理論上，一項優(yōu)質的商業(yè)秘密可以為企業(yè)帶來“永久”的競爭優(yōu)勢。據傳說，可口可樂公司對其配方的關鍵成分嚴格保密已超百年，該秘密不僅客觀上難以泄露，即便發(fā)生泄密事件，商業(yè)秘密的權利人也可以通過法律途徑來制止秘密公開或索取賠償，甚至令泄密者遭受牢獄之災。
在我國，根據《反不正當競爭法》，只有采取了“合格”保密措施的商業(yè)秘密，才有可能受到保護。我國最高法院在“審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定”第六條例舉了幾種合理的保密措施，包括保密協議、規(guī)章制度、空間及人員限制等。然而，我們在實踐中會碰到這樣的情形：權利人誤認為已經落實法律對保密措施的要求，卻被判決保密措施“不合格”，從而被駁回起訴。最終，只得眼看競爭對手肆意利用自己的商業(yè)成果，不難想象，這會給企業(yè)發(fā)展帶來多么沉重的打擊。
因此，我們認為，企業(yè)不僅需要了解哪些措施是保密措施，更應該知道何種保密措施是無效的，從而抓住當下、查漏補缺。下文結合一些“反面教材”，盤點那些“似有實無”的商業(yè)秘密保密措施，從而幫助企業(yè)“避雷”。
目次：
1. 原則性的保密制度
2. 法定的高管忠實勤勉義務
3. 單純的競業(yè)限制
4. 原則性的保密制度
5. 完全的“對內保密措施”
6. 隨產品流通的“保密聲明”
7. 原則性的保密制度
全文總結
【一】原則性的保密制度
問題：
規(guī)章制度是“審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定”明確列舉的保密措施，那么，是不是公司內部制定《保密工作規(guī)定》等文件就萬事大吉了呢？
案件信息
案號：（2017）最高法民申2964號
案由：侵犯商業(yè)秘密糾紛
裁定時間：2017年9月30日
法庭：最高人民法院民三庭
案情
被告于某曾任職于原告玉聯公司，任職期間設立了另一被告科聯公司。玉聯公司主張，其合法享有螺桿泵系列技術秘密和客戶信息等經營秘密，并制定《關于保密工作的幾項規(guī)定》、和于某簽署《銷售管理制度》《營銷服務責任書》《勞動合同協議書》，對其秘密采取了相應保密措施。
最高法院判決主旨
《關于保密工作的幾項規(guī)定》僅有四條，且內容僅原則性要求所有員工保守企業(yè)銷售、經營、生產技術秘密，在廠期間和離廠二年內，不得利用所掌握的技術生產或為他人生產與本公司有競爭的產品和提供技術服務，上述規(guī)定無法讓該規(guī)定針對的對象即所有員工作知悉玉聯公司作為商業(yè)秘密保護的信息范圍即保密客體，不屬于切實可行的防止技術秘密泄露的措施，在現實中不能起到保密的效果。
此外，《銷售管理制度》、《營銷服務責任書》沒有明確于某應當承擔的保密義務，僅屬于競業(yè)限制約定。而《勞動合同協議書》為勞動人事局等部門制定的格式合同，其中規(guī)定，乙方要保守甲方的技術經營機密，泄露甲方機密或利用廠技術機密與廠競爭者，甲方保留追究經濟損失的權利。該規(guī)定同樣不能認定為構成符合規(guī)定的保密措施。
評論
規(guī)章制度若想成為“合格”的保密措施，必須能夠明確員工必須保密的秘密內容或范圍，而單純“經營秘密”或“技術秘密”的表述顯然不夠明確。建議企業(yè)管理者定期更新規(guī)章制度的表述內容，以適應企業(yè)發(fā)展變化及秘密內容的調整。
【二】法定的高管忠實勤勉義務
問題：
《公司法》第一百四十七條規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級管理人員（統稱“高管”）對公司負有忠實勤勉義務，第一百四十八條第（八）項進一步規(guī)定，高管不得擅自披露公司秘密。既然《公司法》已經規(guī)定高管披露公司秘密的法律責任，企業(yè)還需要對高管獲知的商業(yè)秘密另行采取保密措施嗎？
案件信息
案號：（2017）最高法民申1602號
案由：侵害商業(yè)技術秘密和商業(yè)經營秘密糾紛
裁定時間：2017年7月18日
法庭：最高人民法院民三庭
案情
PBT改性產品是一種工程塑料，由原告中藍公司主導生產，另外兩名原告藍星商社、星辰公司提供技術、人員服務。眾被告曾在原告一方任職高管，后紛紛加入被告東方公司主營PBT改性產品。
最高法院判決主旨
公司法所規(guī)定的高管忠實義務中的保密義務，并不能完全體現商業(yè)秘密的權利人對其主張商業(yè)秘密所保護的信息采取保密措施的主觀意愿和積極態(tài)度，不能構成作為積極行為的保密措施，顯然不能免除權利人訴訟中對商業(yè)秘密采取合理保密措施的證明責任。
評論
不同法律調整的法律關系不同，《公司法》規(guī)定的保密義務與《反不正當競爭法》（“反法”）規(guī)定的保密義務相互平行，具體追究責任的對象及期間有所不同：《公司法》追究高管在執(zhí)行公司職務期間損害公司的責任，而反法可以追究所有不法者任何期間的責任——前提是符合商業(yè)秘密的保護條件。因此，企業(yè)不能把《公司法》對高管的保密義務當成企業(yè)采取的保密措施，從而要求適用反法保護。
【三】單純的競業(yè)限制
問題：
《勞動合同法》第二十三條規(guī)定，用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守商業(yè)秘密，同時對負有保密義務的勞動者，用人單位可在勞動合同或保密協議中約定競業(yè)限制條款。那么，對勞動者設置競業(yè)限制是否屬于保密約定，用人單位能否憑競業(yè)限制條款主張采取保密措施呢？
案件信息
案號：（2011）民申字第122號
案由：侵犯商業(yè)秘密糾紛
裁定時間：2011年7月27日
法庭：最高人民法院民三庭
案情
1996年，被告黃某參與設立原告富日公司，并參與公司的經營管理。2002年，黃某退出富日公司，并組建薩菲亞公司與富日公司競爭，隨即同富日公司的客戶合作。富日公司提交和黃某的勞動合同作為保密措施證據，其中競業(yè)限制條款載明：黃某與富日公司解除勞動合同后，五年內不得與解除合同前同富日公司已有往來的客戶發(fā)生業(yè)務往來。
最高法院判決主旨
富日公司提供的勞動合同沒有明確商業(yè)秘密保護的信息的范圍，也沒有明確黃某應當承擔的保密義務，僅限制黃某在一定時間內與富日公司的原有客戶進行業(yè)務聯系，不構成保密措施。競業(yè)限制約定可以成為保護商業(yè)秘密的一種手段，但是，即便其主要目的就是保護商業(yè)秘密，該約定沒有明確用人單位保密的主觀愿望和作為商業(yè)秘密保護的信息的范圍，因而不能構成反不正當競爭法規(guī)定的保密措施。
評論
這則案例說明，單純依靠競業(yè)限制使員工保守秘密，往往只是企業(yè)的一廂情愿。這種情況下，員工攜帶原雇主企業(yè)商業(yè)秘密出走，雇主企業(yè)只能主張競業(yè)限制協議的違約，卻無法在侵害商業(yè)秘密之訴中勝出——這不僅影響賠償金額的計算，還無法制止員工繼續(xù)利用商業(yè)秘密，從而失去競爭優(yōu)勢。
本文提醒，萬萬不能把一般的競業(yè)限制條款誤會成保密措施，仍需采取其他手段層層保護商業(yè)秘密。如果不打算另行簽署保密協議，可以考慮把保密條款寫進競業(yè)限制協議，明確所保護的商業(yè)秘密信息范圍和員工泄密將面臨的法律責任，清晰地傳達用人單位保密的主觀愿望。
【四】原則性的保密制度
問題：
民法典規(guī)定，當事人在合同的訂立、履約過程中，應當對其知悉的商業(yè)秘密負有不得泄露或者不正當地利用的義務，即“保密附隨義務”，違反此義務造成對方損失的，應當承擔賠償責任。在侵害商業(yè)秘密訴訟中，法官如何看待這種“保密附隨義務”？
案件信息
案號：（2012）民監(jiān)字第253號
案由：侵害商業(yè)經營秘密糾紛
裁定時間：2012年8月6日
法庭：最高人民法院民三庭
案情
恒立公司在出口業(yè)務中形成系列客戶名單，包含客戶的需求類型、需求習慣、經營規(guī)律、價格承受能力等信息。恒立公司與被告國貿公司之間簽有協議，具有代理及居間的法律關系。原告恒立公司清算組認為國貿公司不當披露其客戶名單，另一被告宇陽公司收到恒立公司通知后仍使用名單中的信息，兩者構成共同侵權。
最高法院判決主旨
派生于誠實信用原則的合同的附隨義務，是根據合同的性質、目的和交易習慣履行的附屬于主債務的從屬義務，其有別于商業(yè)秘密構成要件“保密性”這種積極的行為，并不體現商業(yè)秘密權利人對信息采取保密措施的主觀愿望以及客觀措施。不能以國貿公司負有合同法上的保密附隨義務來判定恒立公司對其主張的信息采取了保密措施。
評論
該案否認了普通合同的“保密附隨義務”作為保密措施的效力，本文建議，在磋商階段或披露商業(yè)秘密前，要求對方簽署單獨的保密協議，明確商業(yè)秘密的保護范圍。
相比之下，保密協議到期后的“保密附隨義務”卻可能是有效的。2022年最高法院十大反不正當競爭典型案例【（2020）最高法知民終621號，判決時間：2021年12月18日】明確：技術秘密許可合同約定的保密期限屆滿，除非另有明確約定，一般僅意味著被許可人的約定保密義務終止，但其仍需承擔侵權法上普遍的消極不作為義務和基于誠實信用原則的后合同附隨保密義務。
總之，法定的“保密附隨義務”不完全可靠，有必要在磋商階段及時簽署保密協議。
【五】完全的“對內保密措施”
問題：
所謂“對內保密措施”是相對外部市場而言的，例如與員工的保密協議、原始文檔管理規(guī)范等，這些保密措施可以在員工擅自拷貝公司秘密文檔時起作用。但是，對流通進市場的技術產品，上述對內措施能否對抗系列外部行為（比如拆解、破解）呢？
案件信息
案號：（2021）最高法知民終1281號
案由：侵害技術秘密糾紛
判決時間：2021年11月1日
法庭：最高人民法院知識產權法庭
案情
原告零極公司調查發(fā)現，其前員工設立的鼎源公司生產一款電源模塊使用其技術秘密，包括元件布局、參數、連接關系等。零極公司主張對其秘密采取保密協議、限制接觸權限等保密措施。鼎源公司等抗辯稱，零級公司的產品長期公開銷售，涉案信息可以借助常用工具直接觀察、獲得，不應受法律保護。
最高法院判決主旨
零極公司主張的與前員工的保密協議、技術圖紙管理規(guī)范等對內保密措施，脫離涉案在市場中流通的電源模塊產品，不屬于針對市場流通產品的“相應保密措施”。
本案中，零極公司為實現保密目的所采取的保密措施，應能對抗不特定第三人的反向工程行為，例如：一，根據技術秘密本身的性質，他人即使拆解載有技術秘密的產品，亦無法通過分析獲知該技術秘密；二，采取物理上的保密措施，以對抗他人的反向工程，如采取一體化結構，拆解將破壞技術秘密等
評論
本文建議，企業(yè)需結合秘密特點和自身實際設計保密措施。有些秘密不隨產品流入市場，采取“對內保密措施”即可，如保密協議、規(guī)章制度、安保、訪問權限等；如果秘密會隨產品流入市場，則需要重視“對外保密措施”的有關工作，否則前述對內措施會在某種意義上形同虛設。
【六】隨產品流通的“保密聲明”
問題：
在案例【五】中，我們明確何時需要采取針對不特定人的“對外保密措施”。但是，這種反抗拆解、破解的措施成本較高、追蹤難度也較大。如果我們出具一則聲明并隨產品流通，是否可以起到保密措施的效果呢？比如，在產品說明書上注明禁止拆解，在產品上貼附“嚴禁撕毀”標簽。
案件信息
案號：（2020）最高法知民終538號
最高人民法院發(fā)布2020年案件裁判要旨之31
案由：侵害技術秘密糾紛
判決時間：2020年12月14日
法庭：最高人民法院知識產權法庭
案情
被告蘭光公司于在先專利糾紛案中申請證據保全，對原告思克公司的氣體透過率測試儀內部結構拍照。思克公司認為蘭光公司此舉侵害其商業(yè)秘密。思克公司主張對涉案測試儀采取了保密措施，包括公司保密制度、保密協議、產品上“私拆擔保無效”“品質保證撕毀無效”的防拆標簽等。
最高法院判決主旨
思克公司在其測試儀上貼附的標簽，屬于安全性提示以及產品維修擔保提示，不構成以保密為目的的保密措施。即使思克公司貼附在產品上的標簽載明“內含商業(yè)秘密，嚴禁撕毀”等，該標簽仍不能構成可以對抗他人反向工程的物理保密措施。因為：一，通過市場流通取得產品的不特定人與思克公司不具有合同關系，無需承擔不得拆解產品的合同義務；二，不特定人基于所有權對相關產品進行處分，不受思克公司單方面聲明的約束。
評論
該則案例強調，對流入市場的商業(yè)秘密載體產品采取保密措施，需要圍繞載體產品本身，直至達到對抗反向工程、反向編譯的程度。如果必須在對外載體上顯示秘密信息，本文建議，針對芯片、程序等深度信息載體采取拆機自毀、代碼加密的措施，而對于不宜設置自毀措施的，可以考慮申請專利。無論如何，單方聲明都不足以成為保密措施。
【七】原則性的保密制度
問題：
新技術的研發(fā)往往需要多家單位通力合作，由多家研發(fā)單位共同享有研發(fā)成果的情況比較多見。如果多方協定以技術秘密的方式保護研發(fā)成果，就會存在這樣一個問題：不同共有者在保密方面投入的成本、采取的措施不同，既然其他共有者采取了合理的保密措施，我們能否借用其他共有者的措施來證明商業(yè)秘密滿足保密性的要求呢？
案件信息
案號：（2017）最高法民申1602號
案由：侵害商業(yè)技術秘密和商業(yè)經營秘密糾紛
裁定時間：2017年7月18日
法庭：最高人民法院民三庭
案情
PBT改性產品是一種工程塑料，由原告中藍公司主導生產，另外兩名原告藍星商社、星辰公司提供技術、人員服務。眾被告曾任職于原告一方，后紛紛加入被告東方公司主營PBT改性產品。前述三原告主張共同享有涉案商業(yè)秘密，并分別舉證證明采取了合理的保密措施。
最高法院判決主旨
再審申請人提供的部分證據如《保密工作管理辦法》《保密協議》等系其他共有人所采取的措施，缺乏關聯性。結合本案實際情況，在涉案信息共有的狀態(tài)下，各共有人采取的保密措施不能互相替代。即使某一共有人采取了合理的保密措施，不能當然視為其他共有人已采取了合理的保密措施。
評論
如果企業(yè)之間商定共同享有某項商業(yè)秘密，不能因為其他共有人采取充分的保密措施就放松對自己的要求。本文建議，在形成商業(yè)秘密之初，企業(yè)應及時梳理商業(yè)秘密的權利人及其份額、秘密形成時間，便于分別確認是否采取了合理的保密措施，有利于維權時清晰地舉證。同時，各商業(yè)秘密共有人可以在共有協議中明確：各方至少應當采取哪些保密措施，或允許其他共有人定期進場監(jiān)督——防止共有人都不愿意付出充分的精力維護商業(yè)秘密，最終因“囚徒困境”喪失商業(yè)秘密。
全文總結
本文提醒企業(yè)規(guī)避以上商業(yè)秘密合規(guī)建設的雷區(qū)，至少不能單純圍繞上述幾項措施設計制度。具體如何理解保密措施是否合格呢？
最高法院在（2019）最高法民申2794號【裁定時間：2019年3月27日】案中給出過較為宏觀的指引：“與商業(yè)秘密的性質適當、價值相當即屬于合理。該保密措施應當使得他人施以一般的注意力能夠意識到權利人的保密意圖，并且客觀上也采取了相應的措施。”希望結合該指引和本文前述所有案例，能夠給擬貫徹商業(yè)秘密合規(guī)的企業(yè)以啟示。
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