張友明
【綱要】
一、刑事非訴訟業(yè)務(wù)概念內(nèi)涵及開拓的必要性
所謂“刑事非訴訟業(yè)務(wù)”，是指律師依法接受委托，針對與刑事法律相關(guān)的實體和程序法律問題，以不直接參加司法機關(guān)主導(dǎo)的刑事訴訟活動的方式，為需要刑事法律幫助的單位、個人和需要參加刑事訴訟活動的參與人提供訴訟外刑事法律服務(wù)的業(yè)務(wù)事項。目前刑事非訴訟業(yè)務(wù)的范圍主要包括“一般刑事非訴訟業(yè)務(wù)”和“為訴訟參與人提供刑事法律協(xié)助”兩大部分。
二、刑事非訴訟業(yè)務(wù)的主要范圍
（一）一般刑事非訴訟業(yè)務(wù)
1、為公民個人、單位提供臨時性刑事法律咨詢
2、為公民個人、單位的刑事申訴、控告臨時性代書或預(yù)訴調(diào)查
3、擔任單位（政府、企業(yè)、事業(yè)、團體）、個人的常年刑事法律顧問
（1）為顧問單位、個人的經(jīng)濟社會活動提供“事前決策”的刑法保障
（2）解決顧問單位、個人在經(jīng)濟社會活動“事中形成”的刑事法律問題
（3）為顧問單位、個人可能存在的刑事訴訟提供“事后預(yù)訴”的全面準備
（二）為刑事訴訟參與人提供業(yè)務(wù)協(xié)助
1、為刑事訴訟當事人提供法律服務(wù)
（1）為刑事自訴案件的自訴人提供法律幫助。
（2）為刑事自訴案件被告人提供法律幫助
（3）為公訴案件犯罪嫌疑人、被告人及其家屬提供法律幫助
（4）為公訴案件的被害人及其法定代理人、近親屬提供法律幫助
2、為刑事訴訟的證人提供法律服務(wù)
3、為參與刑事訴訟的律師、辯護人、代理人提供法律協(xié)助
（1）協(xié)助訴訟律師調(diào)查取證。
（2）協(xié)助訴訟律師會見犯罪嫌疑人、被告人
（3）參與訴訟律師一方的集體研究決策、擔任律師團成員；
三、進一步做好刑事非訴訟業(yè)務(wù)的基本看法
1、從業(yè)務(wù)的性質(zhì)看，它較之其他非訴訟業(yè)務(wù)更嚴肅、更嚴謹、風(fēng)險更大，后果更加難以把握并具有毀滅性；
2、從業(yè)務(wù)范圍看，它領(lǐng)域非常廣，沒有得到有效開發(fā)；法律的限制還比較多；
3、從業(yè)務(wù)的操作層面看，它主要表現(xiàn)為需要長期從事民商律師的協(xié)同配合，也需要從事刑事訴訟律師的大力開拓，更需要律師主管部門和行業(yè)協(xié)會的努力協(xié)調(diào)和廣泛宣傳。
【正文】
一、刑事非訴訟業(yè)務(wù)涵義及其開拓的必要性
所謂“刑事非訴訟業(yè)務(wù)”，顧名思義，是指律師依法接受委托，針對與刑事法律相關(guān)的實體和程序法律問題，以不直接參加司法機關(guān)主導(dǎo)的刑事訴訟活動的方式，為需要刑事法律幫助的單位、個人和需要參加刑事訴訟活動的參與人提供訴訟外法律服務(wù)的業(yè)務(wù)事項（該定義有待研究完善）。之所以提出這樣一個問題，是基于以考慮：
近年來，律師的業(yè)務(wù)創(chuàng)收成長很快。但仔細分析，可以發(fā)現(xiàn)，創(chuàng)收的主要增長點是來自律師非訴訟業(yè)務(wù)的發(fā)展。僅據(jù)寧波市律師協(xié)會初步統(tǒng)計，截止2005年度，該市律師的非訴訟業(yè)務(wù)收費已經(jīng)超過律師訴訟業(yè)務(wù)收費。應(yīng)當說，律師非訴訟業(yè)務(wù)增長迅速是符合我國經(jīng)濟社會發(fā)展和律師行業(yè)本身發(fā)展的規(guī)律的。然而，從律師非訴訟業(yè)務(wù)增長的內(nèi)部構(gòu)成看，幾乎完全是來自從事民商法專業(yè)律師的非訴訟業(yè)務(wù)，從事刑事、行政兩部分專業(yè)律師幾乎沒有所謂“本專業(yè)的”非訴訟律師業(yè)務(wù)創(chuàng)收。特別是從事刑事訴訟專業(yè)的律師，由于刑事訴訟業(yè)務(wù)范圍的相對狹窄、業(yè)務(wù)風(fēng)險相對較高、自然人支付能力相對較弱和律師隊伍專業(yè)化條件下轉(zhuǎn)行困難等現(xiàn)實情況，不允許也不可能在現(xiàn)狀上大幅提高刑事訴訟收費。盡管司法機關(guān)的刑事案件每年在增長，但從事該專業(yè)的的律師創(chuàng)收卻未見明顯成長。在當前衡量律師從業(yè)價值的最主要的標準即業(yè)務(wù)創(chuàng)收“羞于示人”的情況下，專業(yè)從事刑事訴訟專業(yè)的律師自然無法“獨自清高”?；诖?，筆者提出了需要開拓刑事非訴訟業(yè)務(wù)的新課題。
現(xiàn)行的《律師法》規(guī)定的律師業(yè)務(wù)有7項：（1）接受公民、法人和其他組織的聘請，擔任法律顧問；（2）接受民事、行政案件當事人的委托，擔任代理人，參加訴訟；（3）接受刑事案件犯罪嫌疑人聘請，為其提供法律咨詢，代理申訴、控告，申請取保候?qū)?；接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者人民法院的指定，擔任辯護人；接受自訴案件自訴人、公訴案件被害人或者近親屬的委托，擔任代理人參加訴訟；（4）代理各類案件的申訴；（5）接受當事人的委托，參加調(diào)解、仲裁活動；（6）接受非訴訟法律事務(wù)當事人的委托，提供法律服務(wù)；（7）解答有關(guān)法律的詢問，代寫訴訟文書和有關(guān)法律事務(wù)的其他文書。法律授權(quán)了律師可以從事訴訟和非訴訟業(yè)務(wù)，然就實際情況而言，律師對相關(guān)非訴訟業(yè)務(wù)的有效拓展（如資信調(diào)查；抵押審查；合同、票據(jù)見證；證券代理；企業(yè)改造和資產(chǎn)重組、并購；反不正當競爭和反傾銷；房地產(chǎn)交易與物業(yè)管理等等凡是需要法律服務(wù)的事項）基本是在民商事務(wù)上。但仔細分析，卻發(fā)現(xiàn)在幾乎所有的非訴訟法律服務(wù)領(lǐng)域，都存在著與刑事法律相關(guān)的專業(yè)活動。可以說，社會主義市場經(jīng)濟條件下的一切民商行為，既有參與主體按照法律授權(quán)的合法行為，也有參與主體違反禁止性法律規(guī)定、甚至面臨刑事法律干預(yù)的違法犯罪行為，更應(yīng)當是所有的參與者防止自己的行為觸犯包括刑事法律在內(nèi)的自我保護行為。割裂民商法律活動和刑事法律活動，與客觀事實不符。由于專業(yè)因素，對于復(fù)雜的、可能涉及刑事法律問題的經(jīng)濟社會現(xiàn)象，長期從事民商法律事務(wù)的律師一般而言難以作出及時、合理的處理，反之亦然。僅僅從這個意義上說，開拓刑事非訴訟領(lǐng)域的相關(guān)業(yè)務(wù)，前景非常廣闊。
需要指出的是，盡管刑事非訴訟業(yè)務(wù)存在需要且領(lǐng)域?qū)拸V，但基于刑事法律是國家規(guī)范自然人和單位行為的最低要求，考慮到我國處在市場經(jīng)濟（即法制經(jīng)濟）初級階段，政治、經(jīng)濟、社會、法制各方面的文明程度正在并需要大力提高的現(xiàn)實，律師開展刑事非訴訟業(yè)務(wù)在較長的時間內(nèi)仍將是一個新鮮的、需要不斷完善的課題。特別是在相應(yīng)法律規(guī)范缺乏的情況下，除了要充分發(fā)揮律師開拓業(yè)務(wù)的主觀能動性的同時，更應(yīng)當強調(diào)律師協(xié)會的指導(dǎo)功能，在做法上要選擇以律師之間的強強聯(lián)合為突破口，踏實、規(guī)范工作，做出令人信服的成績，從而為律師業(yè)界的刑事非訴訟業(yè)務(wù)開辟出一條嶄新的道路。
二、律師刑事非訴訟具體業(yè)務(wù)的主要范圍
筆者認為，盡管從不同的角度分類，刑事非訴訟具體業(yè)務(wù)的范圍可能不盡相同，但從該業(yè)務(wù)是否直接與刑事訴訟活動有關(guān)的角度看，我認為，目前刑事非訴訟業(yè)務(wù)的范圍主要應(yīng)當包括“一般刑事非訴訟業(yè)務(wù)”和“為訴訟參與人提供刑事法律服務(wù)”兩大部分。前者是指律師在日常的執(zhí)業(yè)活動中，以與刑事訴訟無關(guān)的方式，為個人、單位提供刑事法律咨詢、代書、調(diào)查、出具法律文件等事務(wù)，主要是臨時法律咨詢和擔任常年法律顧問；后者則是指律師雖然不直接以自己的名義參與司法機關(guān)主導(dǎo)的刑事訴訟活動，而是協(xié)助為啟動、參與、終止刑事訴訟的直接參與人（如犯罪嫌疑人、被告人、被害人、自訴人、證人、辯護人及其利益相關(guān)著）提供咨詢、代書、申訴、控告、協(xié)助會見、代理調(diào)查、論證、協(xié)助執(zhí)行等非訴訟業(yè)務(wù)活動，主要是協(xié)助訴訟。具體來說，可以作以下進一步細分：
（一）律師一般刑事非訴訟業(yè)務(wù)
律師的日常非訴訟刑事業(yè)務(wù)是指律師在日常的執(zhí)業(yè)活動中，以與刑事訴訟無關(guān)的方式，為個人、單位提供刑事法律咨詢、刑事代書、刑事事務(wù)調(diào)查、出具刑事法律文件等事務(wù)，主要表現(xiàn)為臨時刑事法律咨詢、代書和擔任常年刑事法律顧問三部分：
1、為公民個人、單位提供臨時性刑事法律咨詢
為公民個人、單位提供臨時性刑事法律咨詢是律師一項日常業(yè)務(wù)，具有量大、事雜、煩難、效益低的特點。但如果實行計時收費，效益將同樣會好。包括：
（1）咨詢事情性質(zhì)類。
A、公民個人、個單位對自己的某些行為的性質(zhì)是否觸犯刑事法律感到?jīng)]有把握，向律師提出法律咨詢，要求律師判明行為是否觸犯刑律，要求律師為下一步打算提出合法、有利的建議（如某單位的銷售員向律師咨詢其利用工作之便截取少量貨款臨時借給他人如何處理）；
B、公民個人、個單位對于某些單位、個人在對自己的合法權(quán)益發(fā)生的各類侵權(quán)行為或損害其權(quán)益的行為是否觸犯刑律沒有把握，向律師提出法律咨詢（如公民王某咨詢其因欠債被債主糾集他人捆綁至某賓館一天一夜如何處理）；
C、公民個人、單位對于某些單位、個人對國家、集體和相關(guān)組織以及個人實施的行為是否觸犯刑律沒有把握，向律師提出法律咨詢（如某女性公民咨詢其在跟蹤其丈夫參與賭博過程中，發(fā)現(xiàn)某賭頭長期聚集他人賭博并獲取了較大的贏利如何處理）；
（2）咨詢處斷方法類。
有些個人和單位，對于其他單位、個人的實施或未實施某行為是否觸犯刑律在性質(zhì)上雖然基本清楚，但對下一步如何處理，相關(guān)法律如何規(guī)定等不清楚，對于事件的相關(guān)證據(jù)如何收集、保全，證明事件的證據(jù)是否確實、充分、合法等證明效力沒有把握，為此向律師提出法律咨詢（如某個體幼兒園校長咨詢其發(fā)現(xiàn)該園某教師經(jīng)常對幼兒有猥褻動作，打算控告，但不知如何取證，哪些證據(jù)有效力等）；
2、為公民個人、單位的刑事申訴控告臨時性代書或證據(jù)保全
刑事臨時性代書范圍廣泛，主要包括：
（1）根據(jù)公民個人、單位提供的相關(guān)證據(jù)材料和反映的情況，代理制作法律文書，向有權(quán)部門反映相關(guān)單位、個人對該公民個人、單位嫌犯罪的行為進行申訴代書（如：根據(jù)某女提供的其丈夫利用教養(yǎng)之便，誘奸其與前夫所生的不滿14歲女兒，因多次向有關(guān)機關(guān)控告無效的資料，代書向上級司法機關(guān)申訴，請求立案監(jiān)督）；
（2）根據(jù)個人、單位提供的材料和反映的情況，代理制作控告書，以便向紀委、人大、政協(xié)等監(jiān)督部門和檢察、公安等強力部門控告（如：某地區(qū)的某單位和一些公民提供材料，證明某地區(qū)的某個領(lǐng)導(dǎo)玩忽職守、濫用職權(quán)、貪贓枉法、與黑社會勾結(jié)、指使他人作偽證等等事實，損害某單位和許多公民合法權(quán)益，要求律師控告代書，伸張正義等等）；
（3）其他涉及刑事性質(zhì)的臨時性代書（如：代書刑事自訴案件的和解協(xié)議；對于可能涉及刑事案件的其他證據(jù)，以代書形式固定為書證；對于存在爭議或一時不能確定是否涉及刑事法律事務(wù)，以代書方式加以證據(jù)保全等等。此時的代書實際上帶有預(yù)備訴訟調(diào)查性質(zhì)，只是在形式上表現(xiàn)為律師文書）；
需要指出的是，由于刑事法律的極端嚴肅性和刑事訴訟大多不具有當事人自治的權(quán)力，因此，即使是簡單的咨詢或代書，其嚴肅性也要高于其他非訴訟。對于律師刑事法律咨詢、代書、預(yù)訴調(diào)查，律師應(yīng)當認真審查，嚴格依照法律辦事，對于提供的有關(guān)材料，應(yīng)當說明其來源和律師是否已經(jīng)對真實性、合法性審查，擅自處理無權(quán)處理的法律事務(wù)，不僅沒有法律效力，有時還可能給自己帶來違法甚至偽證等犯罪的指控，不可不慎重。
3、擔任單位（政府、企業(yè)、事業(yè)、團體）、個人的常年刑事法律顧問
擔任單位、個人的常年刑事法律顧問，是律師“刑事業(yè)務(wù)前移”的最主要表現(xiàn)，對象包括單位和個人、個體戶。這個問題涉及到為顧問單位、個人的經(jīng)濟社會活動提供決策過程的刑法保障；隨時解決顧問單位、個人在經(jīng)濟社會活動中出現(xiàn)的刑事法律問題；為顧問單位、個人規(guī)避經(jīng)濟社會活動中的刑事風(fēng)險和為顧問單位、個人可能存在的刑事訴訟提供全面預(yù)訴準備等等內(nèi)容。開拓刑事常年法律顧問業(yè)務(wù)，是律師開拓刑事非訴訟業(yè)務(wù)最主要的、最經(jīng)常、最安全的業(yè)務(wù)陣地，是刑事律師從“訴訟滅火隊員”轉(zhuǎn)變?yōu)?/span>“非訴防火隊員”的最重要途徑，是有關(guān)單位、個人防止刑事追訴帶來“毀滅性打擊”的最為有效的手段。
（1）為顧問單位、個人的經(jīng)濟社會活動提供“事前決策”的刑法保障
應(yīng)當說，單位（尤其是企業(yè)）的設(shè)立、經(jīng)營、變更、終止，個人的出生、成長、變遷、死亡，都是一個個法律事實。這些法律事實的發(fā)生，都是人的事先行為的作用結(jié)果。如何保證在“行事之前的決策”中“杜絕錯誤”，防范于先，十分重要。以企業(yè)為例：
企業(yè)設(shè)立要合法，要防止虛報注冊資本，虛假、抽逃出資；
企業(yè)經(jīng)營活動要防止非法經(jīng)營（傳銷詐騙等），偷稅、抗稅，虛開、非法購買增殖稅發(fā)票等抵扣發(fā)票，侵犯知識產(chǎn)權(quán)，損害商業(yè)、商品信譽，虛假廣告，串通投標，強迫交易，合同詐騙，環(huán)境污染，職務(wù)侵占，單位行賄、受賄等犯罪（其中：國有企業(yè)還存在貪污，受賄，挪用，私分，同類經(jīng)營，為親友牟利；外貿(mào)企業(yè)還涉及各類走私，騙取出口退稅，逃避商檢；金融類企業(yè)還涉及非法設(shè)立、轉(zhuǎn)貸、放貸，拆借，股票信息，證券，票證，擔保；建筑房地產(chǎn)企業(yè)還涉及非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地，中介類犯罪；還有交通，通訊，林業(yè)，漁業(yè)，信息產(chǎn)業(yè)等等企業(yè)，無一不存在犯罪風(fēng)險）；
企業(yè)要變更要防止虛假財會報表，低價折股；
企業(yè)終止要防止逃避欠稅，低價出售國有資產(chǎn)，洗錢，玩忽職守，合同失職，侵犯商業(yè)秘密等第犯罪。
至于個人的成長歷程，更是充滿著刑事侵犯與被侵犯的風(fēng)險。而那些個體戶、承包租賃經(jīng)營人，則因民商法律關(guān)系影響刑事法律關(guān)系，事務(wù)尤為復(fù)雜。在刑法400多個罪名中，有一半左右為經(jīng)濟類犯罪；而以上簡單概述的罪名中，有些還涉及單位和單位經(jīng)營者，主客體的復(fù)雜性、刑事法律關(guān)系的復(fù)雜性以及個案的特殊性，決非是輕易可以作出判斷的！在動輒可能觸法的情況，靠想當然是要吃苦頭的，非防范于未然不可。這方面例子不勝枚舉。
（2）解決顧問單位、個人在經(jīng)濟社會活動“事中存在”的刑事法律問題
誠然，“防萬難免漏一”，經(jīng)濟社會活動的復(fù)雜性和人類活動具有的創(chuàng)新性決定了事物發(fā)生的風(fēng)險總是隨機而來。這就要求我們必須時刻保持一種“兵來將擋、水來土淹”的備戰(zhàn)情形。對于不期然而至的、涉及刑事責(zé)任的法律問題，要時時保持警惕。如將他人偽造的進項增殖稅發(fā)票納稅申報后怎么辦？貨款被業(yè)務(wù)員截用怎么辦？重要商業(yè)信息被泄露怎么辦？貨物發(fā)出后對方人間蒸發(fā)怎么辦？簽定合同時業(yè)務(wù)員慌報情況、分管副職簽字后發(fā)現(xiàn)可能觸犯刑法怎么辦？國有企業(yè)人員因某種原因?qū)е缕髽I(yè)破產(chǎn)、虧損怎么辦？企業(yè)要合并、兼并、歇業(yè)、破產(chǎn)等，怎樣不給單位、個人帶來任何刑事風(fēng)險？企業(yè)法定代表人突然被司法機關(guān)傳訊了怎么辦？家中親人被人犯罪行為侵害怎么辦……
對于這些甚至更復(fù)雜的問題，作為顧問律師，首先要學(xué)會“及時發(fā)現(xiàn)問題”。沒有相應(yīng)的豐富經(jīng)驗往往是難以發(fā)現(xiàn)事態(tài)的苗頭和惡性的，這對民商律師和刑事律師都是如此。早發(fā)現(xiàn)早采取措施，損失就能盡可能降低乃至消除。其次是要學(xué)會“及時解決問題”。發(fā)現(xiàn)問題無法以最經(jīng)濟、有效的方法處置，甚或延誤，對律師而言，則屬于失職。對于聘請方出現(xiàn)的觸犯刑事法律的問題，不能采取果斷有效的建議加以降低消除；對于其遭受的刑事侵害，不能提出有效的防止措施加以保護，勢必擴大聘請方的成本，失去了法律顧問的意義。最后要讓“把當事人利益最大化”。作為顧問律師，無論出現(xiàn)民商案件或刑事法律事件，“合法規(guī)避（刑事）責(zé)任”和“合法保護聘請人的最大權(quán)益”，單靠精通民商法律事務(wù)的律師來解決所有的法律問題，恐怕不僅僅是“美中不足”了。
（3）為顧問單位、個人可能存在的刑事訴訟提供“事后預(yù)訴”的全面準備
有些法律問題，防不勝防；有些法律問題，節(jié)外生枝。因此，總有一些法律問題甚至是刑事法律事件要發(fā)生的。當然，這些個法律問題或許經(jīng)過后續(xù)的努力，大事化小，小事化了；但有些問題卻可能甚至必須要進入刑事訴訟程序。這需要另外一種處理問題的方法：即在“當事人利益最大化”的原則下，防止訴訟，充分準備訴訟，作好兩手準備。
首先，要根據(jù)刑事法律的基本原理，分析事態(tài)的發(fā)生發(fā)展過程，特別是其中的刑事法律要素及其關(guān)系，在找出影響刑事后果判斷的全部要素、要件。方法是接受咨詢并認真詢問；
其次，要根據(jù)刑法理論和實踐，對事件可能的結(jié)果進行分析、推理、判斷、歸納，找出肯定、應(yīng)該、可能、或者、甚至?xí)霈F(xiàn)的種種情形，得出合理結(jié)論，然后供顧問方?jīng)Q策。主要方法是出具法律文件；
再次，圍繞法律規(guī)定和司法實踐，結(jié)合需要，在證據(jù)上作好盡可能得準備。方法包括必要地調(diào)查和收集證據(jù)；
最后，還應(yīng)當根據(jù)事態(tài)的進一步變化或可能存在的惡化，動態(tài)地調(diào)整方案，使事情盡可能朝有利于顧問方的方向發(fā)展。方法是及時溝通聯(lián)系，運用法律賦予律師的職權(quán)，提供動態(tài)服務(wù)。
以前面“將偽造的進項增殖稅發(fā)票納稅申報后怎么辦”為例。企業(yè)得到稅務(wù)部門通知，該單位上月申報的增殖稅發(fā)票中，存在偽票。顧問律師得到情況后，首先要通過認真詢問，找出發(fā)票來源，時間，數(shù)量，品名，經(jīng)手人，是否虛開獲得，申報時間，有無抵扣等等；其次要分析行為人主觀因素和客觀要素，找出所有的法律、解釋、規(guī)章規(guī)定和規(guī)定的全部演變過程，結(jié)合法律規(guī)定的相關(guān)幾種犯罪構(gòu)成要件和對應(yīng)的司法解釋規(guī)定的定量標準和司法實踐一般處理方法，全面分析可能性結(jié)局供決策使用；第三要在努力消除可能存在刑事責(zé)任后果的情況下，提前做好證據(jù)上地調(diào)取收集工作，包括依法溝通相關(guān)人證；最后發(fā)現(xiàn)如果不是虛開，善意使用，事后知情，數(shù)量較小等情況時，建議及時與稅務(wù)機關(guān)聯(lián)系，避免刑事追訴或被調(diào)查，影響企業(yè)正常業(yè)務(wù)和企業(yè)形象，從而最大限度地防范風(fēng)險。象類似這樣企業(yè)常見的、可能涉及刑事法律問題，本人認為，要全面、準確地解決其中的法律問題，相對長期從事民商事務(wù)的顧問律師，可能具有相當?shù)碾y度。
當前，在單位（主要是企業(yè)）、個人聘請的常年法律顧問中，有著豐富的刑事法律知識的律師不多。憑心而論，面對刑事法律制度不斷發(fā)生的深刻變化，結(jié)合我國經(jīng)濟社會制度的巨大轉(zhuǎn)型，即使是長期從事刑事法律實務(wù)的律師，面對復(fù)雜多變的刑事法律問題，也常常感到一日不學(xué)，如隔三秋。各部門法雖存在相互滲透，但更是各有分野，如同醫(yī)院里的內(nèi)科、外科和精神科一樣，個人難以兼通。畢竟，人的精力有限，沒有“法律上的全能冠軍”（筆者曾經(jīng)為此遺憾地辭去了多家顧問單位）。因此，在論及刑事律師參與常年法律顧問的必要性的同時，在技術(shù)上還有一個必須同民商法律師的合作問題。舍此而言，別無它途。所以，筆者在此呼吁擔任常年法律顧問的同行，能夠帶領(lǐng)、偕同刑事法律律師一起為聘請人提供更加優(yōu)質(zhì)、全面的服務(wù)。盡管在創(chuàng)收的方面說，此舉也許是對刑事律師的“幫助”，但從長遠看，對整個律師業(yè)界的發(fā)展和對整個法律服務(wù)市場的開拓、完善是功莫大焉，同時，這種“和諧”關(guān)系的建立，必定導(dǎo)致的是“共生共贏”的良好結(jié)果。
（二）律師為刑事訴訟參與人提供非訴訟業(yè)務(wù)幫助
律師為刑事訴訟的直接參與人提供法律服務(wù)，是指律師不直接以自己的名義參與司法機關(guān)主導(dǎo)的刑事訴訟活動，而是協(xié)助為啟動、參與、終止刑事訴訟的直接參與人（如犯罪嫌疑人、被告人、被害人、自訴人、證人、辯護人及其利益相關(guān)著）提供咨詢、代書、申訴、控告、協(xié)助會見、代理調(diào)查、論證、協(xié)助執(zhí)行等非訴訟業(yè)務(wù)活動，主要是協(xié)助訴訟活動。由于律師直接參與刑事訴訟活動都存在相當大的風(fēng)險，因此有人認為，在當前法律規(guī)定不完善的情況下，律師介入該部分刑事非訴訟業(yè)務(wù)可能得不償失。但筆者認為，從長遠角度看，刑事訴訟的律師業(yè)務(wù)適度分離（比較典型的是我國香港的訴訟律師和事務(wù)律師分離），是一種可能的趨勢。就當前而言，只要律師具備足夠的防范風(fēng)險意識，該方面業(yè)務(wù)不是無所作為。具體來說，存在以下幾個方面具體業(yè)務(wù)：
1、為刑事訴訟當事人提供訴訟外法律服務(wù)
刑事訴訟的當事人是指刑事訴訟的犯罪嫌疑人、被告人、被害人，他們既是刑事訴訟活動的直接參與者，又是刑事訴訟最終權(quán)利義務(wù)的承擔者，在漫長的訴訟過程中，涉及許多專業(yè)法律問題，在不需要聘請律師參與訴訟的情況下，有時也需要律師提供相應(yīng)的訴訟外幫助，這方面業(yè)務(wù)實際上大多數(shù)律師都在做，只是收費偏低，建議實行計時收費。
（1）為刑事自訴案件的自訴人提供法律幫助。
《刑事訴訟法》第170條對于三種自訴案件（A、告訴才處理案件：侮辱、誹謗、虐待、暴力干涉婚姻自由；B、被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件：輕傷害；C、被害人有證據(jù)證明對被告人侵犯自己人身、財產(chǎn)權(quán)利的應(yīng)當依法追究刑事責(zé)任，但公安、檢察不予追究的案件）規(guī)定了可以直接由被害人或法定代理人向人民法院起訴，但如何起訴，則是一個專業(yè)問題。在這方面，律師接受委托后，可以審查案件性質(zhì)范圍，收集立案所需要的證據(jù)，代為制作《刑事自訴狀》、《自訴詞》、《和解協(xié)議》、《撤訴申請書》、《強制執(zhí)行申請書》等律師文件；
（2）為刑事自訴案件被告人提供法律幫助
根據(jù)法律規(guī)定，自訴案件雙方當事人雙方具有對應(yīng)、對等的法律地位，因此，當律師接受自訴案件未在押的被告人或在押的被告人家屬委托后，可以為其提供審查案件性質(zhì)，收集有利于被告人的證據(jù)，代為制作《和解申請書》、《反訴狀》、《反訴詞》和《辯護詞》、《和解協(xié)議》、《反訴撤訴申請書》、《強制執(zhí)行申請書》等律師文件；
（3）為公訴案件犯罪嫌疑人、被告人及其家屬提供法律幫助
公訴案件的犯罪嫌疑人除極少數(shù)取保候?qū)徳谕庵?，絕大多數(shù)都處于羈押狀態(tài)。根據(jù)這一情況，在受聘律師不直接擔任當事人律師、辯護人的情況下，可以為犯罪嫌疑人、被告人及其家屬提供如下法律幫助：A、根據(jù)法律咨詢了解的情況，初步判斷案件性質(zhì)、嚴重程度、證據(jù)狀況、可能存在的結(jié)果；B、在司法機關(guān)介入或抓捕前，盡可能為犯罪嫌疑人創(chuàng)造自首、立功等法定從寬情節(jié)的條件；C、根據(jù)犯罪嫌疑人羈押日期等情況、案件情節(jié)、有無疾病等其他情節(jié)，為其家屬代書《改變強制措施申請書》；D、根據(jù)法律規(guī)定和獲得的實際情況，代委托人制作各類《申訴書》、《重新鑒定申請書》等，維護犯罪嫌疑人、被告人合法權(quán)益；E、代為收集無罪、罪輕的證據(jù)（此點法律沒有授權(quán)，應(yīng)當慎重進行），在此基礎(chǔ)上，代為起草刑事《辯護詞》、附帶民事訴訟《答辯詞》，代書制作《證人出庭作證申請書》、《調(diào)取新的物證申請書》、《重新勘驗申請書》；F、根據(jù)一審判決書，代為起草《刑事上訴狀》；G、根據(jù)案件結(jié)果，受托補充調(diào)查，起草《刑事申訴狀》；H、根據(jù)案件判決結(jié)果，“向后延伸”，咨詢、代理起草處理贓款、贓物事宜法律文書以及根據(jù)實際情況，對法院判處財產(chǎn)刑代書制作《延遲執(zhí)行申請書》或《罰金、沒收財產(chǎn)減、免申請書》等等；
（4）為公訴案件的被害人及其法定代理人、近親屬提供法律幫助
《刑事訴訟法》第40條對公訴案件被害人及其法定代理人、近親屬參與刑事訴訟的權(quán)利作了明確規(guī)定，第77條對被害人參與刑事附帶民事訴訟（含國家、集體單位被害人）做出了規(guī)定，第159條對法庭審理階段被害人的庭審權(quán)利作了規(guī)定。根據(jù)這些規(guī)定，律師在不擔任出庭訴訟代理人的情況下，接受委托，可以為公訴案件的被害人及其法定代理人、近親屬提供以下法律幫助：A、為被害人等參與刑事訴訟提供相關(guān)法律咨詢；B、根據(jù)案件實際情況，代委托人制作向偵查機關(guān)、司法機關(guān)出具的《控告書》、《要求重新鑒定申請書》等；C、代為收集需要提出賠償?shù)淖C據(jù)并制作《刑事附帶民事訴狀》、刑事《控訴詞》、民事《代理詞》；D、根據(jù)需要，代為制作《證人出庭作證申請書》、《調(diào)取新的物證申請書》、《重新勘驗申請書》；E、根據(jù)一審判決書，在收到判決書5天內(nèi)代為起草《抗訴申請書》；F、根據(jù)案件最終結(jié)果，受托調(diào)查、起草《重新審理申請書》，提起審判監(jiān)督程序；G、根據(jù)案件判決結(jié)果，咨詢、代書申請?zhí)幚碲E款、贓物事宜以及根據(jù)實際情況，對法院判處附帶民事訴訟部分代書制作《強制執(zhí)行申請書》；H、受托為國家、集體的單位被害人依法向檢察機關(guān)要求提起附帶民事訴訟咨詢、代書《關(guān)于要求提起附帶民事訴訟的法律建議》等等；
2、為刑事訴訟的證人提供法律服務(wù)
《刑事訴訟法》第五章第47條、第48條、第49條對證人參與刑事訴訟程序、權(quán)利、義務(wù)做出了明確規(guī)定。在現(xiàn)實生活中，我國證人出庭刑事訴訟庭審審理的少之又少，原因很多，而最主要原因是證人對“作證報復(fù)”的擔心帶來的壓力所致。證人是控辯雙方爭取的焦點。如何保證證人如實作證并自身安全，解決證人對法律知識的缺乏、樹立如實依法做證是一個非常有意義的問題。實踐中不少刑事律師就經(jīng)常要接待證人的咨詢。應(yīng)當說，雖然法律并沒有規(guī)定律師可以承接這方面的業(yè)務(wù)，但如果加以規(guī)范開拓，在法律不禁止的情況下，這完全可以成為律師的刑事非訴訟業(yè)務(wù)。
具體來說，為證人提供法律幫助，律師可以受托從事以下服務(wù)性工作：（1）受托提供法律咨詢，審查證人資格（年齡、生理、精神導(dǎo)致不能明辨是非或正確表達者不能做證）；（2）要明確無誤地解釋法律對證人做證的權(quán)利、義務(wù)規(guī)定，特別是告知證人有意作偽證要承擔刑事責(zé)任，不如實做證害人害己。要做到無論控、辯雙方誰取證，都要實事求是，盡量做到客觀、真實、全面，既不能違背事實討好賣乖，也不能斷章取義、惡意報復(fù)；同時對證人如實做證，對他人威脅、引誘、欺騙、賄買手段取證有權(quán)拒絕，對筆錄有核對、修改等權(quán)利也要一并告知；（3）對于司法實踐中常見的如：有的證人因為受到司法機關(guān)的羈押或不公正方式取證；或者受到被告人方面的無理要求、情面難卻，從而對做了不實證詞，心理感到擔心等，接待律師要耐心地同其講解法律地規(guī)定，盡可能消除顧慮，打消其對犯罪后果的擔心；對于要采取進一步澄清措施如及時申訴、及時更正的，要根據(jù)法律規(guī)定，建議其盡快收集、固定證據(jù)，采取補救措施和自我保護手段，維護自身合法權(quán)益，維護事實真相，維護做證真相；（4）對于擬出庭做證的證人，應(yīng)當根據(jù)法律規(guī)定，告知其法庭審理的程序、做證方式、做證要求、做證后果，使其在寬松的環(huán)境下陳述其所知情的一切案情。
需要特別指出的是，上述業(yè)務(wù)由于法律規(guī)定不明確，且風(fēng)險極高，在當前的情況下，應(yīng)當慎重開拓，在沒有百分之百把握的情況下，目前不能輕易接受委托。在有法律依據(jù)的情況下，法律意見應(yīng)當盡量采用書面方式進行，并讓委托方簽字認可，同時，讓無關(guān)第三方簽字見證。
應(yīng)當說，為刑事訴訟的證人提供法律幫助，不僅僅是一個具有一定前景的律師業(yè)務(wù)，也是保證法律正確實施的關(guān)鍵問題。如果這個業(yè)務(wù)能夠深入民心，應(yīng)當帶動的將不僅僅是該部分業(yè)務(wù)，還將影響律師擔任個人常年法律顧問的業(yè)務(wù)，并將有助于提高律師的社會形象。
3、為參與刑事訴訟的律師、辯護人、代理人提供法律協(xié)助
律師為律師提供法律協(xié)助，這聽起來是一個天方夜譚的事。但本人認為，在當前刑事法律制度不夠完善、個體律師精力有限的情況下，這種做法具有重要的實際意義。從民商法律實務(wù)的實踐看，國外這種律師互相協(xié)助是常見的；在國內(nèi)，調(diào)查機構(gòu)的興起，也反映了業(yè)界對于業(yè)務(wù)協(xié)助的要求。實際上，刑事領(lǐng)域的這種受托律師為刑事訴訟律師提供非訴訟協(xié)助，已經(jīng)完全具有業(yè)務(wù)開拓的現(xiàn)實意義和操作基礎(chǔ)。
本人認為，受托律師為參加刑事訴訟的律師、辯護人、代理人提供非訴訟協(xié)助，既包括為擔任辯方（包括偵查階段的咨詢）的律師，也包括控方的律師，同時還可以包括其他涉案單位、個人（行賄人、贓款贓物使用人、未處理的同案人員等等）的代理律師等范疇。具體業(yè)務(wù)內(nèi)容有：
（1）協(xié)助訴訟律師調(diào)查取證。
協(xié)助相關(guān)參加刑事訴訟的律師、辯護人、代理人進行刑事證據(jù)調(diào)查雖然在刑事訴訟法中沒有規(guī)定，但目前在實務(wù)中已經(jīng)開始出現(xiàn)。本人認為，這種做法并不同法律精神相沖突，應(yīng)該可以操作實施（目前《刑事訴訟法》第37條規(guī)定“辯護律師經(jīng)證人或者有關(guān)單位和個人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的資料……”但未經(jīng)當事人合法委托的不是“辯護律師”。另外，其他擔任訴訟代理人的律師的取證權(quán)利《刑事訴訟法》未做明確規(guī)定。且，該權(quán)利是否可以委托雖然法律規(guī)定不明，但從法學(xué)的一般原理出發(fā)，權(quán)利的處置只要不違反法律禁止性規(guī)定，應(yīng)當是有效的，司法機關(guān)調(diào)查取證也存在異地委托和非辦案單位收集證據(jù)的問題）。只是在具體操作中應(yīng)當注意，由于受托律師是基于民事委托合同下的授權(quán)行為，且客觀上對全案情況并不了解，在取證過程中應(yīng)當嚴格按照書面協(xié)議執(zhí)行，忠實委托方的授權(quán)委托范圍，不得超出“委托提綱”取證，不得私自截留證據(jù)；同時，對于代為收集書證、物證、影象資料等或制作證人證言時，應(yīng)當依法由兩個人進行；所取得的證據(jù)應(yīng)當復(fù)印、影印留檔；證據(jù)送達應(yīng)當制作《送達回證》并存檔等。
需要特別指出的是，當前律師調(diào)查取證，特別是職務(wù)犯罪對證人的取證工作，由于刑法306條的制約，導(dǎo)致風(fēng)險很大，在采取錄音、錄象、公證無法解決風(fēng)險的情況下，采取委托非本案的直接承辦律師代理取證，將取證工作透明化、規(guī)范化，筆者認為這是擺脫訴訟律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險的有效途徑之一，筆者對此已經(jīng)有所嘗試和體會。
（2）協(xié)助訴訟律師會見犯罪嫌疑人、被告人
目前，羈押場所對于會見嫌疑人、被告人，一般并不允許訴訟律師本所以外的律師參加?！缎问皆V訟法》第36條規(guī)定的律師會見主體也是“辯護律師”，但未規(guī)定不少于兩人。由于法律對律師執(zhí)業(yè)的范圍、地域沒有限制，在一定情況下，異地辦案帶來的異地會見問題便成為一個實際問題。在一般情況下，多數(shù)會見并不是非本人到場不可的，而案件的進展又需要訴訟律師與被羈押者及時交流某些特定的問題。在這種情況下，本人認為，根據(jù)訴訟律師的委托范圍，非訴訟律師代理會見被羈押者，并按約定的時間、完成一定的臨時的委托會見法律事項，是一種節(jié)約成本、降低風(fēng)險的做法，具有推廣價值。
當然，在訴訟律師本人在場的情況下，因為羈押場所規(guī)定不少于兩人而陪同會見的，則不在本文討論范疇。
（3）參與訴訟律師一方的集體研究決策、擔任律師團成員；
非訴訟律師參與訴訟律師一方（不得雙方代理）的集體研究決策、擔任律師團成員，在律師實務(wù)中已經(jīng)屢見不鮮。但在刑事訴訟訴訟中，雖然國外的這種做法非常普遍，但在我國內(nèi)陸，并未獲得推廣。本人認為，這種做法集思廣益，對于具有支付能力的訴訟當事人來說，是具有現(xiàn)實意義的。
集體研究并不是流于形式的案例研討會或一般的法律咨詢，而是根據(jù)案情需要，各受托律師合理分工，分頭工作，在充分研究的基礎(chǔ)上，形成包括委托方當事人在內(nèi)的廣泛共識，以書面方式交給直接參加訴訟的律師，作為該擔任律師或辯護人、代理人參加刑事訴訟的參考或和指引。這種做法吸收了控方辦理案件集體討論的優(yōu)點，同時又充分調(diào)動了律師團每個成員以及直接參加訴訟的律師的主觀能動性，更好地發(fā)揮了團體的智慧，從而也更好地為當事人提供了更加優(yōu)質(zhì)、全面、高效的法律服務(wù)，效果應(yīng)當很好。
三、進一步做好刑事非訴訟業(yè)務(wù)的基本看法
從上面對律師參與刑事非訴訟業(yè)務(wù)的內(nèi)容看，這項業(yè)務(wù)活動依然具有不同于其他非訴訟業(yè)務(wù)的本身特征。筆者看來，它具有以下主要特點：
1、從業(yè)務(wù)的性質(zhì)看，它是既是刑事法律事務(wù)，又屬民事委托合同制約?？傮w而言，由于刑事活動的本質(zhì)特點是國家公權(quán)力下對人的生命、自由、重大財產(chǎn)的處置，決定了它較之其他非訴訟業(yè)務(wù)更嚴肅、更嚴謹、風(fēng)險更大，后果更加難以把握并具有毀滅性，參與律師因此必須慎之又慎；
2、從業(yè)務(wù)范圍看，它領(lǐng)域非常廣，但在內(nèi)陸還多是處女地，沒有得到有效開發(fā)；且法律的限制還比較多。為此，需要我們要樹立信心，積極開拓，做出成效。在此基礎(chǔ)上，通過立法環(huán)境的改善，不斷創(chuàng)造新的領(lǐng)域，新的業(yè)績來；
3、從業(yè)務(wù)的操作層面看，它主要表現(xiàn)為需要長期從事民商律師的協(xié)同配合，也需要從事刑事訴訟律師的大力開拓，更需要律師主管部門和行業(yè)協(xié)會的努力協(xié)調(diào)和廣泛宣傳。刑事非訴訟業(yè)務(wù)的兩個重要領(lǐng)域，“一般刑事非訴訟業(yè)務(wù)”特別需要民商律師的積極推薦和合作，而“為訴訟參與人提供刑事法律服務(wù)”則需要和刑事訴訟律師進行互相協(xié)助、交流，在主管部門和行業(yè)協(xié)會的呼吁、推介、協(xié)調(diào)下，刑事非訴訟業(yè)務(wù)一定能真正做大、做好。
同時，需要說明的是，刑事律師的非訴訟業(yè)務(wù)由于不象民商案件那樣多數(shù)具有明確的標的，在律師計費方式上應(yīng)當有別于民商非訴訟活動。本人認為，對于此類非訴訟業(yè)務(wù)，可以實行計時收費為主，計件收費和風(fēng)險代理為補充的方法。
各位同行！以上是本人對律師參與刑事非訴訟業(yè)務(wù)的一些個人看法?，F(xiàn)在雖然作為一個問題提出來，但目前還找不到相關(guān)的資料和權(quán)威的學(xué)說做依托，完全是作者本人的一點思考，作者應(yīng)當文責(zé)自負。作者作為一個長期從事刑事訴訟的專業(yè)律師，深感當前從事刑事訴訟的困難和無奈，雖然刑事非訴訟業(yè)務(wù)同樣存在一定的風(fēng)險，有些業(yè)務(wù)的風(fēng)險程度甚至還高于直接參與刑事訴訟（如為證人服務(wù)），但作為實務(wù)總結(jié)和理論探索，在現(xiàn)實性和前瞻性方面，都具有相當?shù)囊饬x。因此，筆者在工作中常常思考開拓相關(guān)非訴訟刑事業(yè)務(wù)方面的問題，也曾部分地、小心地進行過一些嘗試，但因為某些原因，有些業(yè)務(wù)現(xiàn)在還沒有形成市場氣候，因此成果不大。今年，浙江省律師協(xié)會刑事專業(yè)委員會要求把這個問題作為一個專題提出來研究，實在意義非常。我相信，在新的條件下，通過廣大同行的不懈努力，刑事非訴訟業(yè)務(wù)一定能夠有一個光明的未來！
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