“刑事實(shí)務(wù)”可以
撰稿：浙江省高級人民法院刑二庭 鄭曉紅 浙江省余姚市人民法院刑庭 何毅 審編：最高人民法院刑四庭 耿景儀
來源：《刑事審判參考》指導(dǎo)案例第691號
一、基本案情
2007年6月，被告人王微在浙江省義烏市中國移動(dòng)公司辦理業(yè)務(wù)時(shí)結(jié)識了該公司員工被告人方繼民，兩人預(yù)謀以販賣移動(dòng)公司手機(jī)“靚號”的方式牟利。之后方繼民利用工作之便從移動(dòng)公司內(nèi)部電腦系統(tǒng)查得137※※※※9999、137※※※※8888、137※※※※6666、137※※※※8888、135※※※※6666等14個(gè)號碼的機(jī)主資料信息，而后通過制假證者偽造了14張與機(jī)主資料相同的假身份證。同年7月13日至16 ll，王微分別持上述假身份證到義烏市移動(dòng)公司營業(yè)廳，將原機(jī)主的移動(dòng)號碼137※※※※9999、137※※※※8888、137※※※※6666、137※※※※8888、135※※※※6666非法過戶到自己名下，隨后王微隱瞞上述手機(jī)號碼系通過虛假手段辦得的真相，以自已名義將其中的137※※※※9999、137※※※※8888、137※※※※6666、137※※※※8888，4個(gè)號碼賣給他人，共計(jì)獲取人民幣4l000元。
余姚市人民法院認(rèn)為，被告人王微、方繼民以非法占有為目的，采用隱瞞真相的方法，騙取他人財(cái)物，數(shù)額較大，其行為均已構(gòu)成詐騙罪。公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立。被告人王微判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)還有其他犯罪沒有判決的，應(yīng)當(dāng)對新發(fā)現(xiàn)的犯罪作出判決，把前后兩罪所判處的刑罰，執(zhí)行數(shù)罪并罰。案發(fā)后，王微、方繼民能自愿認(rèn)罪，酌情予以從輕處罰。鑒于方繼民有悔罪表現(xiàn)，適用緩刑不致再危害社會(huì)，可對其適用緩刑。據(jù)此，判決如下：
1．被告人王微犯詐騙罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣八千元；連同前犯詐騙罪，判處有期徒刑三年六個(gè)月，并處罰金人民幣一萬元，決定執(zhí)行有期徒刑五年，并處罰金人民幣一萬八千元。
2．被告人方繼民犯詐騙罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月，緩刑一年六個(gè)月，并處罰金人民幣八千元。
一審宣判后，被告人王微、方繼民均未提出上訴，檢察院亦未抗訴，判決發(fā)生法律效力。
二、主要問題
行為人使用偽造原機(jī)主的身份證等手段，將原機(jī)主手機(jī)號碼過戶至自己名下，爾后以本人名義將號碼賣與他人獲取錢財(cái)?shù)男袨閼?yīng)該如何定性?
三、裁判理由
本案在審理過程中，對被告人王微、方繼民的行為應(yīng)如何定性有兩種意見：
第一種意見認(rèn)為，本案應(yīng)定盜竊罪。主要理由在于，目前移動(dòng)電話雖然已經(jīng)沒有入網(wǎng)費(fèi)，但實(shí)際上好的號碼因?yàn)橛幸欢ǖ氖袌鲂枨?，可以作為一種特殊的商品在特定的場合交易，機(jī)主能夠據(jù)此獲取經(jīng)濟(jì)利益。因此移動(dòng)電話號碼實(shí)際具有一定的價(jià)值，可以認(rèn)為是一種虛擬的有價(jià)物，能夠作為盜竊罪的犯罪對象。本案被告人王微、方繼民以非法占有為目的，在原機(jī)主未知情的情況下，采取偽造身份證的方式將原機(jī)主號碼過戶到自己名下，使該手機(jī)號碼脫離原機(jī)主的控制，其行為構(gòu)成了盜竊罪。至于盜竊數(shù)額的認(rèn)定，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定，盜接他人通信線路、復(fù)制他人電信號碼，銷贓數(shù)額高于電話初裝費(fèi)、移動(dòng)電話入網(wǎng)費(fèi)的，盜竊數(shù)額以銷贓數(shù)額計(jì)算。由于手機(jī)號碼的具體價(jià)值無法確認(rèn)，本案的盜竊數(shù)額可以銷贓數(shù)額即非法轉(zhuǎn)讓獲取的錢財(cái)數(shù)額來認(rèn)定。將手機(jī)號碼賣給他人獲取錢財(cái)，是盜竊后的銷贓行為，并非詐騙行為，不應(yīng)重復(fù)評價(jià)，應(yīng)以盜竊罪一罪論處。
第二種意見認(rèn)為，本案應(yīng)定詐騙罪。主要理由在于，目前移動(dòng)電話已沒有入網(wǎng)費(fèi)，因此手機(jī)號碼本身不具有價(jià)值，不能成為盜竊罪的對象。雖然被告人王微、方繼民利用偽造的身份證將他人手機(jī)號碼過戶至自己名下，但是上述號碼實(shí)際并未脫離原機(jī)主的控制，原機(jī)主發(fā)現(xiàn)后可以隨時(shí)到移動(dòng)營業(yè)廳將號碼取回，且沒有任何障礙，因此王微、方繼民對他人手機(jī)號碼并沒有實(shí)際取得占有，其行為不構(gòu)成盜竊罪。王微、方繼民將不屬于自己所有的手機(jī)號碼以自己的名義賣給他人獲取錢財(cái)?shù)男袨闃?gòu)成了詐騙罪。
我們認(rèn)為，對二被告人的行為應(yīng)以詐騙罪定罪處罰，理由如下：
1．單純的手機(jī)號碼沒有價(jià)值，因而沒有財(cái)物屬性。
盜竊罪屬于侵財(cái)犯罪，其犯罪對象是財(cái)物，財(cái)物是有價(jià)值的，是能夠使實(shí)施盜竊的行為人獲得利益而使原所有人受到財(cái)產(chǎn)損失的有體物或無體物。雖然我國刑法第二百六十五條規(guī)定“以牟利為目的，盜接他人通信線路、復(fù)制他人電信碼號或者明知是盜接、復(fù)制的電信設(shè)備、設(shè)施而使用的，依照盜竊罪的規(guī)定定罪處罰”，但該條規(guī)定主要適用于兩種情況：
一是使被害人產(chǎn)生初裝費(fèi)、入網(wǎng)費(fèi)損失的。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第五條的規(guī)定，盜接他人通信線路、復(fù)制他人電信碼號的行為按照當(dāng)?shù)剜]電部門規(guī)定的電話初裝費(fèi)、移動(dòng)電話入網(wǎng)費(fèi)計(jì)算盜竊數(shù)額，只有在銷贓數(shù)額高于電話初裝費(fèi)、移動(dòng)電話入網(wǎng)費(fèi)的，才按銷贓數(shù)額計(jì)算。由此可見，“盜接他人通信線路、復(fù)制他人電信碼號”的行為以盜竊罪定罪處罰是因?yàn)樾袨槿说男袨閷?dǎo)致逃避繳納郵電部門的電話初裝費(fèi)、移動(dòng)電話入網(wǎng)費(fèi)，從而使自己獲利并給郵電部門造成損失。這種情況定盜竊罪是以電話初裝費(fèi)、移動(dòng)電話入網(wǎng)費(fèi)的存在為前提，且行為人盜竊侵害的對象不是電信碼號本身，而是電信碼號所承載的入網(wǎng)費(fèi)用。但本案中，在移動(dòng)電話已經(jīng)取消入網(wǎng)費(fèi)的前提下，手機(jī)號碼本身只是一種通訊代碼，不具有價(jià)值，不具備財(cái)物的屬性。行為人取得手機(jī)號碼后，不會(huì)由于逃避應(yīng)當(dāng)繳納的入網(wǎng)費(fèi)從而帶來收益，原所有人失去號碼后再次辦理新號時(shí)，也不會(huì)因繳納入網(wǎng)費(fèi)而產(chǎn)生財(cái)產(chǎn)上的損失，所以單純非法過戶他人手機(jī)號碼不構(gòu)成盜竊罪。
二是被害人產(chǎn)生話費(fèi)損失的?！督忉尅返谖鍡l還規(guī)定，“明知是盜接他人通信線路、復(fù)制他人電信碼號的電信設(shè)備、設(shè)施而使用的，盜竊數(shù)額按合法用戶為其支付的電話費(fèi)計(jì)算”。這種情形之所以以盜竊罪定罪，是因?yàn)樾袨槿吮I接他人通信線路、使用復(fù)制的電信碼號后產(chǎn)生的電話費(fèi)由合法用戶支付，從而導(dǎo)致行為人不交話費(fèi)而獲利，使他人受到話費(fèi)損失，因此這里盜竊罪侵害的對象是他人的電信資費(fèi)而不是號碼本身。因?yàn)閱渭儚?fù)制號碼本身并不能造成他人財(cái)產(chǎn)損失，也不能使自己獲利，只有通過使用這些號碼，才能造成他人電信資費(fèi)的損失從而獲利，電信碼號只是作為電信資費(fèi)的載體存在的。本案中，二被告人非法將他人手機(jī)號碼過戶出售后，由于原號碼所有者不能繼續(xù)正常使用該號碼，故及時(shí)到移動(dòng)公司查詢導(dǎo)致案發(fā)，本案從二被告人手巾購買有關(guān)手機(jī)號碼的人尚未使用該手機(jī)號碼，因此并未給原號碼所有者造成話費(fèi)損失，所以也不符合此種以盜竊罪定罪處罰的情形。
2．手機(jī)號碼非法過戶后進(jìn)行轉(zhuǎn)讓才是實(shí)現(xiàn)獲利的關(guān)鍵。
盜竊罪只要將財(cái)物秘密竊取后就實(shí)現(xiàn)了財(cái)產(chǎn)利益，所竊取的財(cái)物可以自己使用，也可以給他人使用，并且這種使用完全具備經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的使用價(jià)值的特征。這體現(xiàn)在，行為人不必付出經(jīng)濟(jì)成本就可以使用所竊取的財(cái)物，而這一經(jīng)濟(jì)成本原來是應(yīng)該付出的；或者行為人竊取財(cái)物后予以銷贓，從而得到了經(jīng)濟(jì)利益。但就本案而言，被告人非法過戶手機(jī)號碼后沒有自己使用，而是通過轉(zhuǎn)讓才獲得了經(jīng)濟(jì)利益，也即本案二被告人實(shí)現(xiàn)獲利的關(guān)鍵在于將非法過戶的他人手機(jī)號碼出售的行為。本案被告人非法轉(zhuǎn)讓他人手機(jī)號碼獲得利益的第一階段是將他人名下的手機(jī)號碼非法過戶到自己名下，第二階段是以本人名義將非法過戶的手機(jī)號碼轉(zhuǎn)讓給他人獲利。上述兩個(gè)階段的行為是一個(gè)完整不可分割的整體，行為人將號碼過戶的目的在于轉(zhuǎn)讓獲利，轉(zhuǎn)讓才是整個(gè)行為的關(guān)鍵，故不能將號碼過戶行為與轉(zhuǎn)讓行為割裂開來單獨(dú)在刑法上進(jìn)行評價(jià)。因此，本案中的非法過戶行為與轉(zhuǎn)讓行為之問的關(guān)系和盜竊犯罪中的竊取行為與銷贓行為之間的關(guān)系具有實(shí)質(zhì)性的不同。區(qū)分侵財(cái)犯罪的本質(zhì)在于侵財(cái)?shù)氖侄?，以秘密竊取的手段實(shí)現(xiàn)侵財(cái)?shù)氖潜I竊，以欺騙手段實(shí)現(xiàn)侵財(cái)?shù)氖窃p騙。由于手機(jī)號碼自身沒有價(jià)值，因此一般非法過戶的行為不構(gòu)成盜竊罪；從被害人確定的角度看，原手機(jī)號碼所有者沒有因此受到財(cái)產(chǎn)損害，真正受到財(cái)產(chǎn)損害的是出錢購買這些手機(jī)號碼的人，而其財(cái)產(chǎn)受到侵害的關(guān)鍵在于被告人隱瞞了這些手機(jī)號碼屬于非法過戶的事實(shí)，故本案屬于以騙侵財(cái)，不符合盜竊罪的構(gòu)成要件。
3．非法過戶手機(jī)號碼并轉(zhuǎn)讓獲利的行為符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成。
詐騙罪的犯罪構(gòu)成有四個(gè)要素：行為人的欺詐行為——被害人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識——被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識而交付（或處分）財(cái)產(chǎn)——被害人遭受財(cái)產(chǎn)損害。本案被告人的行為完全符合上述要素，被告人先利用偽造的身份證將他人手機(jī)號碼過戶到自己名下，然后隱瞞自己非該號碼真正機(jī)主的真相，使被害人誤以為該號碼是被告人所有，產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識，接著被害人基于這一錯(cuò)誤認(rèn)識購買該手機(jī)號碼，使被告人獲得財(cái)產(chǎn)利益，最后被害人發(fā)現(xiàn)手機(jī)號碼因被真正機(jī)主取回而不能用，因此蒙受經(jīng)濟(jì)損失，整個(gè)過程符合詐騙罪的構(gòu)成特征。
綜上，本案二被告人通過偽造原機(jī)主身份證等手段將原機(jī)主手機(jī)號碼過戶到自己名下，然后以本人名義將該號碼賣與他人獲取錢財(cái)，符合詐騙罪的構(gòu)成要件，應(yīng)以詐騙罪追究刑事責(zé)任。
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