繼《勞動合同法（修正案）》于去年7月1日實施后，近日人力資源和社會保障部發(fā)布《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》(簡稱《規(guī)定》)，已于今年3月1日起施行。《規(guī)定》對勞務(wù)派遣的適用范圍、“三性”崗位中輔助性崗位的確定程序、用工比例、員工退回、跨地區(qū)勞務(wù)派遣的社會保險等問題予以明確。這部新規(guī)對企業(yè)的人力資源管理模式和實務(wù)操作勢必產(chǎn)生重大影響，需要引起企業(yè)的高度關(guān)注。
本期法律視野專欄，我們跟您聊聊新規(guī)的重點條款以及在實務(wù)操作中應(yīng)注意的一些細(xì)節(jié)。
適用范圍“縮水”，機(jī)關(guān)事業(yè)單位不適用該《規(guī)定》
根據(jù)人社部就《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》有關(guān)問題答記者問的相關(guān)內(nèi)容，機(jī)關(guān)事業(yè)單位編制外用工問題將隨著改革不斷深化和法律的不斷完善逐步加以妥善解決，《規(guī)定》沒有將其使用勞務(wù)派遣用工納入適用范圍。下一步，政府部門將統(tǒng)籌考慮，協(xié)調(diào)推進(jìn)，逐步予以規(guī)范。
勞務(wù)派遣只能在“三性”崗位上實施，輔助性崗位由用工單位通過民主程序來確定
《規(guī)定》明確了用工單位只能在臨時性、輔助性或者替代性（即“三性”）的工作崗位上使用被派遣勞動者，同時規(guī)定“輔助性工作崗位”的確定程序，即由用工單位職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定，并在內(nèi)部公示（參見《規(guī)定》第三條第二款）。
鑒于此，建議相關(guān)客戶盡早根據(jù)上述規(guī)定，針對輔助性崗位的確認(rèn)事宜，履行法定民主程序。這個民主程序，如同《勞動合同法》第四條所規(guī)定的制定或修改規(guī)章制度的民主程序一樣。
勞務(wù)派遣用工比例不得超過10%
《規(guī)定》確認(rèn)了用工單位使用被派遣勞動者的最終比例為10% （參見《規(guī)定》第四條），確定用工總量比例的公式為：
用工單位使用被派遣勞動者人數(shù)÷(用工單位訂立勞動合同人數(shù)+用工單位使用被派遣勞動者人數(shù))
實務(wù)操作中，應(yīng)關(guān)注以下事項：
1. 如用工單位有非全日制用工形式的，非全日制用工人數(shù)應(yīng)計入“訂立勞動合同人數(shù)”。
2. 在集團(tuán)下屬分支機(jī)構(gòu)用工的情況下，如由當(dāng)?shù)刈庸荆ɑ蚍止荆┆毩⒑炗唲趧雍贤?，且有勞?wù)派遣用工形式的，則由子公司（或分公司）獨立計算用工比例；如分公司的人員與集團(tuán)總部簽訂勞動合同，則分公司的勞務(wù)派遣人數(shù)計入集團(tuán)總部的勞務(wù)派遣用工總數(shù)。
外企代表處、外國金融機(jī)構(gòu)駐華代表機(jī)構(gòu)等，不受“三性”和“比例”的限制
《規(guī)定》明確了外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)和外國金融機(jī)構(gòu)駐華代表機(jī)構(gòu)等使用被派遣勞動者的，以及船員用人單位以勞務(wù)派遣形式使用國際遠(yuǎn)洋海員的，不受臨時性、輔助性、替代性崗位和勞務(wù)派遣用工比例的限制（參見《規(guī)定》第二十五條）。需要說明的是，上述機(jī)構(gòu)只是不受“三性”、“用工比例”的限制，勞務(wù)派遣的其他法律規(guī)定，同樣適用于這些機(jī)構(gòu)。
勞務(wù)派遣單位應(yīng)簽訂2年以上的固定期限勞動合同
對于勞務(wù)派遣單位應(yīng)與被派遣員工簽訂哪種類型的勞動合同的問題，《規(guī)定》明確，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)依法與被派遣勞動者訂立2年以上的固定期限書面勞動合同?？紤]到勞務(wù)派遣只能在“三性”崗位上實施，因而勞務(wù)派遣單位簽訂2年以上的固定期限勞動合同與立法本意是相符的。
試用期的條形碼“單次有效”
《規(guī)定》第六條提到，勞務(wù)派遣單位可以依法與被派遣勞動者約定試用期。勞務(wù)派遣單位與同一被派遣勞動者只能約定一次試用期。
我們來回顧一下法律對試用期是如何規(guī)定的。勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。如果是以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，則不得約定試用期。
我們認(rèn)為，《規(guī)定》提到的“只能約定一次試用期”應(yīng)理解為基于同一勞動關(guān)系項下，如員工從A用工單位離職后再次被派遣到B用工單位入職（排除惡意規(guī)避法律的個案情況），應(yīng)允許勞務(wù)派遣單位再次約定試用期。
“勞動合同工”與“勞務(wù)派遣工”同工同酬
《規(guī)定》明確用工單位應(yīng)當(dāng)按照勞動合同法第六十二條規(guī)定向被派遣勞動者提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇，不得歧視被派遣勞動者（參見《規(guī)定》第九條）。
對于“同工同酬”的問題，不能簡單機(jī)械地理解為“相同的崗位，拿一樣的工資”。根據(jù)《勞動合同法》（修正案）第六十三條，用工單位應(yīng)當(dāng)按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。也就是說，用工單位首先要有相關(guān)的勞動報酬分配辦法，才能較好地處理“同工同酬”的問題。
降低用工比例，有兩年的“緩沖期”
針對用工比例的限制，《規(guī)定》明確了兩年的過渡期，要求用工單位制定整改方案在規(guī)定實施之日起兩年內(nèi)降至限定的比例（10%），在此之前不得新用被派遣勞動者。此外，用工單位還需將整改方案報當(dāng)?shù)厝松缇謧浒福▍⒁姟兑?guī)定》第二十八條）。
依據(jù)《規(guī)定》第三、四條的規(guī)定，用工單位應(yīng)對使用派遣人員的輔助性崗位以及用工比例進(jìn)行合規(guī)確認(rèn)。為進(jìn)一步指導(dǎo)用工單位如何將超比例的用工調(diào)整方案進(jìn)行政府報備，提高可操作性，近日北京市人社局發(fā)布《北京市勞務(wù)派遣用工情況備案工作通告》，明確相關(guān)內(nèi)容，要點如下：
1. 北京市行政區(qū)域內(nèi)勞務(wù)派遣用工數(shù)量超過用工總量10%以上的企業(yè)，應(yīng)當(dāng)將《超比例用工調(diào)整方案》報所在區(qū)縣人社局備案。
2. 客戶提交備案申請后，如經(jīng)人社局審查無問題，則人社局會在5個工作日內(nèi)出具備案回執(zhí)，并建立政府內(nèi)部的備案管理臺賬。
3. 備案截止時間為2014年8月31日。
對于勞務(wù)派遣單位應(yīng)與被派遣員工簽訂哪種類型的勞動合同的問題，《規(guī)定》明確，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)依法與被派遣勞動者訂立2年以上的固定期限書面勞動合同。
跨地區(qū)勞務(wù)派遣的社會保險
《規(guī)定》第十八條明確，勞務(wù)派遣單位跨地區(qū)派遣勞動者的，應(yīng)當(dāng)在用工單位所在地為被派遣勞動者參加社會保險，按照用工單位所在地的規(guī)定繳納社會保險費，被派遣勞動者按照國家規(guī)定享受社會保險待遇。
此舉背景在于少數(shù)企業(yè)存在“吃社保差”的情況，即為了降低成本，有意圖將員工社保放在“低費率”地區(qū)繳納，侵害了員工的合法權(quán)益?；谏鲜鲈颍兑?guī)定》明確在跨地區(qū)派遣勞動者的情況下，員工的社保繳納地點確定為“用工單位所在地”。
法律責(zé)任更加明確
《規(guī)定》提到如勞務(wù)派遣單位或用工單位違反《勞動合同法》有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，首先將由人社部門責(zé)令限期改正；如逾期不改正的，將以每名派遣人員5000元以上10000元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款（參見《規(guī)定》第二十條）。這就要求勞務(wù)派遣單位和用工單位都應(yīng)嚴(yán)格按照《勞動合同法》、《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》的規(guī)定履行各自的義務(wù)，維護(hù)員工的合法權(quán)益。
基于上述新規(guī)的規(guī)定，從實務(wù)操作角度，分享以下建議供參考：
1. 對于存在勞務(wù)派遣用工形式的企業(yè)，建議HR將新規(guī)的重點內(nèi)容向公司管理層做通報，做到新政從上至下被知曉。
2. 借此進(jìn)一步梳理目前的用工情況，包括勞動合同工（含非全日制用工）、勞務(wù)派遣工、勞務(wù)人員、實習(xí)人員、見習(xí)人員、借調(diào)人員、外包人員等。根據(jù)這些“大數(shù)據(jù)”，計算出目前企業(yè)的勞務(wù)派遣用工比例（不得超過10%）。如果比例超標(biāo)，應(yīng)按照當(dāng)?shù)卣叩囊舐男姓{(diào)整方案的備案手續(xù)。
3. 按照新規(guī)要求，啟動輔助性崗位的認(rèn)定程序（討論、協(xié)商、公示）。如公司的員工手冊等涉及員工切身利益的規(guī)章制度在2008年1月1日《勞動合同法》施行后有修改的，應(yīng)同樣履行《勞動合同法》第四條規(guī)定的民主程序。
4. 在自身企業(yè)對用工方式進(jìn)行合規(guī)調(diào)整的同時，也要考慮關(guān)注同行業(yè)的一些做法，為企業(yè)的進(jìn)一步發(fā)展，借鑒有益的實操經(jīng)驗。
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