營依法行使權(quán)利?？磥恚硶€是不能使得股權(quán)變動后受讓人的股權(quán)被公認(rèn)，遑論無可置疑的，百毒不侵的公信力。必須采取某種方式取信于眾，那就是公示。否則，就是不完全的帶有瑕疵的權(quán)利變動，對交易便捷和安全產(chǎn)生隱患。公司法沒有忘記這一點，股東名冊的變更登記是股權(quán)變動具有公信力和對抗力的另一個必要條件。
結(jié)論是，公司股東名冊的變更登記才是股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議產(chǎn)生完全的對抗力和公信力的最后要件，否則，其效力是相對的，僅在有限的內(nèi)部人之間產(chǎn)生公信力和對抗力。它會因為外部公眾的不知情而無法有效地行使權(quán)利，不能對抗善意第三人。
但仍需強調(diào)，股東名冊的變更是增強股權(quán)轉(zhuǎn)讓公信力的必要條件，也即對抗要件而非生效要件。股權(quán)轉(zhuǎn)讓的生效仍以背書為足。
5、對股份有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓而言，不宜以工商管理登記為股權(quán)變動公信力產(chǎn)生的必要條件，因為法無明文規(guī)定，不能苛求。原因有二，第一，工商登記歷來都是宣示性登記，而非設(shè)權(quán)性登記。第二，法無明文規(guī)定不登記。
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