成都市李某被控惡意拖欠手機費涉嫌詐騙案
(四川刑事辯護(hù)專家律師魏東博士主辦)
[案件事實]
犯罪嫌疑人李某,分別于1999年7月29日、9月15日兩次冒用"陳雪"的身份證在成都市移動通信公司登記入網(wǎng),購得兩個手機供自己使用,至2001年2月28日案發(fā)時止,共拖欠手機費9256元;2001年3月7日,成都市移動通信公司向李某收取24700余元通話費和滯納金等費用.李某因涉嫌詐騙罪而由成都市公安局立案偵查,隨后李某被刑事拘留、逮捕,被羈押近6個月后,于審查起訴階段被取保候?qū)?最終于2001年10月25日由成都市青陽區(qū)人民檢察院作出不起訴決定.
[律師意見書]
律師意見書
成都市青羊區(qū)人民檢察院: 四川XX律師事務(wù)所接受犯罪嫌疑人李某親屬的委托，指派魏東律師擔(dān)任涉嫌詐騙犯罪的嫌疑人李某的辯護(hù)人。本辯護(hù)人通過依法會見犯罪嫌疑人、了解具體案情和開展調(diào)查取證，認(rèn)為：根據(jù)我國有關(guān)法律規(guī)定和有關(guān)司法解釋，犯罪嫌疑人李某的行為不構(gòu)成犯罪。建議公訴機關(guān)依法作出不起訴決定，立即釋放犯罪嫌疑人李某。特依法對此提出以下意見：
一、李某借用他人身份證并以他人名義辦理移動通訊登記入網(wǎng)手續(xù)，拖欠移動電話通話費9256.10元的行為，屬于民事欺詐違法行為，只應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事違約責(zé)任，但李某的民事違約行為并不構(gòu)成合同詐騙罪。 移動電話用戶在移動通訊公司辦理移動電話登記入網(wǎng)手續(xù)并使用移動電話，在性質(zhì)上是用戶與移動通訊公司之間的民事合同行為，應(yīng)當(dāng)適用我國民法通則和合同法進(jìn)行調(diào)整。作為合同一方的移動電話用戶有使用移動電話的權(quán)利，同時承擔(dān)依約交納移動電話通話費的義務(wù)；而作為合同另一方的移動通訊公司有依約收取移動電話通話費的權(quán)利，同時承擔(dān)依約提供移動電話通訊服務(wù)的義務(wù)。如果合同一方有違約行為，另一方均有權(quán)要求對方承擔(dān)違約責(zé)任。例如，如果移動通訊公司違約，則移動電話用戶有權(quán)向移動通訊公司索賠；如果移動電話用戶違約，則移動通訊公司有權(quán)向移動電話用戶收取滯納金，等等。這是一個常識性的問題，在實踐中也是這樣操作的，這一點可以從以下幾個方面的“稱謂”、“法律術(shù)語”和“法律文件”來證明：
1、移動電話用戶在辦理移動電話通訊入網(wǎng)手續(xù)時，必須同移動通訊公司簽定“移動電話使用合同”，并且由移動通訊公司編排“合同號”。這里的法律文件“移動電話使用合同”與“合同號”，是確定合同雙方權(quán)利義務(wù)的法律根據(jù)。
2、作為合同雙方的“移動通訊公司”和“用戶”，是民事行為上的平等主體，雙方的權(quán)利義務(wù)對等，合同雙方的糾紛是平等主體之間的民事糾紛，只能依照合同約定以及民法通則和合同法來解決。
3、在移動電話用戶向移動通訊公司交納移動電話通話費或者滯納金時，移動通訊公司必須向該用戶開具移動電話通話費發(fā)票，該發(fā)票上必須載明“合同號”。這里的“合同”與“合同號”，是證明雙方具有合同關(guān)系的法律依據(jù)。
犯罪嫌疑人李某讓其姐于1999年7月29日、1999年9月15日，用陳雪的身份證分兩次在成都市移動通訊公司辦理移動電話通訊登記入網(wǎng)手續(xù)（手機號分別為1360800233X、1360806711X），證明事實上李某與成都市移動通訊公司之間成立了合同關(guān)系。但在合同行為中，李某具有欺詐行為（主體不真實）和違約行為（未能及時交納移動電話通話費），因此李某應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。在公安機關(guān)傳訊李某后，李某認(rèn)識態(tài)度好，承認(rèn)自己使用了上述兩個手機號，并且于2001年3月7日向成都市移動通訊公司交納了全部欠費和滯納金共23807.27元，（其中10157.3元由成都市公安局經(jīng)濟(jì)犯罪偵查處扣押，見“成都市公安局扣押物品清單01011”）。這時，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為李某全面履行了合同義務(wù)和全面承擔(dān)了違約責(zé)任，而不應(yīng)當(dāng)再對李某追究其他責(zé)任。
李某的合同民事欺詐行為，造成欠交成都市移動通訊公司的移動電話通話費9256.1元，并不構(gòu)成合同詐騙罪。因為，根據(jù)我國現(xiàn)行刑法第224條的規(guī)定，行為人在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當(dāng)事人財物，必須是達(dá)到“數(shù)額較大”的，才能構(gòu)成合同詐騙罪。而根據(jù)四川省高級人民法院《關(guān)于審理破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪案件適用法律若干問題的意見》第36條之規(guī)定：“刑法第224條規(guī)定的合同詐騙罪中的‘數(shù)額較大’，以1萬元以上為標(biāo)準(zhǔn)。詐騙數(shù)額應(yīng)以行為人實際騙取的數(shù)額認(rèn)定。”據(jù)此，李某的合同欺詐行為造成欠費9256.10元，尚不足“數(shù)額較大”，因此其行為僅屬于一般的違反合同法的性質(zhì)，而不屬于犯罪性質(zhì)，不能認(rèn)定為犯罪。
二、李某的合同民事欺詐違約行為也不構(gòu)成詐騙罪。
成都市公安局的“起訴意見書”[成公訴字（2001）149號]認(rèn)定李某涉嫌詐騙罪，屬于定性不準(zhǔn)，適用法律不當(dāng)。
（一）最高人民法院《關(guān)于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第9條的解釋“以虛假、冒用的身份證辦理入網(wǎng)手續(xù)并使用移動電話，造成電信資費損失數(shù)額較大的，依照刑法第266條的規(guī)定，以詐騙罪定罪處罰。”這一條司法解釋違反了刑法第224條和第266條的規(guī)定，混淆了合同詐騙罪與普通詐騙罪的界限，與刑法的整體規(guī)定相抵觸，因此是錯誤解釋、違法解釋、越權(quán)解釋，不能適用這一條司法解釋的規(guī)定。
如前所述，李某是在與成都市移動通訊公司之間的合同行為中進(jìn)行民事欺詐行為的，只應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事合同欺詐和違約的法律責(zé)任，而不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。退一萬步講，即使李某的這種合同欺詐行為構(gòu)成犯罪，也只可能涉嫌構(gòu)成刑法第224條規(guī)定的合同詐騙罪，而不應(yīng)當(dāng)對之認(rèn)定為構(gòu)成刑法第266條規(guī)定的詐騙罪。但正如上文所述，根據(jù)刑法第224條和四川省有關(guān)司法機關(guān)的解釋之規(guī)定，李某的合同民事欺詐行為不能構(gòu)成合同詐騙罪。鑒于刑法是國家的基本法，具有更高的法律效力，因此應(yīng)當(dāng)適用刑法第224條之規(guī)定，而排除適用上述最高人民法院司法解釋第9條之規(guī)定。
（二）再退一萬步講，即使適用最高人民法院《關(guān)于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第9條、第10條的規(guī)定，李某的行為也不能構(gòu)成犯罪。
該解釋第9條規(guī)定，“以虛假、冒用的身份證辦理入網(wǎng)手續(xù)并使用移動電話，造成電信資費損失數(shù)額較大的，依照刑法第266條的規(guī)定，以詐騙罪定罪處罰。”這說明，只有在造成“電信資費損失數(shù)額”較大的情況下，才能對行為人定詐騙罪。但李某的行為造成的“電信資費損失數(shù)額”并沒有達(dá)到較大的法定標(biāo)準(zhǔn)，因為該司法解釋第10條明確規(guī)定：“本解釋所稱‘電信資費損失數(shù)額’，是指以行為人非法經(jīng)營國際電信業(yè)務(wù)或者涉港澳臺電信業(yè)務(wù)的總時長（分鐘數(shù)）乘以在合法電信業(yè)務(wù)中我國應(yīng)當(dāng)?shù)玫降拿糠昼妵H結(jié)算價格所得的數(shù)額。”這種規(guī)定是硬性的、明確的法律規(guī)定，根據(jù)我國刑法所明確規(guī)定的罪刑法定原則，對行為人的行為是否構(gòu)成犯罪的定性必須嚴(yán)格按照法律法規(guī)和司法解釋的明確規(guī)定來確定。對照上述法律規(guī)定和司法解釋的規(guī)定來看李某的行為，仍然不能對李某定詐騙罪。理由是：
1、李某沒有“非法經(jīng)營”國際電信業(yè)務(wù)或者涉港澳臺電信業(yè)務(wù)的行為，而只有使用上述手機號“打”過涉港長途電話的行為。“打電話”只是一種消費行為，并不是一種“非法經(jīng)營”行為，二者具有本質(zhì)的區(qū)別。既然如此，李艷使用上述手機號打涉港電話和國內(nèi)電話（但李某從沒有打過國際長途電話），即使欠費，但這種欠費也不屬于“電信資費損失數(shù)額”，不能以李某的欠費數(shù)額作為認(rèn)定李某是否構(gòu)成上述司法解釋所規(guī)定的詐騙罪的數(shù)額依據(jù)。可見，李某的行為沒有造成上述司法解釋所明確規(guī)定的為構(gòu)成詐騙罪必要要件的“電信資費損失數(shù)額”較大的結(jié)果，當(dāng)然不能構(gòu)成上述司法解釋所規(guī)定的詐騙罪。
2、李某僅使用上述移動電話打過為數(shù)很少的幾次涉港電話，涉及電信資費數(shù)額不過幾百元，而根據(jù)四川省高級人民法院、四川省人民檢察院、四川省公安廳《關(guān)于我省詐騙、搶奪罪數(shù)額執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)的通知》第1條的規(guī)定，“個人詐騙公私財物‘數(shù)額較大’以2000元為標(biāo)準(zhǔn)”，顯然李某的行為沒有達(dá)到構(gòu)成詐騙罪所要求的“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)，因而也不能對李某定詐騙罪。
此外，李某在主觀上自始至終都沒有捏造事實、隱瞞真相、非法占有他人財物的故意，依法不應(yīng)作為詐騙罪定性處理。
綜上所述，本辯護(hù)人認(rèn)為，李某使用他人的身份證辦理移動電話入網(wǎng)手續(xù)并使用移動電話欠費9256.10元的行為，屬于民事欺詐行為和違約行為，李某應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事欺詐和違約的民事法律責(zé)任；但李某的行為并不構(gòu)成犯罪。鑒于李某的行為沒有構(gòu)成犯罪，李某已經(jīng)向成都市移動通訊公司承擔(dān)并履行了全部民事法律責(zé)任，沒有給成都市移動通訊公司造成其他損失，而被刑事羈押近6個月，受到了應(yīng)有的教育和過重的懲罰，本辯護(hù)人本著慎重、嚴(yán)肅和對法律負(fù)責(zé)任的態(tài)度向貴檢察院機關(guān)建議：依照刑事訴訟法第140的規(guī)定，對犯罪嫌疑人李某作出不起訴決定，立即釋放犯罪嫌疑李某。
以上律師意見，請貴檢察機關(guān)給予充分考慮。
四川XX律師事務(wù)所
律師 魏 東
二OO一年八月十三日
[不起訴決定書原文摘要(當(dāng)事人姓名部分隱藏)]
成都市青陽區(qū)人民檢察院
不起訴決定書
成青檢不訴字(2001)第19號
被不起訴人李某,女,漢族,1976年1月29日出生,四川省某縣人,家住XXX.2001年2月28日因涉嫌詐騙罪被公安機關(guān)刑事拘留,同年3月26日經(jīng)成都市人民檢察院批準(zhǔn),3月30日由成都市公安局執(zhí)行逮捕.8月23日由成都市公安局決定取保候?qū)?
被不起訴人李某詐騙一案,由成都市公安局偵查終結(jié),經(jīng)成都市人民檢察院于2001年5月31日交由本院審查起訴.現(xiàn)查明:
公安機關(guān)認(rèn)定:1997年7月29日,李某指使其姐冒用陳雪的名義在本市移動通信公司登記入網(wǎng),購買1360800233X手機號供其使用,惡意欠費5899.20元不繳.1999年9月15日,李某再次指使其姐冒用陳雪身份證在四川移動通信公司成都分公司登記入網(wǎng),購買1360806711X手機號供其使用,惡意欠費3356.90元不繳.
我院審查后認(rèn)為,被不起訴人李某是否系明知欠費而不繳納無證據(jù)證明,無法證明李某有詐騙的主觀故意.我院于2001年6月28日和8月16日兩次退回公安機關(guān)補充偵查,仍未能查明.
本院認(rèn)為,本案犯罪構(gòu)成要件事實缺乏必要證據(jù)予以證明,不符合起訴條件.依照<中華人民共和國刑事訴訟法>第一百四十條第四款規(guī)定,本院決定,對被不起訴人李某不起訴.
成都市青陽區(qū)人民檢察院
2001年10月25日
中國刑事辯護(hù)研究中心 發(fā)布
