隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和外資企業(yè)的進(jìn)入，越來越多的
外籍人到中國大陸工作。外籍人士在中國大陸就業(yè)，是否與普通中國勞動者一樣適用《勞動合同法》，在實(shí)踐中素有分歧，實(shí)踐中甚至出現(xiàn)同案不同判的尷尬。筆者僅結(jié)合上海市第一中級人民法院和第二中級人民法院的兩個典型判例，分析
外籍人士就業(yè)的勞動法律適用問題。
一、 對比案例
（一）案例1
1、案情簡介
韓某系加拿大籍人士，2008年10月，韓某與上海某外資公司簽訂了勞動合同，勞動合同約定自2009年1月1日起雙方建立無固定期限勞動合同。解除本合同需要公司提前三個月通知或者雇員提前三個月通知，本合同可在提前三個月通知的前提下無需任何理由解除。2009年1月1日，韓某正式入職這家公司，2010年1月13日，公司向韓某發(fā)出解除勞動合同的書面通知，在該通知中，公司明確根據(jù)2008年10月份雙方簽訂的勞動合同中關(guān)于合同解除的約定，給付三個月的代通金，解除與韓某的勞動合同。同時明確勞動關(guān)系結(jié)束日為2010年1月14日。
韓某對公司的解除決定不服，于2010年2月23日向上海市勞動人事爭議仲裁委員會提起勞動仲裁，要求恢復(fù)勞動關(guān)系，并支付違法解除期間的勞動報酬。
2、裁判結(jié)果
2010年4月26日，上海市勞動人事爭議仲裁委員會作出裁決，勞動爭議仲裁委員會認(rèn)為，韓某系加拿大國籍，韓某與公司簽訂的勞動合同合法有效，雙方在勞動合同中約定任何一方“遵守三個月通知期的前提下，可以無理由解除本合同”，但雙方在勞動合同中未就額外支付三個月工資替代通知期事宜進(jìn)行明確約定；故公司未在提前三個月通知韓某的情況下于2010年1月13日通知韓某當(dāng)即解除勞動合同的行為缺乏依據(jù)。最后，勞動爭議仲裁委員會認(rèn)定，公司解除韓某勞動合同的決定違法，并且判決恢復(fù)勞動關(guān)系。
公司對勞動仲裁裁決不服，向上海市靜安區(qū)人民法院提起訴訟。2010年9月14日，靜安區(qū)人民法院作出判決。靜安區(qū)人民法院認(rèn)為，本案中的雙方爭議的焦點(diǎn)之一在于公司解除勞動合同是否合法?？剂勘景钢泄窘獬贤欠窈戏?，其實(shí)質(zhì)是考量公司、個人之間在合同中對于提前三個月通知即可以無條件解除合同這個條款是否有效?對此，本院認(rèn)為，根據(jù)我國勞動法和勞動合同法的規(guī)定，勞動合同的解除有用人單位單方解除、勞動者單方解除和雙方協(xié)商一致解除三類。從以上三類的相對應(yīng)的條文表明:勞動合同的解除有明確的法定程序和法定條件。同時，按照勞動合同法第八十七條的規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動者支付賠償金。按該條文的理解，用人單位不得違反法定條件解除勞動合同，亦即是，違反法定條件的解除理由并不能成立。本案中，公司、個人在合同中約定:提前三個月通知即可以無條件解除合同。該約定的內(nèi)容，顯然并不在法定解除條件之列，雖然按合同意思自治原則，當(dāng)事人可以協(xié)商約定相應(yīng)的合同內(nèi)容，但是由于存在“用人單位不得違反法定條件解除勞動合同”的規(guī)定，因此，即使在合同中約定了解除條件，仍因違反法定條件致使解除不能成立。
后雙方訴至上海市第二中級人民法院，上海市第二中級人民法院于2010年12月21日作出終審判決，維持了原判。上海市第二中級人民法院為，外國公民依法取得就業(yè)證，在中國境內(nèi)就業(yè)并與中國企業(yè)建立勞動關(guān)系的應(yīng)適用我國勞動法律、法規(guī)的相關(guān)規(guī)定。公司上訴認(rèn)為其與韓某關(guān)于提前三個月可以無條件解除勞動合同的約定合法有效，其依據(jù)的事實(shí)和理由與在原審法院審理中陳述的一致。原審判決對公司的請求不予支持的理由已經(jīng)作出了詳盡、合理的闡述，理由正確，本院不再贅述。故對公司的主張，本院難以支持。
（二）案例2
1、案情簡介
徐某系韓國國籍，于2008年7月1日進(jìn)入上海某幼兒園工作，擔(dān)任英語教師，但雙方未簽訂勞動合同，口頭約定徐某的工資待遇。2010年1月31，該幼兒園與徐某口頭解除了勞動關(guān)系，徐某當(dāng)日即離職。2010年2月23日徐某向上海市勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，要求幼兒園支付未簽勞動合同的雙倍工資差額128700元以及非法解除勞動合同賠償金等合計人民幣39504元。
2、裁判結(jié)果
上海市勞動爭議仲裁委員會于2010年4月26日作出裁決，裁決幼兒園支付徐某未簽勞動合同的雙倍工資差額33471元、違法解除勞動合同的賠償金32000元。
徐某對勞動仲裁裁決不服，遂向上海市閔行區(qū)人民法院提起訴訟，2010年7月30日閔行區(qū)人民法院作出判決，幼兒園支付徐某2008年8月23日至2009年7月22日期間未訂立勞動合同的雙倍工資差額88000元、違法解除勞動合同的賠償金32000元。
幼兒園對一審判決結(jié)果不服，向上海市第一中級人民法院提起上訴。2010年11月9日上海市第一中級人民法院作出終審判決，上海市第一中級人民法院認(rèn)為，按照《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》的規(guī)定，外國人在中國合法就業(yè)，要求適用最低工資、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、社會保險等方面的勞動標(biāo)準(zhǔn)，可予支持。當(dāng)事人之間在上述規(guī)定之外約定或履行的其他勞動權(quán)利義務(wù)，可以按照當(dāng)事人的書面勞動合同、單項(xiàng)協(xié)議、一其他協(xié)議形式以及實(shí)際履行的內(nèi)容予以確定。本案中徐某和幼兒園未就未簽勞動合同的雙倍工資差額和違法解除勞動合同的賠償金作出任何形式的約定，徐某要求幼兒園支付其未簽勞動合同的雙倍工資差額和違法解除勞動合同的賠償金的請求，缺乏法律依據(jù)，本院難以支持。鑒于幼兒園對于仲裁裁決沒有提出訴訟，應(yīng)視未其接受該仲裁的結(jié)果，本院對該兩項(xiàng)裁決內(nèi)容在判決主文中直接加以判處。最后，上海市第一中級人民法院判決幼兒園支付徐某未簽勞動合同的雙倍工資差額33471元、違法解除勞動合同的賠償金32000元。
二、案例評析
上述兩案的主要焦點(diǎn)就在于外籍人士在中國就業(yè)是否適用《
勞動合同法》。外籍人士在中國就業(yè)是否適用《勞動合同法》在司法實(shí)踐中頗有爭議，尤其是在2008年《勞動合同法》施行后形成了兩種截然不同的觀點(diǎn)。 第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，外籍人士經(jīng)核準(zhǔn)取得《中華人民共和國外國人就業(yè)許可證書》、在中國境內(nèi)就業(yè)并與中國企業(yè)建立勞動關(guān)系的，其與用人單位因履行勞動權(quán)利義務(wù)、解除或者終止勞動關(guān)系而發(fā)生的糾紛，除最低工資、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、社會保險等方面適用我國相關(guān)勞動法律規(guī)定外，其他的權(quán)利義務(wù)可按照其與用人單位之間的約定予以確定。這種觀點(diǎn)的主要依據(jù)是原上海市勞動局關(guān)于印發(fā)《關(guān)于貫徹〈外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定〉的若干意見》的通知及上海市高級人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的解答》。 原上海市勞動局關(guān)于印發(fā)《關(guān)于貫徹〈外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定〉的若干意見》的通知第十六條明確規(guī)定“用人單位與獲準(zhǔn)聘雇的外國人之間有關(guān)聘雇期限、崗位、報酬、保險、工作時間、解除聘雇關(guān)系條件、違約責(zé)任等雙方的權(quán)利義務(wù)，通過勞動合同約定?！?nbsp;
上海市高級人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的解答》第二條規(guī)定“（一）原勞動部、公安部、外交部、原對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部等四部門頒布的
外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定（勞部發(fā)（1996）29號）第二十二條、第二十三條規(guī)定的最低工資、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、社會保險等方面的勞動標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)事人要求適用的，勞動爭議處理機(jī)構(gòu)可予支持。（二）當(dāng)事人之間在上述規(guī)定之外約定或履行的其他勞動權(quán)利義務(wù)，勞動爭議處理機(jī)構(gòu)可按當(dāng)事人的書面勞動合同、單項(xiàng)協(xié)議、其他協(xié)議形式以及實(shí)際履行的內(nèi)容予以確定。（三）當(dāng)事人在上述（一）、（二）所列的依據(jù)之外，提出適用有關(guān)勞動標(biāo)準(zhǔn)和勞動待遇要求的，勞動爭議處理機(jī)構(gòu)不予支持。” 另外一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，外籍人士經(jīng)核準(zhǔn)取得《
中華人民共和國外國人就業(yè)許可證書》、在中國境內(nèi)就業(yè)并與中國企業(yè)建立勞動關(guān)系的應(yīng)適用我國勞動法律、法規(guī)的相關(guān)規(guī)定。這種觀點(diǎn)的主要依據(jù)是，原上海市勞動局關(guān)于印發(fā)《關(guān)于貫徹〈外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定〉的若干意見》的通知及上海市高級人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的解答》均因《勞動合同法》的實(shí)施而失效，因?yàn)椋鲜鰞梢?guī)定均與《勞動合同法》相抵觸而無效，如果勞動合同中關(guān)于勞動合同約定如果與勞動合同法相抵觸的，則成為無效條款。 對于上述兩種觀點(diǎn)，筆者更傾向于第一種觀點(diǎn)。對于外國人就業(yè)產(chǎn)生的法律適用分歧，勞動仲裁部門之間、法院之間以及勞動仲裁部門和法院之間均有著不同的觀點(diǎn)，這對在實(shí)踐中聘用外籍人士的用人單位和外籍人士均會產(chǎn)生不確定的影響。筆者認(rèn)為，就外國人就業(yè)的法律適用，相關(guān)司法部門應(yīng)盡快在實(shí)踐調(diào)研的基礎(chǔ)上統(tǒng)一法律適用的依據(jù)與尺度，避免同案不同判的尷尬局面。
