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競業(yè)限制是對特定人員從事競爭業(yè)務予以限制的制度，即用人單位與員工通過簽訂競業(yè)限制協(xié)議，限制員工離職后一定時間內去競爭者處工作或者自行開業(yè)從事競爭業(yè)務的制度。競業(yè)限制制度通常受《勞動合同法》調整，同時競業(yè)限制制度所涉客體客觀上與商業(yè)秘密保護、《反不正當競爭法》具有千絲萬縷的聯(lián)系，也由此進入知識產權從業(yè)者的視野范圍。

具體而言，在競業(yè)限制糾紛相關司法實踐中，當離職員工違反競業(yè)限制義務入職競爭者單位工作時，原用人單位通常首先會想到要求離職員工承擔違約責任，包括支付違約金、退還經濟補償、要求繼續(xù)履行競業(yè)限制協(xié)議等，這是典型的競業(yè)限制糾紛。進一步地，原用人單位還會以新用人單位惡意招用負有競業(yè)限制義務的離職員工，違反誠實信用原則或者侵犯商業(yè)秘密為由，主張新用人單位與離職員工共同承擔侵權的連帶責任，落入不正當競爭糾紛審理的范疇。

由于競業(yè)限制糾紛與不正當競爭糾紛分屬不同的民事案件案由，二者在請求權基礎、訴訟管轄、舉證負擔、責任承擔、法律適用等方面存在較大差異，很多情況下用人單位并不清楚選擇哪種請求權能夠有效保護自身合法權益。加之，競業(yè)限制制度的目的在于保護商業(yè)秘密，而商業(yè)秘密的保護卻不以競業(yè)限制為必要條件，商業(yè)秘密與競業(yè)限制的關系也容易讓人產生認知的混亂。

為此，筆者結合相關法律規(guī)定和司法實踐，就競業(yè)限制糾紛與商業(yè)秘密保護、不正當競爭糾紛的關系辨析，提出以下觀點。

（一）企業(yè)的商業(yè)秘密對競業(yè)限制協(xié)議效力的影響

我國理論和司法實踐通說認為，競業(yè)限制制度的目的在于保護用人單位的商業(yè)秘密，前提是企業(yè)存在需保護的商業(yè)秘密[1]。我國《勞動合同法》第23條規(guī)定，用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產權相關的保密事項。對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。從文義角度解讀上述規(guī)定，競業(yè)限制制度保護的利益不僅包括商業(yè)秘密，而且包括與知識產權相關的保密事項。然而何謂“與知識產權相關的保密事項”，并沒有明確的法律規(guī)定進行細化。雖然相關爭議客觀存在，但司法實踐仍然較少關注競業(yè)限制制度可保利益范疇的問題。

與之相對的，競業(yè)限制糾紛司法實踐中，涉及商業(yè)秘密的爭議多出現(xiàn)在競業(yè)限制協(xié)議的效力認定問題上。這與《勞動合同法》第24條的規(guī)定有關?！秳趧雍贤ā返?4條第1款規(guī)定，競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。其中，高級管理人員和高級技術人員有公司法等實體法律作為參照予以判斷，這些人員被當然認為屬于“負有保密義務的人員”，推定其掌握企業(yè)的商業(yè)秘密。而對于其他人員，則必須考慮這些人員對企業(yè)商業(yè)秘密的接觸可能性。對于不可能接觸企業(yè)商業(yè)秘密的人員，即使簽訂了競業(yè)限制協(xié)議，該協(xié)議也應當以不合法而認定為無效。

當前，競業(yè)限制協(xié)議存在被用人單位濫用的趨勢。北京一中院的調研報告[2]顯示，2014年至2019年6月，北京市第一中級人民法院審結競業(yè)限制案件211件，其中約80%案件涉及的義務主體均為其他負有保密義務的人員，且崗位多集中在產品銷售崗、普通技術工人崗、培訓教學崗，分別占比17.06%、15.17%和12.32%，法務、咨詢、人事、財務、編導、行政等崗位亦有此類案件發(fā)生。這體現(xiàn)了義務主體擴張到普通勞動者的趨勢。

可見，準確理解競業(yè)限制制度的可保利益，從而在實踐中正確適用、認定競業(yè)限制協(xié)議的效力，不僅是競業(yè)限制制度的本意，也是司法保障用人單位與勞動者利益平衡的現(xiàn)實需要。

（二）競業(yè)限制糾紛中對商業(yè)秘密內容一般不作實質審查，通常僅考慮勞動者的接觸可能性

司法實踐關于商業(yè)秘密的認定復雜且有嚴格的標準?！斗床徽敻偁幏ā返?條第4款規(guī)定，商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經權利人采取相應保密措施的技術信息、經營信息等商業(yè)信息。由此，商業(yè)秘密的構成要件包括秘密性、價值性和保密性。只有滿足以上全部構成要件的信息才屬于法律規(guī)定的商業(yè)秘密。對于證據要求，《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第十四條規(guī)定，商業(yè)秘密符合法定條件的證據，包括商業(yè)秘密的載體、具體內容、商業(yè)價值和對該項商業(yè)秘密所采取的具體保密措施等。實務中，商業(yè)秘密侵權訴訟通常涉及司法鑒定，對商業(yè)秘密權利的認定具有很高的標準。

由此，在競業(yè)限制糾紛中，對企業(yè)的商業(yè)秘密，是否需要按照商業(yè)秘密侵權之訴的標準進行審查？經過梳理既有案例，筆者得出的答案是否定的。在單純的競業(yè)限制糾紛中，通常不會對商業(yè)秘密進行實質審查。原因或許與競業(yè)限制糾紛被單獨設置案由有關。2011年《民事案件案由規(guī)定》刪除了原屬于三級案由“侵犯商業(yè)秘密糾紛”項下的四級案由“侵犯商業(yè)秘密競業(yè)限制糾紛”，另在三級案由“勞動合同糾紛”項下增加“競業(yè)限制糾紛”。因此競業(yè)限制糾紛需經勞動仲裁委的前置審理程序，其處理程序和管轄法院與侵犯商業(yè)秘密的不正當競爭案件具有明顯差異。商業(yè)秘密的實質審查涉及大量的證據，在競業(yè)限制糾紛中審查商業(yè)秘密將導致訴訟程序被拖延，影響競業(yè)限制制度的發(fā)揮[3]。

至于在競業(yè)限制糾紛中如何審查競業(yè)限制協(xié)議的效力，則主要結合雙方勞動合同的履行事實，判斷勞動者接觸企業(yè)商業(yè)秘密的可能性。如果根據企業(yè)日常經營管理方式，認定勞動者的職位、工作內容足以使之接觸、掌握企業(yè)的商業(yè)秘密，則認定競業(yè)限制協(xié)議成立的前提存在。

具體而言，認為競業(yè)限制協(xié)議有效的案例，例如在陸某與上海長寧區(qū)樂在四季教育培訓中心競業(yè)限制糾紛案[4]中，一審法院就認為，對于其他負有保密義務的人員的認定，主要從兩個方面進行考量：一是用人單位具有特定技術或經營秘密；二是勞動者存在接觸商業(yè)秘密的可能。本案中，首先，樂在四季教育培訓中心作為一家教育培訓機構，學生資源、學生信息等客戶資料及教學課程、教材、進度等商業(yè)信息關乎其經營生存和核心競爭力，必然不能為一般公眾所知悉，符合商業(yè)秘密的一般特征；其次，陸某作為樂在四季教育培訓中心處承擔教學任務的教師，直接接觸學生群體，存在知悉上述商業(yè)秘密的可能性；同時雙方勞動合同中亦約定陸某應當對其知曉的包括且不限于與樂在四季教育培訓中心學員、客戶等有關的非公開信息承擔保密義務，故陸某應當屬于其他負有保密義務的人員范疇。陸某以其為普通教師、不掌握商業(yè)秘密、雙方未約定保密內容為由主張其不屬于適用競業(yè)限制的人員，缺乏依據，一審法院不予采信。二審法院同樣認為，樂在四季教育培訓中心為教育培訓機構，陸某擔任教職期間直接接觸樂在四季教育培訓中心的教學體系和客戶群體，確實存在知悉商業(yè)秘密的高度蓋然性，故一審法院認定陸某屬于負有保密義務的人員，并無不當。在卷勞動合同和競業(yè)限制執(zhí)行確認書系雙方當事人的真實意思表示，且內容未違反法律規(guī)定，一審法院對系爭競業(yè)限制協(xié)議的效力予以認定，亦無不當。

在寧德時代新能源科技股份有限公司與王某競業(yè)限制糾紛[5]案中，王某提出上訴理由：一審法院以其曾為寧德時代新能源公司的技術人員，即認定其在“履職期間必然接觸”相關的技術秘密、商業(yè)秘密，且“屬于《勞動合同法》第24條規(guī)定的競業(yè)限制人員”，無事實依據。《反不正當競爭法》第9條明確規(guī)定：“本法所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經權利人采取相應保密措施的技術信息、經營信息等商業(yè)信息”?？梢娚虡I(yè)秘密本身具有法定的含義，判斷某項技術或經營信息是否屬于商業(yè)秘密，要基于具體的情況根據前述定義進行判斷和確定。即商業(yè)秘密具有稀缺性，不是所有的人都能夠接觸到。換言之，如果所有人員(或所謂的技術人員)都能夠接觸到商業(yè)秘密可以說明其所謂的商業(yè)秘密毫無價值。本案中，寧德時代新能源公司未能提供任何的解釋或說明其接觸了何種商業(yè)秘密，一審法院卻直接認定其“必然接觸”了技術秘密、商業(yè)秘密，顯然沒有任何事實依據。

二審法院認為：關于王某是否屬于競業(yè)限制的人員范圍，雙方當事人簽訂的《保密和競業(yè)限制協(xié)議》是否有效的問題。首先《中華人民共和國勞動合同法》第二十四條規(guī)定：“競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員?！痹摋l款并非合同效力性條款，雖然王某不屬于公司高級管理人員、高級技術人員，但不必然導致合同無效。其次，《保密和競業(yè)限制協(xié)議》明確規(guī)定了商業(yè)秘密的范圍包括：(一)技術秘密(包括但不限于)：1.產品研發(fā)及生產類：生產工藝、課題名稱、技術方案、制造方法……6.產品應用實施類：產品實施方案、產品應用狀況、客戶使用情況等。(二)經營秘密(包括但不限于)：1.經營管理信息：戰(zhàn)略規(guī)劃、經營計劃、經營決策、經營管理機構……5.合同及法律事務信息等：業(yè)務、技術、投資、管理等方面的合同、重大商業(yè)交易、重大爭議或糾紛事項、未決訴訟、或有賠償?shù)取?strong>王某作為寧德時代新能源公司制造工程師，入職三年多，在其從業(yè)期間不可避免地將接觸到以上協(xié)議的公司商業(yè)秘密，應當認定王某為其他負有保密義務的人員，適用競業(yè)限制的規(guī)定。雙方當事人基于真實意思表示，簽訂的《保密和競業(yè)限制協(xié)議》不違反法律禁止性規(guī)定，合法有效。一審法院對該部分的認定，事實清楚，證據充分，予以維持。因此駁回上訴請求。

然而，認定競業(yè)限制協(xié)議無效的案例，例如在李某與甲公司競業(yè)限制糾紛案[6]中，人民法院認為，李某在甲公司擔任保安，并不屬于高級管理人員、高級技術人員之列，但其與甲公司簽訂有保密協(xié)議，是否屬于其他負有保密義務的人員？對此，雖然李某與甲公司簽有保密協(xié)議，并在保密協(xié)議中約定李某知悉甲公司的商業(yè)秘密，但從該保密協(xié)議中并不能看出李某知曉甲公司何種商業(yè)秘密以及甲公司存在商業(yè)秘密，因此，仍需由甲公司舉證證明其公司存在商業(yè)秘密，且該商業(yè)秘密為李某所知曉，但其未能舉證證明，故其應承擔舉證不能的法律后果。據此，由于甲公司限制李某的自由擇業(yè)權無正當理由，甲公司與李某之間的競業(yè)限制約定無效，李某無須向甲公司承擔違約責任。

在李某與被告南京康某啟明心理輔導有限公司競業(yè)限制糾紛一案[7]中，法院認為，原告不屬于法律規(guī)定的其他負有保密義務的人員?！吨腥A人民共和國反不正當競爭法》規(guī)定的商業(yè)秘密是指是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經權利人采取相應保密措施的技術信息、經營信息等商業(yè)信息。根據原、被告雙方的陳述以及證人證言，原告的工作崗位是評估學員兒童口腔情況、制定計劃和做康復訓練，其依靠自身所學知識所作的具體工作不涉及被告的商業(yè)秘密，而且被告對其主張的“商業(yè)秘密'也沒有采取保密措施，因此違反法律規(guī)定的必要性、限定性、合法性要求，屬于不當擴大競業(yè)限制適用范圍。

可見，競業(yè)限制糾紛中對企業(yè)的商業(yè)秘密內容通常不作實質審查，而是結合勞動者的職位、工作職能范圍等考慮勞動者的接觸可能性，從而確認競業(yè)限制協(xié)議的效力。

（三）商業(yè)秘密侵權請求權與競業(yè)限制違約請求權的關系

有關商業(yè)秘密與競業(yè)限制需要辨析的另一個問題是如何看待侵權請求權與違約請求權的關系。實踐中，通常會出現(xiàn)這種情形，某員工違反競業(yè)限制協(xié)議，入職競爭者處工作，同時該員工向新用人單位披露了原用人單位的商業(yè)秘密或允許新用人單位使用其掌握的商業(yè)秘密。此時，該員工不僅違反了競業(yè)限制約定，構成違約行為，而且違反了保密義務，構成商業(yè)秘密侵權行為。對于這種情況，有些人認為構成競業(yè)限制違約請求權和商業(yè)秘密侵權請求權的競合，原用人單位只能擇一進行起訴[8]。筆者認為該觀點值得商榷。

具體而言，盡管競業(yè)限制協(xié)議的成立需以商業(yè)秘密的存在為前提，但勞動者違反競業(yè)限制約定并不必然會泄露商業(yè)秘密。因此，勞動者違反競業(yè)限制約定與侵犯商業(yè)秘密系不同行為，對于勞動者既違反競業(yè)限制約定又違反保密義務的行為，原用人單位不僅可以起訴要求勞動者承擔商業(yè)秘密侵權責任，也可以另行起訴要求勞動者就其違反競業(yè)限制約定的行為承擔違約責任，二者并不沖突，無需特殊處理。

司法實踐中，已有相關案例印證筆者觀點。在王某與杭州恒生網絡技術服務有限公司競業(yè)限制糾紛上訴案[9]中，王某以該案系重復訴訟為由提起上訴。二審法院認為，關于恒生網絡公司提起本案訴訟是否屬于重復訴訟的問題。競業(yè)限制約定是針對負有保密義務的勞動者在勞動關系結束后一定期限內不得到與原用人單位有競爭關系的其他單位任職，或者自己開業(yè)生產或者經營同類產品、從事同類業(yè)務的行為而言，限制的是負有保密義務的勞動者在離職后的工作領域范圍。認定勞動者是否構成違反競業(yè)限制約定的違約行為，僅需考察該勞動者離職后的工作單位以及工作性質與原用人單位的生產經營是否存在競爭關系，不以該勞動者是否侵害原用人單位的商業(yè)秘密為條件。而在杭州市西湖區(qū)人民法院（2011）杭西知初字第935號及本院（2013）浙杭知終字第95號案中，恒生電子公司、恒生網絡公司的訴訟請求所針對的是王某以不正當手段獲取恒生電子公司、恒生網絡公司的商業(yè)秘密，并提供給天驕文韻軟件（天津）有限責任公司使用的侵權行為。兩案中的訴訟請求所依據的法律事實并不相同，并不存在請求權競合的問題。王某違反競業(yè)限制的約定，即應承擔違約責任。這與其是否另行存在侵害恒生電子公司及恒生網絡公司的商業(yè)秘密的侵權行為無關。

（四）商業(yè)秘密侵權之訴中，單純的競業(yè)限制協(xié)議不構成商業(yè)秘密的保密措施

結合上文列舉的競業(yè)限制糾紛案例可以看出，裁判者在認定競業(yè)限制協(xié)議效力時，不會對企業(yè)的商業(yè)秘密進行實質審查，僅考慮員工的接觸可能性。具體而言，裁判者不會要求企業(yè)提供所主張的商業(yè)秘密的載體、具體內容、保密措施等證據，僅結合企業(yè)的經營管理常態(tài)和員工的工作內容進行寬泛的認定。其中一個重要因素是競業(yè)限制協(xié)議本身不包含具體的商業(yè)秘密和保密條款。由此，盡管競業(yè)限制制度的目的在于保護企業(yè)的商業(yè)秘密，但該制度主要通過限制勞動者的就業(yè)選擇發(fā)揮作用，從而維持用人單位的競爭優(yōu)勢。競業(yè)限制協(xié)議本身一般不包含針對明確的商業(yè)秘密的保密義務，不能理解為商業(yè)秘密的保密措施。

在上海富日實業(yè)有限公司與黃某某等侵犯商業(yè)秘密糾紛再審案[10]中，最高人民法院經審查認為，相關信息作為商業(yè)秘密受到保護，必須具備反不正當競爭法規(guī)定的要件，包括采取了保密措施，而并不是單純約定競業(yè)限制就可以實現(xiàn)的。符合反不正當競爭法第十條規(guī)定的保密措施應當表明權利人保密的主觀愿望，并明確作為商業(yè)秘密保護的信息范圍，使義務人能夠知悉權利人的保密愿望及保密客體，并在正常情況下足以防止涉密信息泄漏。本案中，富日公司提供的勞動合同第十一條第一款沒有明確富日公司作為商業(yè)秘密保護的信息的范圍，也沒有明確黃某某應當承擔的保密義務，而僅限制黃某某在一定時間內與富日公司的原有客戶進行業(yè)務聯(lián)系，顯然不構成反不正當競爭法第十條規(guī)定的保密措施。

可見，盡管簽訂競業(yè)限制協(xié)議的目的在于保護商業(yè)秘密，然而競業(yè)限制協(xié)議卻不能等同于保密條款，競業(yè)限制協(xié)議通常不包含對特定商業(yè)秘密的保密義務，不符合《反不正當競爭法》規(guī)定的要件，因此司法實踐中一般不將單純的競業(yè)限制協(xié)議理解為商業(yè)秘密的保密措施。

實踐中，因勞動者違反競業(yè)限制義務入職競爭者工作或自營競爭業(yè)務引起的糾紛往往不限于典型的競業(yè)限制糾紛，還會涉及不正當競爭糾紛。原用人單位認為競爭者招用負有競業(yè)限制義務的員工違反了誠實信用原則和商業(yè)道德，擾亂市場秩序，損害了原用人單位的合法權益，應以《反不正當競爭法》第2條[11]進行規(guī)制，從而要求競爭者和勞動者承擔侵權的連帶責任。在員工掌握商業(yè)秘密的情況下，原用人單位還會主張競爭者侵犯其商業(yè)秘密，以《反不正當競爭法》第9條的規(guī)定為依據，要求競爭者和勞動者承擔商業(yè)秘密侵權的連帶責任。

對于侵犯商業(yè)秘密引起的不正當競爭糾紛，是知識產權領域常見的一種訴訟類型。如前所述，因侵犯商業(yè)秘密與違反競業(yè)限制義務是兩個行為，不構成請求權競合，原用人單位可以分別進行訴訟。侵害商業(yè)秘密不正當競爭糾紛的審理不因競業(yè)限制協(xié)議而有特殊性。實踐中因違反競業(yè)限制義務引起的糾紛中，爭議更多集中在如何看待違反競業(yè)限制義務與《反不正當競爭法》第2條的關系，因此下文對侵害商業(yè)秘密不正當競爭訴訟不作贅述，著重介紹用人單位以《反不正當競爭法》第2條提起的不正當競爭訴訟。

（一）《反不正當競爭法》第2條作為一般條款，具有嚴格的單獨適用條件

離職員工違反競業(yè)限制義務入職競爭者工作或自營競爭業(yè)務的行為，不屬于《反不正當競爭法》第二章所列舉的具體不正當競爭行為，因此對此類不正當競爭行為，目前只能援引《反不正當競爭法》第2條對此進行規(guī)制。裁判者在援引、適用《反不正當競爭法》第2條時，需要闡釋該條能夠作為一般條款予以適用、適用一般條款的基本條件、認定競爭行為正當性的具體考慮因素等問題。

最高人民法院在(2009)民申字第1065號裁定書[12]也明確了《反不正當競爭法》第2條的適用問題。最高人民法院在該案中認為，雖然人民法院可以適用反不正當競爭法的一般條款來維護市場公平競爭，但同時應當注意嚴格把握適用條件，以避免不適當干預而阻礙市場自由競爭。凡是法律已經通過特別規(guī)定作出窮盡性保護的行為方式，不宜再適用反不正當競爭法的一般規(guī)定予以管制?？傮w而言，適用反不正當競爭法第二條第一款和第二款認定構成不正當競爭應當同時具備以下條件：一是法律對該種競爭行為未作出特別規(guī)定；二是其他經營者的合法權益確因該競爭行為而受到了實際損害；三是該種競爭行為因確屬違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德而具有不正當性或者說可責性。

（二）關于單純違反競業(yè)限制義務是否構成不正當競爭行為的爭議

截止2022年6月30日，筆者在某法律數(shù)據庫中以“競業(yè)限制”、“不正當競爭”、“反不正當競爭法第二條”進行檢索，共檢索到22篇裁判文書。經過梳理和分析，歸納如下。

1.部分法院認為單純違反競業(yè)限制協(xié)議屬于合同違約行為，無需受《反不正當競爭法》調整。

筆者注意到，最高人民法院在(2009)民申字第1065號裁定關于反不正當競爭法一般條款的闡述在多個因違反競業(yè)限制義務引發(fā)的不正當競爭糾紛中得到體現(xiàn)。持該觀點的法院認為單純違反競業(yè)限制義務是一種違約行為，在當事人能夠以合同違約方式得到有效救濟的情形下，反不正當競爭法的適用應秉持審慎、謙抑的原則，不應隨意干涉行為自由。

持以上觀點的案例，例如，在江蘇宏昌工程機械有限公司與徐州碩博電子科技有限公司等侵害經營秘密、不正當競爭糾紛上訴案[13]中，江蘇高院認為，首先，對于權某違反相關競業(yè)限制協(xié)議的行為，宏昌公司已通過前案訴訟主張了權利，不屬于本案審理的范圍。其次，適用反不正當競爭法第二條的原則規(guī)定認定構成不正當競爭應當同時具備以下條件：一是法律對該種競爭行為未作出特別規(guī)定；二是其他經營者的合法權益確因該競爭行為而受到了實際損害；三是該種競爭行為因確屬違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德而具有不正當性或者可責性。就本案而言，商業(yè)實踐中，采取召開某某論壇的模式進行營銷并不鮮見，宏昌公司并沒有提供證據證明其對該種營銷模式享有權利或某種特殊利益，故權雷或碩博公司采用該營銷模式并沒有損害宏昌公司的合法權益，也不具有違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德意義上的不正當性，不構成不正當競爭。

在北京博恩行知教育科技有限公司與孔某等不正當競爭糾紛案[14]中，北京朝陽區(qū)法院認為，適用反不正當競爭法一般條款認定構成不正當競爭應當同時具備以下條件：一是法律對該種競爭行為未作出特別規(guī)定；二是擾亂市場競爭秩序或者其他經營者、消費者的合法權益因該競爭行為而受到了實際損害；三是該種競爭行為因確屬違反誠實信用原則和商業(yè)道德而擾亂市場競爭秩序，從而具有不正當性或可責性。李某、唐某、牛某、田某、喬某、高某曾系博恩行知公司的員工。就員工角度而言，員工有就業(yè)的權利和擇業(yè)的自由。即便博恩行知公司與上述人員簽訂有勞動合同、競業(yè)禁止協(xié)議與保密協(xié)議，對上述人員的擇業(yè)權利加以限制，該協(xié)議作為契約，也僅對博恩行知公司與該簽訂協(xié)議的特定人具有約束力，第三人對該協(xié)議不負有法定或約定的不予妨礙的義務。博恩行知公司亦無證據證明孔某、超格亨信公司采取了不正當手段誘使上述人員離開博恩行知公司、就職于超格亨信公司。故對于博恩行知公司的該項主張，本院不予支持。

在佛山市三水協(xié)佳化工有限公司訴廣東天齊科技有限公司等不正當競爭糾紛案[15]中，廣東省佛山市禪城區(qū)人民法院認為，從法律關系特征看，競業(yè)限制與不正當競爭兩者并未有直接必然的聯(lián)系，競業(yè)限制義務來源于合同約定或法定限制，由勞動法等其他法律規(guī)定予以調整。勞動者違反競業(yè)限制義務的行為并不必然構成不正當競爭，只有在勞動者違反競業(yè)限制義務，同時還存在侵害用人單位的商業(yè)秘密和其他可保護的利益時才可能產生不正當競爭的侵權責任。

在漢凌云光電科技有限責任公司與武漢比天科技有限責任公司、徐某商業(yè)賄賂不正當競爭糾紛案[16]中，湖北省武漢市東湖新技術開發(fā)區(qū)人民法院認為，對勞動者苛以競業(yè)限制義務是以商業(yè)秘密的存在為前提的，因為法律在保護企業(yè)利益的同時也要保護勞動者的自由擇業(yè)權，所以凌云公司將除商業(yè)秘密以外的其他權益納入競業(yè)限制保護范圍是不妥當?shù)?/strong>。凌云公司在未舉證證明徐某等人侵犯了其商業(yè)秘密的情況下，僅以徐某等人另行成立競爭公司為由主張四被告構成不正當競爭，該主張缺乏法律依據，本院不予支持。

在杭州開迅科技有限公司與李某等不正當競爭糾紛上訴案[17]中，浙江省高級人民法院認為，李某違反合同約定的競業(yè)限制義務，在合同履行期內與開迅公司具有競爭關系的虎牙公司進行簽約、履約的相關行為，上述行為均可通過合同約定和相關的法律規(guī)定進行規(guī)制。對于開迅公司與李勇之間的法律關系，不應再適用反不正當競爭法進行調整。

2.部分法院盡管支持構成不正當競爭的請求，但并非僅以違反競業(yè)限制義務為理由，通常結合被訴員工和競爭者的其他不正當競爭行為評判。

持該觀點的案例，例如南昌矩墨建筑裝飾設計有限公司、孫某某等不正當競爭糾紛案[18]中，江西省宜黃縣人民法院認為，上述證據可以證實孫某某、馮某某、肖某、余某在矩墨公司任職期間設立具有競爭關系的公司并利用職務之便將矩墨公司的客戶轉換成筑一公司的客戶，為筑一公司攫取了本應由矩墨公司獲得的交易機會，孫某某、馮某某、肖某、余某的上述行為違背了誠實信用原則和公認的商業(yè)道德，四人的行為違反了反不正當競爭法第二條之規(guī)定，構成不正當競爭。筑一公司作為同業(yè)經營者,明知孫晶晶提供的交易機會本應通過公平競爭獲得,仍實施上述行為。因此，孫某某、馮某某、肖某、余某及筑一公司的行為構成不正當競爭。

在沈陽市沈河區(qū)學而思教育培訓學校等與沈陽行于思教育咨詢有限公司等不正當競爭糾紛案[19]中，原告員工違反競業(yè)限制協(xié)議入職被告處工作，原告以構成不正當競爭行為提起訴訟。對此，北京市海淀區(qū)人民法院認為，被訴行為雖不構成混淆行為，但卻基于三原告及學而思品牌已產生的品牌影響力和市場競爭優(yōu)勢，使相關公眾產生樂學培優(yōu)教育機構可以提供與學而思學校同等水平的教學服務，以及樂學培優(yōu)教育機構具有較強師資和市場競爭力的認識，且是在廣告牌和帶有廣告性質的微信公眾號中進行宣傳，攀附三原告及學而思品牌影響力從而增加自己交易機會的主觀過錯明顯。同時亦可能會使相關公眾產生學而思學校優(yōu)秀師資不足的認識，從而影響到三原告的市場競爭力和交易機會，使三原告的合法利益受到損害。故行于思公司的該項行為，違背了誠實信用原則，使行于思公司獲得了不正當?shù)母偁巸?yōu)勢，根據反不正當競爭法第二條的規(guī)定，構成不正當競爭。

在杭州順和服裝輔料有限公司、上海吉某拉鏈有限公司不正當競爭糾紛案[20]中，杭州鐵路運輸法院認為，順和公司假借吉田公司關聯(lián)企業(yè)的名義謀求交易機會，直接損及吉田公司的正當競爭利益。由上可見，順和公司以一種違反公平競爭者應當遵守之規(guī)則的手段，實施了有違公認商業(yè)道德的行為，造成了損害其他經營者正當競爭權益的后果，應當被認定為不正當競爭行為。順和公司應承擔相應責任。莫一珺對順和公司的行為主觀上知情，客觀上進行了幫助，理應承擔連帶責任。

3.少部分法院直接認為違反競業(yè)限制義務屬于不正當競爭行為，但該種觀點占比較小

在劉某某等與北京集奧聚合科技有限公司不正當競爭糾紛上訴案[21]中，北京知識產權法院認為，原審法院認定青稞公司應當知曉劉某某對集奧公司負有競業(yè)禁止義務是正確的。青稞公司接受劉國清出資并聘任其擔任公司的首席技術官，從事與集奧公司相同業(yè)務，該行為違反了公認的商業(yè)道德及誠實信用原則，損害了集奧公司的合法權益，應當與劉國清共同承擔賠償集奧公司損失的法律責任。

在紅麥聚信（北京）軟件技術有限公司與北京氫元數(shù)據信息技術有限公司不正當競爭糾紛案[22]中，北京市海淀區(qū)人民法院認為，氫元公司明知屈某對紅麥公司負有競業(yè)禁止義務的情況下仍聘用屈某，并與中譯語通等進行合作和參與漢能項目，顯然缺乏正當性并具有主觀惡意。氫元公司雖認為屈某的行為已為第758號裁決書所評價和處理，但第758號裁決書僅是對屈某個人行為進行的評判，并不影響紅麥公司針對氫元公司所實施行為提出相應主張。

由此來看，在原用人單位因員工違反競業(yè)限制協(xié)議而將員工和新用人單位一并起訴的案例中，多數(shù)觀點認為應當審慎適用《反不正當競爭法》第2條進行判決，員工享有擇業(yè)自由權，即便存在違反競業(yè)限制協(xié)議的行為，該違約行為也主要受到勞動合同法的調整，《反不正當競爭法》不應輕易介入。只有在員工和競爭者存在其他損害原用人單位合法權益的不正當競爭行為時，《反不正當競爭法》第2條才得以適用。此外，最高人民法院在(2009)民申字第1065號裁定給出了適用《反不正當競爭法》第2條的基本條件，該裁判思路在實踐中也被大多數(shù)法院所接受和遵循。

準確理解競業(yè)限制協(xié)議、商業(yè)秘密保護和不正當競爭訴訟的關系，有助于企業(yè)正確利用競業(yè)限制制度維護合法權益。

一方面，競業(yè)限制制度的目的是保護企業(yè)的商業(yè)秘密，商業(yè)秘密的存在是競業(yè)限制協(xié)議成立的前提，然而競業(yè)限制糾紛屬于勞動爭議范疇，與商業(yè)秘密侵權訴訟具有很多差異，法院在審理競業(yè)限制糾紛時不會對企業(yè)的商業(yè)秘密是否存在進行實質審查，通常僅會結合企業(yè)的經營管理模式以及員工的職責、工作內容等因素判斷員工對商業(yè)秘密的接觸可能性，從而認定競業(yè)限制協(xié)議的效力。反過來講，競業(yè)限制協(xié)議本身不包含具體的商業(yè)秘密內容及其保密條款，不能被認為是商業(yè)秘密的保密措施。進一步講，違反競業(yè)限制義務與違反保密條款通常是兩個行為，二者不會構成請求權競合。

另一方面，《反不正當競爭法》第2條有嚴格的適用條件，在離職員工違反競業(yè)限制義務、原用人單位基于合同約定可以實現(xiàn)相應的權利救濟的情況下，《反不正當競爭法》不應隨意進入單純的競業(yè)限制糾紛領域。通常只有在離職員工和競爭者還存在其他違反誠實信用原則、商業(yè)道德的不正當競爭行為且確實侵犯原用人單位合法權益時，《反不正當競爭法》第2條才有適用的空間。