婚姻是組成家庭的前提,而家庭是組成社會的細胞,承擔著繁衍人口,養(yǎng)老撫幼,組織社會生產(chǎn)和消費的各種功能。夫妻財產(chǎn)作為家庭實現(xiàn)社會職能的物質(zhì)基礎(chǔ)，其正常運轉(zhuǎn)就需要法律來調(diào)整。隨著個體經(jīng)濟的發(fā)展，夫妻作為民事主體的重要組成部分，越來越多地介入到經(jīng)濟活動當中來。因此，夫妻財產(chǎn)的相關(guān)事項須事先以夫妻財產(chǎn)制加以規(guī)范，以保障民事交易安全。民法典的制定已經(jīng)提到日程中來，作為親屬法的重要組成部分的夫妻財產(chǎn)制立法仍需進一步完善。本文在吸收和借鑒前人研究成果的基礎(chǔ)上，提出我國夫妻財產(chǎn)制的立法完善，以期對我國夫妻財產(chǎn)制的完善盡一份微薄之力。
第一章 夫妻財產(chǎn)制概述
第一節(jié) 夫妻財產(chǎn)制的概念、特征及主要類型
一、夫妻財產(chǎn)制的概念、特征
夫妻財產(chǎn)制又稱婚姻財產(chǎn)制，它是關(guān)于夫妻婚前財產(chǎn)和婚后所得財產(chǎn)的歸屬、管理、使用、收益、處分、債務(wù)的清償以及婚姻解除時財產(chǎn)的清算等方面的法律制度。[1]從這一定義可以看出，夫妻財產(chǎn)制度是規(guī)范夫妻財產(chǎn)關(guān)系的法律制度。如何界定夫妻財產(chǎn)制里夫妻財產(chǎn)的內(nèi)容具有重要意義。這里的夫妻財產(chǎn)既包括積極財產(chǎn)，同時也包括消積財產(chǎn)，積極財產(chǎn)即財產(chǎn)的全部，權(quán)利，消積的財產(chǎn)即債務(wù)，負擔。同時夫妻財產(chǎn)既包括有形的財產(chǎn)，主要表現(xiàn)為實物，也包括無形的財產(chǎn)，如知識產(chǎn)權(quán)、股權(quán)等財產(chǎn)內(nèi)容。這些財產(chǎn)隨著夫妻身份的確立而確立，隨著夫妻身份的消滅而消滅，夫妻財產(chǎn)制集身份法與財產(chǎn)法的特點于一身，是婚姻效力的一項重要法律內(nèi)容，也是近現(xiàn)代家庭財產(chǎn)制的重心所在。[2]
夫妻財產(chǎn)制與民法中的一般財產(chǎn)關(guān)系相比,具有以下幾個特點:
1、夫妻財產(chǎn)制的主體僅限于夫妻雙方。只能以具有夫妻身份的當事人為主體，如果男女雙方之間不存在合法的夫妻身份，即使雙方存在同財共居的事實，其財產(chǎn)關(guān)系也只是一般的財產(chǎn)關(guān)系，如對于同居期間的財產(chǎn)關(guān)系則不適用該夫妻財產(chǎn)制。男女雙方如何成為夫妻關(guān)系，我國婚姻法第八條規(guī)定“要求結(jié)婚的男女雙方必須親自到婚姻登記機關(guān)進行結(jié)婚登記。符合本法規(guī)定的，予以登記，發(fā)給結(jié)婚證。
取得結(jié)婚證，即確立夫妻關(guān)系。未辦理結(jié)婚登記的，應(yīng)當補辦登記?！睆脑摲l可以看出我國對夫妻關(guān)系采登記要件主義，即只有符合婚姻法規(guī)定的條件取得結(jié)婚證后方稱為夫妻關(guān)系。在我國實踐中還存在著一種例外情況即事實婚姻，對認定為事實婚姻的男女雙方也按夫妻關(guān)系處理?！醋罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（一）〉第五條對事實婚姻進行了界定：“未按婚姻法第八條規(guī)定辦理結(jié)婚登記而以夫妻名義共同生活的男女，起訴到人民法院要求離婚的，應(yīng)當區(qū)別對待：（一）1994年2月1日民政部《婚姻登記管理條例》公布實施以前，男女雙方已經(jīng)符合結(jié)婚實質(zhì)要件的，按事實婚姻處理。（二）1994年2月1日民政部《婚姻登記管理條例》公布實施以后，男女雙方符合結(jié)婚實質(zhì)要件的，人民法院應(yīng)當告知其在案件受理前補辦結(jié)婚登記；未補辦結(jié)婚登記的，按解除同居關(guān)系處理。對同居期間所發(fā)生的財產(chǎn)關(guān)系雙方有協(xié)議的按協(xié)議，沒有協(xié)議的起訴到法院的按一般民事案件處理，并根據(jù)照顧子女、女方的利益原則，考慮財產(chǎn)的實際情況和雙方的過錯程度，妥善分割。對同居期間為共同生產(chǎn)、生活而形成的債權(quán)、債務(wù)，可按共同債權(quán)、債務(wù)處理。如果一方在共同生活期間患有嚴重疾病未治愈的，分割財產(chǎn)時，應(yīng)予以適當照顧，或者由另一方給予一次性的經(jīng)濟幫助，等等。
2、夫妻財產(chǎn)具有人身性和財產(chǎn)性的雙重屬性，且財產(chǎn)屬性從屬于人身屬性。如果當事人之間不具有夫妻身份，也就不存在夫妻財產(chǎn)制。因而夫妻財產(chǎn)制在具有依附性的特點的同時，還具有可變性，一旦夫妻身份解除，它也就隨之而消滅。
3、夫妻財產(chǎn)制植根于生產(chǎn)力發(fā)展的具體水平，受制于社會多重因素的綜合作用，具有很強的民族性和歷史性。[3]傳統(tǒng)文化對一國立法的影響，18世紀的歷史法學派對此有專門的著述，該派代表人物薩維尼認為，法律是“內(nèi)在地、默默地起作用的力量”的產(chǎn)物，它深深地植根于一個民族的歷史之中，而且其真正的源泉乃是普通的信念、習慣和“民族的共同意識”。就像民族的語言、建筑及風俗一樣，法律首先是由民族特性、“民族精神”決定的。[4]而在所有的法律中，婚姻家庭法是受一國傳統(tǒng)文化因素影響最深的法律，歷史上曾繼受了大陸法系和英美法系立法傳統(tǒng)的國家，不管這些國家是屬于歐美國家，還是屬于亞非的國家，在其財產(chǎn)法已完全是大陸法系和英美法系的產(chǎn)物或翻版的情況下，其有關(guān)婚姻家
家庭的立法卻仍然基本保持著本民族的風格。[5]夫妻財產(chǎn)制作為婚姻家庭法的組成部分,在選擇其財產(chǎn)制的形式時,就不能單純從立法技術(shù)上考慮,而必須與一國的歷史相聯(lián)系起來?；诖?，各國雖然理念大體一致，但適用的財產(chǎn)制形式卻大相徑庭，根本原因就在于各國傳統(tǒng)文化的不同。
二、夫妻財產(chǎn)制的主要立法類型
夫妻財產(chǎn)制具有一定的歷史性、時代性和地域性，隨著社會的發(fā)展出現(xiàn)了多種形式,自古到今,主要出現(xiàn)了以下四類:1.基于夫妻一體主義的財產(chǎn)吸收制(吸收為夫的財產(chǎn));2.基于財產(chǎn)共有主義的共同財產(chǎn)制(全部或一定種類財產(chǎn)的共有);3.基于夫妻別體主義的分別財產(chǎn)制;4.介于共同財產(chǎn)制與分別財產(chǎn)制之間,對兩者折衷的一些夫妻財產(chǎn)制,例如剩余共同制,此種財產(chǎn)制目前已代表著夫妻財產(chǎn)制的發(fā)展方向。[6]一種夫妻財產(chǎn)制可以因為不適合時代要求而被淘汰甚至消失，同時，人類也可以根據(jù)需要創(chuàng)設(shè)一種新的夫妻財產(chǎn)制。
（一）按照夫妻財產(chǎn)制的發(fā)生根據(jù)為標準，可以分為法定財產(chǎn)制與約定財產(chǎn)制
現(xiàn)實生活中，因夫妻雙方的情況各不相同，導致其財產(chǎn)關(guān)系各具特色，婚姻家庭立法不可能用一種財產(chǎn)制形式而規(guī)范了所有的夫妻之間的財產(chǎn)關(guān)系。為了充分體現(xiàn)夫妻之間的意思自治原則和適應(yīng)婚姻共同生活特殊需要的基礎(chǔ)上，各國親屬法和婚姻家庭法普遍采用法定財產(chǎn)制和約定財產(chǎn)制并用的立法模式。
1、法定財產(chǎn)制
法定財產(chǎn)制是婚姻當事人在婚前或婚后未訂立夫妻財產(chǎn)協(xié)議或所訂協(xié)議無效的情況下，根據(jù)法律規(guī)定當然適用的夫妻財產(chǎn)制形式。在法國和德國它被稱為正常的夫妻財產(chǎn)制或補充的夫妻財產(chǎn)制；而在部分東歐國家如波蘭、匈牙利等國和前蘇聯(lián)，則是惟一的夫妻財產(chǎn)制形式。具體選擇何種財產(chǎn)制作為法定財產(chǎn)制與一個國家的歷史文化傳統(tǒng)和風俗習慣等有著密切聯(lián)系，因此，國家的類型不同，適用的法定財產(chǎn)制也不同。如同屬大陸法系的法國和德國，法國適用共同財產(chǎn)制作為法定財產(chǎn)制，而德國則實行婚姻財產(chǎn)增值共有制作為法定財產(chǎn)制。為了實現(xiàn)夫妻關(guān)系法的基本原則，更好地保護夫妻的財產(chǎn)利益，一些國家和地區(qū)根據(jù)法定財產(chǎn)制適用原因的不同，將法定財產(chǎn)制分為通常的法定財產(chǎn)制和非常的法定財產(chǎn)制。如瑞士民法典、我國臺灣地區(qū)的親屬法都采用這種立法例。
①通常法定財產(chǎn)制
通常法定財產(chǎn)制是指沒有財產(chǎn)約定或者財產(chǎn)約定無效的情況下，當然適用的夫妻財產(chǎn)制。它與約定財產(chǎn)制相對應(yīng)，是法定財產(chǎn)制的常態(tài)和主要形式。
②非常法定財產(chǎn)制
非常法定財產(chǎn)制是指夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)中，因發(fā)生特定事由，適用通常法定財產(chǎn)制或約定財產(chǎn)制難以維持正常的夫妻財產(chǎn)關(guān)系時，依據(jù)法律的規(guī)定或經(jīng)夫妻一方（或夫妻的債權(quán)人）的申請由法院宣告，終止原來的財產(chǎn)制而適用分別財產(chǎn)制。設(shè)立非常法定財產(chǎn)制的目的在于保護婚姻一方的利益和第三人的利益以及維護交易安全。
非常的法定財產(chǎn)制又分為當然的非常財產(chǎn)制和宣告的非常財產(chǎn)制。當然的非常財產(chǎn)制是指因發(fā)生法定事由，無須夫妻雙方或者債權(quán)人申請及法院宣告，依法當然采用分別財產(chǎn)制。適用當然非常財產(chǎn)制的法定事由通常是夫妻一方被宣告破產(chǎn)，夫妻財產(chǎn)依法而分離，以免侵害夫妻他方和債權(quán)人的利益，這一規(guī)定對我國的夫妻財產(chǎn)制立法具有一定的借鑒作用，這一點將在后面的論述中提到，這里就不再贅述。宣告的非常財產(chǎn)制，是指經(jīng)夫妻一方或者債權(quán)人依據(jù)法定事由提出申請，經(jīng)法院宣告后而采用的分別財產(chǎn)制。對于宣告的事由，各國法律規(guī)定各不相同，但大體上有以下幾種：夫妻分居，夫妻一方不承擔家庭生活費用，夫妻一方對共同財產(chǎn)的管理不當或濫用管理權(quán)等等。這一點對對我國的夫妻財產(chǎn)制立法亦具有一定的借鑒作用，我將在后面的論述中提到，這里亦不再贅述。
2、約定財產(chǎn)制
約定財產(chǎn)制是婚姻當事人按照法律的規(guī)定，通過協(xié)議的方式確定使用的夫妻財產(chǎn)制形式。約定夫妻財產(chǎn)制是夫妻雙方根據(jù)自身的財產(chǎn)狀況和利益需求，依法選擇的排除法定夫妻財產(chǎn)制適用的夫妻財產(chǎn)制形式。約定財產(chǎn)制是夫妻人格獨立、家庭地位平等的體現(xiàn)，因此這種立法例得到了大多數(shù)國家的肯定，具有較高的法律地位。
夫妻雙方對夫妻財產(chǎn)內(nèi)容達成的協(xié)議，不僅與當事人的利益休戚相關(guān)，而且可能會影響到第三人的利益，甚至會影響到商品的流轉(zhuǎn)和交易的安全。因此各國根據(jù)自身的經(jīng)濟條件和法律文化建立了適合本國國情的約定財產(chǎn)制。根據(jù)各國法律對夫妻財產(chǎn)約定的范圍是否受限制來看，又包括兩種：自由式的夫妻財產(chǎn)制約定形式和選擇式的夫妻財產(chǎn)制約定形式。
自由式的夫妻財產(chǎn)制約定形式是指法律未設(shè)定具體的夫妻財產(chǎn)制類型，財產(chǎn)協(xié)議的內(nèi)容完全由當事人自由協(xié)商，只要內(nèi)容合法且不違反一般契約的禁止性規(guī)定，法律就予以承認。雖然自由式的約定財產(chǎn)制充分體現(xiàn)了私法自制和契約自由，但由于現(xiàn)實的夫妻財產(chǎn)關(guān)系種類繁多，當事人約定千奇百怪，不僅當事人自已難已把握就是司法機關(guān)也難以很好地把握，因此有可能侵害當事人一方或者第三人的利益。而選擇性的夫妻財產(chǎn)制約定形式，是指法律明確規(guī)定可供選擇的約定財產(chǎn)制形式以及約定不得抵觸的情形，當事人只能在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進行選擇。這種約定形式由于當事人選擇后的權(quán)利義務(wù)關(guān)系、對內(nèi)、對外效力等均已預(yù)先指明，因而無論是對于婚姻當事人還是司法機關(guān)以及與之交易的第三人，優(yōu)點都是顯見的。這一財產(chǎn)約定形式為世界絕大多數(shù)國家或地區(qū)的夫妻財產(chǎn)立法所采用。
在世界大多數(shù)國家的夫妻財產(chǎn)立法中，法定財產(chǎn)制與約定財產(chǎn)制是同時并存的。約定財產(chǎn)制體現(xiàn)了當事人的意思自治，而法定財產(chǎn)制則體現(xiàn)了法律對當事人的利益和維護。正如戴東雄所言“法定財產(chǎn)制，乃眾多立法專家，以其卓越之立法技術(shù)，集思廣益所制定的。此制度對夫妻來說，應(yīng)該是最客觀公平的，而又能信賴可行的制度”。
（二）按照夫妻財產(chǎn)制的內(nèi)容不同，可以分為妝奩制、吸收財產(chǎn)制、統(tǒng)一財產(chǎn)制、聯(lián)合財產(chǎn)制、共同財產(chǎn)制、分別財產(chǎn)制
1、妝奩制
妝奩制又稱嫁資制，它是指婦女因結(jié)婚而帶往夫家的財產(chǎn)。最初嫁資是女方對男方的婚姻贈與，到了帝政時代則演變?yōu)榕綆У椒蚣已a助家用的財產(chǎn)，而不再具有贈與的性質(zhì)。我國自古就有女子出嫁贈送妝奩的習慣，我國現(xiàn)在的姻姻法把這視為女方的婚前財產(chǎn)，屬于女方個人所有。
2、吸收財產(chǎn)制
吸收財產(chǎn)制，又稱財產(chǎn)并吞制，是指婚姻成立后，妻子原有的財產(chǎn)及婚后財產(chǎn)均歸于夫，只是在婚姻關(guān)系結(jié)束時，夫才將妻的婚前財產(chǎn)返還妻家。這種財產(chǎn)制的立法是基于夫妻一體主義，妻的人格于婚后被夫所吸收，從而有違男女的平等，已遭到了摒棄。
3、統(tǒng)一財產(chǎn)制
統(tǒng)一財產(chǎn)制是指在婚姻成立后，妻將其全部財產(chǎn)的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給夫，僅保留返還請求權(quán)，在婚姻關(guān)系終止時將妻的婚前財產(chǎn)或折價金額返還。統(tǒng)一財產(chǎn)制同樣是建立在夫妻一體主義之上的，雖較吸收主義有所進步但在不承認夫權(quán)、家長權(quán)的當今社會已無存在的價值。
4、聯(lián)合財產(chǎn)制
聯(lián)合財產(chǎn)制又稱管理共同制。以財產(chǎn)分離（所有權(quán)）、財產(chǎn)結(jié)合（管理權(quán)）與財產(chǎn)維持為其理論基礎(chǔ)。[7]是指婚后夫妻的婚前財產(chǎn)和婚后所得財產(chǎn)仍歸各自所有，除特有財產(chǎn)外，夫妻財產(chǎn)聯(lián)合在一起，交由夫管理。從這一財產(chǎn)制的運作來看，一方面它賦予夫管理、收益妻子財產(chǎn)的權(quán)利。另一方面由夫負責家庭生活費用和財產(chǎn)管理費用，妻子以財產(chǎn)的收益承擔了對家庭的經(jīng)濟責任，不必再負擔家庭費用，在理論上具有一定的公平性。但這種財產(chǎn)制較適合上層階級社會，而“法不應(yīng)為少數(shù)人之利益而制定”[8]二戰(zhàn)后陸續(xù)被各國所廢除。我國臺灣地區(qū)雖然形式上采用了聯(lián)合財產(chǎn)制，但實質(zhì)上類似于婚姻財產(chǎn)增值共有制。
5、分別財產(chǎn)制
分別財產(chǎn)制是指夫妻雙方對婚前和婚后所得財產(chǎn)歸各自所有，并各自享有獨立的所有權(quán)、管理權(quán)、使用權(quán)和處分權(quán)，分別對自已的債務(wù)承擔責任的夫妻財產(chǎn)制形式。分別財產(chǎn)制是建立在夫妻別體主義的基礎(chǔ)之上的，彼此之間沒有婚前婚后財產(chǎn)之分，也無所謂的個人財產(chǎn)，婚姻共同生活所生費用由夫和妻共同分擔。分別財產(chǎn)制雖然體現(xiàn)了男女在家庭中的
地位平等，保證了已婚婦女的獨立財產(chǎn)權(quán)，但另一方面也存在著不足。在實際生活中男女雖然形式上平等了，但婦女在就業(yè)機會和經(jīng)濟收入上普遍較男子低，因而雙方擁有的財產(chǎn)數(shù)量實際上是有較大差距的，同時女子在社會中還承擔著家庭生活等方面較多的義務(wù)，如果完全采用分別財產(chǎn)制則造成實際上的不平等。
6、共同財產(chǎn)制
共同財產(chǎn)制，即夫妻的全部或部分財產(chǎn)歸雙方共同所有，按共同共有的原則行使各種有關(guān)權(quán)利，承擔有關(guān)義務(wù)。
共同財產(chǎn)制依其共同財產(chǎn)的構(gòu)成范圍不同，大致又可分為一般共同制、婚后所得共同制、動產(chǎn)及所得共同制、婚后勞動所得共同制等。
（1）一般共同制。是指夫妻婚前婚后財產(chǎn)及所得，除了法律另有規(guī)定的除外，均屬于夫妻共同所有。在這一財產(chǎn)制下，屬于夫妻的共同財產(chǎn)的范圍是最為廣泛的，只要夫妻之間存在婚婚事實，就可以成為全部夫妻財產(chǎn)的共同共有人。
（2）婚后所得共同制。即夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)歸夫妻雙方共同所有，但法律另有規(guī)定的除外。這一財產(chǎn)制為當今大多數(shù)國家所采用，我國也采用這一財產(chǎn)制為法定財產(chǎn)制。
（3）動產(chǎn)及所得共同制。即夫妻婚前的動產(chǎn)及婚后所得的財產(chǎn)為夫妻共有的財產(chǎn)制。史尚寬先生認為，這種共同財產(chǎn)制不外乎“以動產(chǎn)與不動產(chǎn)為是否共同財產(chǎn)標準之一，如雙方之動產(chǎn)與不動產(chǎn)相去懸殊，則雙方帶入之財產(chǎn)亦相去懸殊，未免失平，故三種共同財產(chǎn)制之中此種似不可用。”[9]
（4）婚后勞動所得共同制，即夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間一方或雙方勞動所得和從事經(jīng)營活動所得，以及其他形式的勞動報酬所得的財產(chǎn)歸夫妻雙方共同所有，非勞動所得如繼承、接受贈與等非勞動所得歸所得者個人所有。
此外，夫妻財產(chǎn)制根據(jù)不同的標準還可分為不同的類型：如按照夫妻財產(chǎn)制的適用情況為標準分為普通的夫妻財產(chǎn)制與非常的夫妻財產(chǎn)制；按照夫妻財產(chǎn)制所涉及的夫妻財產(chǎn)的范圍為標準分為個人特有財產(chǎn)制與共同財產(chǎn)制；共同財產(chǎn)制與分別財產(chǎn)制折衷的財產(chǎn)制，有的稱為所得參與制，有的稱為凈益共同制或剩余共同制、婚姻財產(chǎn)增值共有制等等，這里就不一一介紹了。
第二章 中外夫妻財產(chǎn)制的歷史變遷及理想形態(tài)
按照歷史的進程，夫妻財產(chǎn)制立法亦經(jīng)歷了三種形態(tài)，即封建法的財產(chǎn)并吞制、統(tǒng)一財產(chǎn)制及管理共通制，市民法的分別財產(chǎn)制，社會法性質(zhì)的共同財產(chǎn)制。從這一歷史脈絡(luò)可以看出夫妻財產(chǎn)制的發(fā)展方向，對我國今后的立法有指導作用。
第一節(jié) 封建社會里的夫妻財產(chǎn)制
在封建專制主義社會，私法亦打上了專制的烙印，支配、服從是其主要特點，因此反映在夫妻財產(chǎn)制立法上亦體現(xiàn)了該特征。在國外，依其內(nèi)容變化，大致可分為三種：財產(chǎn)并吞制、統(tǒng)一財產(chǎn)制及管理共通制。實際上，財產(chǎn)并吞制并不是一種嚴格的財產(chǎn)制，妻之財產(chǎn)完全為夫所吸收，勉強稱之。此財產(chǎn)制在自由婚姻取代嚴格婚姻之后，于羅馬法上已不再被采用，取而代之的是以分另財產(chǎn)制為主體的嫁資制。財產(chǎn)并吞制從羅馬法上消失，而竟被11世紀以后的英國所采用。[10]隨后出現(xiàn)的統(tǒng)一財產(chǎn)制，即妻于婚姻后將其全部財產(chǎn)移轉(zhuǎn)給其夫，而于婚姻消除之際，返還妻之財產(chǎn)。與前述之財產(chǎn)并吞制相較，應(yīng)屬于較進步的制度。出現(xiàn)在中世紀日耳曼的管理共通制，即夫妻對自已之財產(chǎn)各自保有獨立之所有權(quán)，但夫?qū)ζ拗敭a(chǎn)有管理、收益、使用之權(quán)利。此制度于11世紀以后，一度沒落，
而于近世再度崛起。經(jīng)德國立法者加以改良，而成為德國民法典的法定財產(chǎn)制。
家族社會的變革，雖較政治社會或經(jīng)濟社會為緩，但仍能看出其中的變化。隨著
時代的進步、社會的演變夫權(quán)逐漸得到削弱，此從上述三種夫妻財產(chǎn)制的內(nèi)容的變化可以看出。“蓋在夫權(quán)極為強大的時代，始有財產(chǎn)并吞制的存在。到了統(tǒng)一財產(chǎn)制時，夫只能于婚姻中擁有妻之財產(chǎn)之所有權(quán)，于婚姻解消之際，仍須負返還妻之財產(chǎn)的原本價格之義務(wù)。從夫?qū)τ谄拗敭a(chǎn)之權(quán)利之變小，可知夫權(quán)不似財產(chǎn)并吞制時代那樣地強大。而管理共通制比統(tǒng)一財產(chǎn)制更進一步地縮減夫?qū)τ谄拗敭a(chǎn)之權(quán)利?！盵11]此外，也可以看出雖在夫權(quán)極為強大的封建社會，夫妻財產(chǎn)制立法亦朝著男女平等的理想目標進化。
上述是國外封建社會有關(guān)夫妻財產(chǎn)制的類型，下面來看看我國封建社會有關(guān)夫妻財產(chǎn)制的立法。在我國古代，“在中國法律近代化之前，調(diào)整婚姻家庭關(guān)系的禮與法是以家為本位而不是以個人為本位的，夫妻財產(chǎn)關(guān)系也不例外。全家共有財產(chǎn)與夫妻共有財產(chǎn)混同，財產(chǎn)問題上夫權(quán)、父權(quán)和家長權(quán)三位一體，妻在財產(chǎn)關(guān)系上依附于夫，配偶之間并無有關(guān)財產(chǎn)的權(quán)利義務(wù)觀念；凡此種種，都是中國古代的夫妻一體主義在財產(chǎn)制方面的具體表現(xiàn)，它們在傳統(tǒng)的中華法系的法律規(guī)定和法律文化中影響是極為深遠的。”[12]
第二節(jié) 近代社會的夫妻財產(chǎn)制
如果說，支配與服從是封建法的理念，而近代法的理念則是自由與平等。人人有了自由、獨立的人格，不受他人的支配與干涉。代表這種理念的分別財產(chǎn)制應(yīng)運而生。在財產(chǎn)所有權(quán)歸屬上，分別財產(chǎn)制完全貫徹市民法的所有權(quán)不可侵犯之原則，體現(xiàn)了夫妻別體主義。在這一財產(chǎn)制之下并未否定夫妻間的倫理關(guān)系，在分別財產(chǎn)制下，夫妻也有互相扶助的義務(wù)。由此看出，“分別財產(chǎn)制是合理主義之所產(chǎn)，其對于夫妻財產(chǎn)關(guān)系之處理，正符合市民法之自由、平等、獨立之理念，故稱其為市民社會之典型的夫妻財產(chǎn)制?！盵13]對于分別財產(chǎn)制的發(fā)源地，眾說紛紜，有人認為起源于羅馬法中的自由婚姻時，又有學者認為蘇俄從18世紀以后到1926年之前是采夫妻別產(chǎn)主義，就當時社會而言是極為先進的。但蘇俄另一方面又承認家父長制，妻對自已財產(chǎn)的自由處分權(quán)頗受限，實際上已失去了夫妻別產(chǎn)的本來意義。
正確而言，分別財產(chǎn)制的發(fā)源地應(yīng)屬英國。在早期的英國，不以家族，而以個人為法律上之單位，此種思想使得英國一直拒絕共同財產(chǎn)制之采用，而為19世紀采取分別財產(chǎn)制立下了基礎(chǔ)。
在資本主議國家中，除了法國法系諸國外，大多數(shù)國家對夫妻財產(chǎn)關(guān)系皆采分別所有，分別管理之原則。如前所述，家族社會的變化較之政治經(jīng)濟社會為慢，西歐社會自18世紀已進入市民社會，但直至20世紀分別財產(chǎn)制才被逐漸采用。
在我國由于封建社會漫長，近代歷史相對較短，近代關(guān)于夫妻財產(chǎn)制的立法主要從清未到民國時期。隨著清末開始的修律活動把以自由平等為價值的西方市民社會法律觀引入中國近代社會，新的法律以權(quán)利義務(wù)取代了過去的禁與罰，中國婦女也開始以權(quán)利享有者的姿態(tài)出現(xiàn)在中國的制定法中。從清末的《大清民律草案》到民初的《民國民律草案》再到南京國民政府的《民國民法典》，中國的夫妻財產(chǎn)制度在吸收外來文化制度方面展現(xiàn)了一個越來越開放的姿態(tài)，同時一種堅持傳達室統(tǒng)的執(zhí)著態(tài)度也始終貫穿其中。隨著法制近代化過程的加深，夫妻財產(chǎn)制度也日漸完備，同時婦女的權(quán)利也得到了一步步的提升。但是夫妻財產(chǎn)制至《民國民法典》依舊采聯(lián)合財產(chǎn)制。另一方面從這三個法案來看，夫妻財產(chǎn)制度在民法親屬編中所占比例日益增加：《大清民草》3%，《民國民草》7%，到《民國民法典》竟達到32%，占了近三分之一。
第三節(jié) 現(xiàn)代社會的夫妻財產(chǎn)制
20世紀以后，具有社會法性質(zhì)的夫妻財產(chǎn)制風行世界。1920年瑞典的所得參與制，1926年的蘇俄的所得共同制，，1957年的西德的剩余共同制，1965年的法國的所得共同制，1964年的英國的《已婚婦人財產(chǎn)法》及1962年、1976年、1979年的瑞士夫妻財產(chǎn)制修正草案之自已管理制及所得財產(chǎn)分配制等都具有社會法、保護法之性質(zhì)。這里所得共同制是以共同財產(chǎn)為基本形態(tài)外，其余如剩余共同制或所得參與制等都是采分別財產(chǎn)制與共同財產(chǎn)制的復合形態(tài)。從社會發(fā)展的角度來看，這種復合形態(tài)的財產(chǎn)制應(yīng)是現(xiàn)代化的制度，符合社會發(fā)展的要求。
我國現(xiàn)行的夫妻財產(chǎn)制是仿照蘇俄立法之規(guī)定而確立的所得共同制，意在保護家庭主婦之權(quán)益。共同財產(chǎn)制擁護者認為采取分別財產(chǎn)制只能達到形式上的男女平等，只有共同財產(chǎn)制才能達到實質(zhì)上的平等。這也是基于我國目前婦女在社會中的經(jīng)濟能力較男性還是占弱勢而考慮的。
第三章 中外有關(guān)夫妻財產(chǎn)制立法的概況和比較
婚姻家庭關(guān)系中的夫妻財產(chǎn)制立法屬于一國固有法的范疇。而在國家的相互交往過程中增進了趨同性。但由于不同國家之間的歷史、文化、傳統(tǒng)的不同，導致了各國有關(guān)夫妻財產(chǎn)立法呈現(xiàn)出了不同的特色，從而為我們進行比較研究提供了依據(jù)。下面將對我國以及大陸法系的法國和德國、英美法系的英國和美國的夫妻財產(chǎn)制立法進行介紹、比較。
第一節(jié) 我國有關(guān)夫妻財產(chǎn)制的立法
我國并未制定統(tǒng)一的民法典，有關(guān)夫妻財產(chǎn)的立法散見于一系列的法律規(guī)范中，這些規(guī)范主要包括：
1、憲法。憲法作為我國的根本大法，主要規(guī)定了制定其它法律的原則，它規(guī)定了男女平等作為調(diào)整夫妻財產(chǎn)關(guān)系的依據(jù)和保障。
2、法律。法律是指由全國人大及其委員會制定的規(guī)范性文件，在這些文件中，涉及調(diào)整夫妻財產(chǎn)關(guān)系的法律具體可分為三類：
（1）構(gòu)成獨立法律部門的民事基本法。這主要是指《中華人民共和國民法通則》。 婚姻家庭法中調(diào)整的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系正是民法通則所調(diào)整的范圍。因此，《民法通則》的頒行，一方面結(jié)束了婚姻法學界長期存在的婚姻家庭法究竟是獨立的法律部門還是民法組成部分的爭論；另一方面又正式宣告了婚姻家庭法向民法的回歸，確立了婚姻家庭法作為民事法律組成部分的法律地位。[14]
（2）調(diào)整婚姻家庭關(guān)系的專門性法律。即《中華人民共和國婚姻法》。該法于1980年9月10日通過后，又于2001年4月進行了修正。它將夫妻財產(chǎn)制的有關(guān)內(nèi)容規(guī)定在了第三章“家庭關(guān)系”中，另外在第四章“離婚”、第五章“救助措施與法律責任”兩章中也涉及到部分內(nèi)容。
（3）屬于社會法性質(zhì)的法律。這主要指《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》。這部法以專門的篇章規(guī)定了婦女的權(quán)益，同時又對已婚和離婚婦女的財產(chǎn)權(quán)益作出了特別規(guī)定。對婦女在宅基地、住房等方面作出了保護性的規(guī)定，這些規(guī)定，不僅及時補充了我國婚姻法對婦女財產(chǎn)權(quán)益規(guī)定的不足，而且對司法實踐處理夫妻財產(chǎn)問題提供了充分的依據(jù)。
（4）其他民事法律。這里主要是指《中華人民共和國繼承法》，它對配偶一方死亡而終止夫妻財產(chǎn)制時，夫妻財產(chǎn)的分割、債務(wù)的清償?shù)葐栴}的處理提供了法律依據(jù)。
3、最高人民法院所作的司法解釋。由于婚姻家庭問題紛繁復雜，而婚姻法又規(guī)定的過于原則，因此最高院的司法解釋對審判實踐具有重要的指導作用。從其內(nèi)容來看，這些司法解釋又分為兩類：
（1）對適用新的婚姻法系統(tǒng)的司法解釋。該解釋分別以《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋》（一）和（二）出現(xiàn)，解釋（一）中部分條款涉及到了夫妻財產(chǎn)關(guān)系問題，而解釋（二）則以規(guī)范夫妻財產(chǎn)為重點，對夫妻財產(chǎn)分割和債權(quán)債務(wù)問題的處理作出了明確規(guī)定。
（2）對當前一些重要案件如何具體應(yīng)用的解釋。這主要包括《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財產(chǎn)分割問題的若干具體意見》、《關(guān)于審理離婚案件中公房使用、承租若干問題的解答》等。對夫妻財產(chǎn)分割、債務(wù)清償?shù)葐栴}作出了具有可操作性的規(guī)定。
4、我國締結(jié)和參加的國際條約。目前，有關(guān)夫妻財產(chǎn)制方面的國際公約主要有1978年海牙國際私法會議制定的《海牙夫妻財產(chǎn)制法律適用公約》，該公約的目的主要在于統(tǒng)一各國在夫妻財產(chǎn)制法律適用方面的沖突。[15]我國目前尚未加入該公約，但隨著涉外婚姻的增多，將不可避免地涉及到夫妻財產(chǎn)制的法律適用問題，而我國婚姻法對此沒有作出任何規(guī)定，司法解釋雖有所涉及但不完善，因此，我國有必要及時加入該公約，為審理涉外婚姻案件關(guān)于夫妻財產(chǎn)適用問題提供依據(jù)。
第二節(jié) 大陸法系的法國和德國的夫妻財產(chǎn)制立法
大陸法系以法國和德國為典型，其夫妻財產(chǎn)制立法均采用法典主義，夫妻財產(chǎn)立法作為民法典的一個組成部分，但兩國對其編制的方法不同。
一、法國的夫妻財產(chǎn)制立法
1804年制定的《法國民法典》以人法和物法為核心，將法典分為三卷，第一卷為人法，第二、三卷均為物法，包括財產(chǎn)以及所有權(quán)的各種變更、取得財產(chǎn)的各種方式，這種編制方法被稱為羅馬式的編制法。
在《法國民法典》中，夫妻財產(chǎn)制單列一編，規(guī)定在第三卷“取得財產(chǎn)的各種方式”的第五編“夫妻財產(chǎn)契約與夫妻財產(chǎn)制”中，而有關(guān)婚姻家庭制度中屬于人身關(guān)系的內(nèi)容則規(guī)定在第一卷人法部分。[16]該民法典以四章134個條文對夫妻財產(chǎn)制作出了全面、系統(tǒng)的規(guī)定。[17]第一章“通則”，規(guī)定了夫妻財產(chǎn)制的一般性規(guī)則，內(nèi)容包括夫妻財產(chǎn)協(xié)議不得違反的規(guī)則、為健在的配偶設(shè)定的權(quán)利及行使、夫妻財產(chǎn)制類型的選擇、財產(chǎn)協(xié)議的形式、效力和變更以及夫妻財產(chǎn)選擇適用的法律等；第二章“共同財產(chǎn)制”，分為法定的共同財產(chǎn)制與約定的共同財產(chǎn)制兩部分，并分別對兩種共同財產(chǎn)制下夫妻共同財產(chǎn)的范圍、雙方的權(quán)利義務(wù)、責任及共同財產(chǎn)制的解除等問題作出了規(guī)定；第三章“分別財產(chǎn)制”，規(guī)定了這一財產(chǎn)制下夫妻對財產(chǎn)的權(quán)利、債務(wù)的負擔、家庭生活費用的分擔方式、婚姻關(guān)系終止時財產(chǎn)的清算等；第四章“夫妻分享婚后取得的共同財產(chǎn)的財產(chǎn)制”該章規(guī)定了這一財產(chǎn)制的含義、夫妻的權(quán)利、原有財產(chǎn)與最后財產(chǎn)范圍、計算方式、婚姻關(guān)系終止時財產(chǎn)增值的分配等。
《法國民法典》頒布至今已有近二百年的歷史了，期間許多條款發(fā)生了變化，但整部法典的實質(zhì)性內(nèi)容及風格卻始終保持不變。
二、德國的夫妻財產(chǎn)制立法
《德國民法典》與《法國民法典》不同，它分為五編：總則、債法、物權(quán)法、親屬法和繼承法，被稱為德國式的編制方法。其將夫妻財產(chǎn)制的內(nèi)容規(guī)定在第四編“親屬法”的“婚姻”一章中，這一章在第六節(jié)規(guī)定“婚姻財產(chǎn)權(quán)”共計145個條文，三個目。第一目規(guī)定了法定財產(chǎn)權(quán)，規(guī)定了德國的法定財產(chǎn)制為婚姻財產(chǎn)增值共有制，并對這一財產(chǎn)制的范圍、婚姻雙方對財產(chǎn)的權(quán)利、權(quán)利的限制、婚姻關(guān)系終止時婚姻財產(chǎn)增值補償方式等作了明確規(guī)定；第二目為約定財產(chǎn)制。在這一目中對約定財產(chǎn)制規(guī)定的非常詳盡。共計150個條文，三個分目，其中第三分目又分為五個亞分目。第一分目規(guī)定了一般規(guī)定，明確了婚姻雙方有自由選擇婚姻財產(chǎn)制的權(quán)利、選擇財產(chǎn)制類型應(yīng)受的限制、限制行為能力人和無行為能力人訂立財產(chǎn)合同的要求、婚姻合同對第三人的效力等；第二分目規(guī)定了分別財產(chǎn)，只有一個條文，規(guī)定“夫妻雙方排除法定財產(chǎn)制，或其廢止法定財產(chǎn)制的，發(fā)生分別財產(chǎn)，婚姻合同另有規(guī)定的除外。凈益的結(jié)算或供給的結(jié)算被排除，或共同財產(chǎn)關(guān)系被廢止的，適用相同規(guī)定。第三分目是“共同財產(chǎn)關(guān)系”，內(nèi)容包括一般規(guī)定、由丈夫或由妻子管理共有財產(chǎn)、婚姻雙方共同管理共有財產(chǎn)、共有財產(chǎn)的分割、延續(xù)的婚姻財產(chǎn)共有制等。第三目是“婚姻財產(chǎn)制登記簿”，規(guī)定了辦理財產(chǎn)登記的管轄法院、申請的提出、申請的要件、登記的公告、登記薄的查閱等。
《德國民法典》頒布至今，已有一百多年的歷史，“盡管《德國民法典》公布之后，社會經(jīng)濟條件發(fā)生了巨大的變化，但是該法典的條文在很大程度上仍保持了1900年生效時的樣子。然而有一個重要的例外，這就是自從第二次世界大戰(zhàn)以來，公布了各種各樣的立法文件，對民法典第四編親屬法進行了重大的修改”[18]就夫妻財產(chǎn)制部分而言，“該法最重要的一項改革是建立了一種新的關(guān)于婚姻財產(chǎn)的法定財產(chǎn)制，即婚后取得的財產(chǎn)歸夫妻雙方共同享有，經(jīng)濟地位較弱的一方據(jù)此可以享有婚姻財產(chǎn)增值補償權(quán)”[19]。
第三節(jié) 英美法系的英國和美國的夫妻財產(chǎn)制立法
英美法系，又稱普通法系，以英國和美國為代表，這兩個國家關(guān)于夫妻財產(chǎn)制的立法主要以單行法的形式同時輔以大量的司法判例。
一、英國有關(guān)夫妻財產(chǎn)制的立法主要以兩種形式出現(xiàn)：
1、判例法。判例法由普通法和衡平法兩部分組成。這里所說的普通法“是指11世紀威廉征服不列顛以后，從御前會議中分設(shè)出王室法院，實行巡回審判制度，巡回法官回到倫敦，集中在威期敏期特辦理案件時，經(jīng)過互相磋商，使各地分散的習慣法冶于一爐，逐漸形成為一種普遍適用于全國的法律體系”[20]而衡平法“不是指一些關(guān)于公平的格言，而是實體法的一部分，它是由特殊的法院即衡平法法院通過判決發(fā)展起來的”[21]判例法以“遵循先例”為原則,它在處理夫妻財產(chǎn)關(guān)系方面所創(chuàng)立的一系列規(guī)則,已成為議會立法和修改法律的依據(jù)。
2、制定法。在有關(guān)夫妻財產(chǎn)立法方面，英國主要采用單行法的立法形式，而非如大陸法系國家采用的法典形式。這些單行法規(guī)歷史跨度很長，但除了被修改或為新法取代外，仍然可以在司法實踐中被運用。
從法律效力上講，制定法的效力要大于判例法，但另一方面“英國法律體系的基礎(chǔ)仍是判例法。大量的法律規(guī)則，都包含在無以計數(shù)的判例之中。因此，不僅法律工作者不能離開判例法，即使是制定法，也不能脫離判例法而單獨存在，因為許多制定法僅僅是判例法的原則成文化而已，所以制定法的內(nèi)容要靠判例法來補充，制定法的運用也要依靠對相關(guān)判例的解釋和適用”[22]。英國的婚姻家庭法對不少國家特別是對英聯(lián)邦的國家和美國有很大的影響，對我國香港地區(qū)婚姻家庭法的影響也十分明顯。[23]
二、美國的夫妻財產(chǎn)制立法
美國的婚姻家庭法受繼受法影響比較明顯，在原殖民時代受法國和西班牙法律的影響，而在獨立后許多州的婚姻家庭法都是以英國法為其主要的淵源。所以“從法律的編制方法看，美國早期的家庭法受英國普通法的影響，制定法與判例法并列，但是在現(xiàn)代，制定法已取代了判例法的地位，成為家庭法的主要構(gòu)成部分。各州的家庭立法構(gòu)建了家庭法的結(jié)構(gòu)、體系、重要制度和基本內(nèi)容，可以說，美國的家庭法是由一系列的單行法規(guī)構(gòu)成的。司法判例雖然仍是家庭法的重要組成部分，但只是對各州已有的規(guī)范予以完善或是對尚未規(guī)范但需要解決的問題予以補充”[24]
美國屬于聯(lián)邦制國家，其立法權(quán)除聯(lián)邦外，各州都有立法權(quán)。而婚姻家庭法屬于各州立法范疇，但近年來，聯(lián)邦立法也開始涉足婚姻家庭法領(lǐng)域，并頒布了一些單行法規(guī)。關(guān)于司法判例，它的情形是這樣的“聯(lián)邦法院及各州法院對法律實踐中有爭議的問題作出的解釋或新的規(guī)定，或者在法無明文規(guī)定的情況下，根據(jù)公平救濟的方法作出的判決，都是家庭法的重要淵源。在家庭法中，很多問題難以作出統(tǒng)一一致的規(guī)定，如子女由誰撫養(yǎng)，財產(chǎn)具體如何分割，什么情況屬于婚姻關(guān)系破裂，因此大多數(shù)州只對家庭法作出綱領(lǐng)性規(guī)定；法官在審理案件時，根據(jù)個案的具體情況，依照法律確定的原則，綜合考慮，作出判決。當然，每個法官對家庭法問題的解釋都必須遵循該州法律的相關(guān)規(guī)定。聯(lián)邦法院審理各州婚姻法律關(guān)系中涉及憲法的案件，其判例對各州的立法和司法有指導性意議”。[25]
第四節(jié) 中外有關(guān)夫妻財產(chǎn)制立法的比較
通過對我國與大陸法系與英美法系有關(guān)國家夫妻財產(chǎn)制立法的比較,可以看出我國夫妻財產(chǎn)制立法與這些國家在立法模式、立法內(nèi)容、立法技術(shù)、語言風格等方面存在顯著的差異，究其原因，主要存在以下幾個方面：
1、歷史文化的差異是造成中外夫妻財產(chǎn)制立法差別的本質(zhì)
比較法學家茨威格特和克茨曾說過“一部民法典編篡的特點根本上是由它所賴以產(chǎn)生的特定歷史條件決定的”[26]法國和德國雖然都采用法典法主義，但在法典編纂的過程中，由于國情的差異，故采用了不同的法典編纂模式和體系結(jié)構(gòu)，當然也體現(xiàn)在夫妻財產(chǎn)制立法上?！皩τ趧倧姆饨ㄖ髁x過來的法國來說，對于飽受封建專制對人的壓抑和對人的尊嚴的漠視的法國人來說，民法典單設(shè)人法，并將其放在第一編確實具有宣示的意義，體現(xiàn)了立法者致力于人類新生的強烈希冀”[27]因此，法國采用了羅馬法的二分法模式，將婚姻家庭關(guān)系中的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系分別規(guī)定在不同的編章中。夫妻財產(chǎn)制的內(nèi)容則本著尊重傳統(tǒng)的理念，以具有日耳曼民族傳統(tǒng)的共同財產(chǎn)制為主要規(guī)范對象，確定為法定財產(chǎn)制形式，并一直沿用至今。而吸納自其他民族的財產(chǎn)形式，只作為約定財產(chǎn)制的一種，由當事人選擇適用。[28]而德國的法典編纂是在法學理論充分發(fā)展、不同學派爭論下通過繼受羅馬法完成的。“德國對羅馬法的繼受，必然以追求全面為基本目標，以保證從羅馬法文本中得到最為全面的規(guī)范援引。這樣，它很自然地選擇羅馬諸法典中最具有全面性特征的文本為主要的繼受對象：這就是《學說匯篡》——它的希臘名是《潘德克吞》”[29]因此，婚姻家庭中的一般性規(guī)定放在總則部分，婚姻家庭法作為單獨的一編。德國的夫妻財產(chǎn)制立法其繼受痕跡比較明顯，最初采用中世紀日耳曼的管理共同制（又稱聯(lián)合財產(chǎn)制）為法定財產(chǎn)制，后又采用分別財產(chǎn)制，又因為分別財產(chǎn)制不能有效地保護從事家事一方的利益而改采用婚姻財產(chǎn)增值共有制。
對于采用單行法的英國，司法實踐中，法官習慣從先例法理中尋找類似的案例。雖然英國的夫妻財產(chǎn)制曾受過羅馬法的影響，但由于存在一個統(tǒng)一的強有力的司法體系，其處理夫妻財產(chǎn)案件時，遵循先例的法律傳統(tǒng)得到了保持。“英國的法律技術(shù)熱衷于精細而現(xiàn)實地探究生活問題，并傾向于在具體的歷史關(guān)系中處理這些問題，而不是系統(tǒng)或抽象地思考它們”[30]。在美國由于受其政治組織的形式作用，其夫妻財產(chǎn)制立法即有聯(lián)邦法又有州法，在一國之內(nèi)兩種法系并存，即有普通法系的傳統(tǒng)，又具有民法法系的特色。
我國的夫妻財產(chǎn)制立法基本上是繼受法的產(chǎn)物，但在繼受過程中，由于受歷史文化傳統(tǒng)中重身份，輕財產(chǎn)觀念的影響，“有關(guān)婚姻家庭中的利益關(guān)系、財產(chǎn)關(guān)系的規(guī)范或空缺或簡略帶過”[31]因此，我國夫妻財產(chǎn)制立法有相當多的內(nèi)容要靠司法解釋來補充。此外，我國夫妻財產(chǎn)制立法并沒有規(guī)定在統(tǒng)一的民法典中，因此呈現(xiàn)出單行法的特點。
2、立法理念的不同導致了夫妻財產(chǎn)立法不同的規(guī)范模式
法律的規(guī)范模式是指采用什么方式來對立法的內(nèi)容進行安排和設(shè)計。采用什么樣的模式來規(guī)范法律，立法者的立法理念最終起著決定性的作用。
大陸法系的國家受理性主義的影響，崇尚法典的編篡，認為“一種理性的社會生活秩序的基礎(chǔ)，或許可以通過一種全面的法律規(guī)則的新秩序予以有目的奠定”[32] 在這一理念的指導下，大陸法系有關(guān)夫妻財產(chǎn)的立法都是以法典化的形式出現(xiàn)，內(nèi)容規(guī)定上則采用從一般到個別的演繹推理形式，不僅具有較強的邏輯性、體系性，而且條文完備，表述清晰。
英美法系國家主要受經(jīng)驗主義的影響，正如英國大法官霍姆期所言“法律的生命不是邏輯而是經(jīng)驗”，他們非常重視判例法的作用。他們在審判實踐中采用歸納法，重視經(jīng)驗性、歷史傳統(tǒng)性，而不重視體系性、邏輯性。
我國對待立法歷來缺乏明確的理念，指導立法的思想往往隨著形式的變化而變化。在實踐中通行的，即不是大陸法系的理性主義也不是英美法系的經(jīng)驗主義，而是一種實用主義。④[33]體現(xiàn)在夫妻財產(chǎn)制立法上，更是重實用，輕理論，總體缺乏系統(tǒng)性，而條文規(guī)定又過于原則，實踐操作性不強，只能靠大量的司法解釋來規(guī)范。
2、中外對待婚姻和財產(chǎn)的不同理念決定了財產(chǎn)立法的不同定位
婚姻家庭法包括身份法和財產(chǎn)法兩部分。如何平衡兩者的關(guān)系，往往受其本國對待婚姻和財產(chǎn)理念的影響。西方國家因受婚姻是一種契約的理念的影響，“維護財產(chǎn)權(quán)是社會契約的首要目標，沒有財產(chǎn)權(quán)，人身權(quán)就沒有實際內(nèi)容?！盵34]因而在立法中更偏重對夫妻財產(chǎn)的立法，這不僅使法典中夫妻財產(chǎn)部分的條文多于身份部分，而且規(guī)定的都非常具體、詳細。在采用單行立法的國家，涉及到夫妻財產(chǎn)立法也多于人身部分。
我國對待婚姻與財產(chǎn)關(guān)系上與西方國家有著截然不同的觀念：認為人身關(guān)系是主要的，而財產(chǎn)關(guān)系是從屬性的。因而立法的重點在于規(guī)范人身關(guān)系。在這種觀念指引下，形式上表現(xiàn)為夫妻財產(chǎn)立法在婚姻法中所占比重較小，從內(nèi)容上來看缺乏對夫妻個人特有財產(chǎn)的規(guī)定，對夫妻財產(chǎn)權(quán)利的規(guī)范也缺乏足夠的重視，除對共同財產(chǎn)制下的權(quán)利略有規(guī)定外，其他的財產(chǎn)制形式下，夫妻雙方應(yīng)享有什么權(quán)利，承擔 什么責任都沒有規(guī)定，完全委諸于個人的選擇與道德的調(diào)整。[35]
第四章 我國夫妻財產(chǎn)制目前存在的缺陷及立法完善
第一節(jié) 從體例上夫妻財產(chǎn)制應(yīng)納入統(tǒng)一的民法典
首先，婚姻家庭法是民法的重要組成部分。與民法的其他部分相比較，婚姻家庭法是相當穩(wěn)定的，一旦制定，毋需頻繁地更改?；橐龇ㄖ械哪承┲贫瓤稍诜ǖ渲械目倓t部分作原則性的規(guī)定。再次，將婚姻家庭法規(guī)范體系納入法典化的民法，是我國的婚姻家庭法向民法回歸的必然要求。在上一個世紀，中國的婚姻家庭法或親屬法與民法的其他部分經(jīng)歷了始合后分的過程。中華人民共和國的兩部《婚姻法》制定為單行法與當時一些社會主義國家的婚姻家庭法制定為獨立的法律部門有一定的關(guān)系。1986年的《民法通則》在立法體制上結(jié)束了婚姻家庭法是獨立法律部門還是民法的組成部分的爭論?；橐黾彝ヮI(lǐng)域的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系，都屬于平等主體的公民(自然人)之間的。在制定法典化的民法時將婚姻家庭法規(guī)范體系納入其中，可以在立法模式和編制方法上實現(xiàn)婚姻家庭法向民法的回歸。
第二節(jié) 夫妻財產(chǎn)制具體內(nèi)容上的完善
一、構(gòu)建中國特色的約定夫妻財產(chǎn)制
1、我國約定夫妻財產(chǎn)制存在的不足
2001年4月28日通過的《中華人民共和國婚姻法》在第三章“家庭關(guān)系”中較為明確地規(guī)定了夫妻共同財產(chǎn)、個人財產(chǎn)的范圍和約定財產(chǎn)制。將夫妻財產(chǎn)制確立為法定財產(chǎn)制與約定財產(chǎn)制相結(jié)合，約定財產(chǎn)制優(yōu)先的原則。
但是長期以來，我國婚姻立法只注重對財產(chǎn)的靜態(tài)權(quán)屬的確認和保護，忽視對夫妻財產(chǎn)制實務(wù)的調(diào)整，較少考慮夫妻財產(chǎn)關(guān)系的實際運作。[36]婚姻法中對約定財產(chǎn)制僅在第十九條中規(guī)定“夫妻可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應(yīng)當采用書面形式。沒有約定或約定不明確的，適用本法第十七條、第十八條的規(guī)定。夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)的約定，對雙方具有約束力。夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負的債務(wù)，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產(chǎn)清償?！痹摋l文中僅規(guī)定約定財產(chǎn)制應(yīng)當采用書面形式，夫妻有約定財產(chǎn)的權(quán)利，而在實踐中如何運作并沒有作出相應(yīng)的規(guī)定。因此，實務(wù)中發(fā)生了類似的糾紛很難處理。首先，實踐中，夫妻約定財產(chǎn)的很少。而我國的離婚率呈逐年上升的趨勢，有一份最高人民法院的統(tǒng)計：自1979年到1999年的20年間，全國法院審理的離婚案平均每年遞增9.08%；僅1999年，全國法院審理的離婚案就達119.9萬件。這些離婚案中大多數(shù)涉及財產(chǎn)糾紛。 大量的離婚案件訴至法院后，大多數(shù)對雙方離婚沒有什么意見，但對夫妻財產(chǎn)分割上爭得你死我活，不可開交，離婚案件中的財產(chǎn)糾紛如此之多，這與夫妻雙方?jīng)]有就財產(chǎn)問題作出約定有很大的關(guān)系，尤其是哪些是夫妻個人財產(chǎn)，哪些屬于夫妻共同財產(chǎn)，爭議較大。由于我國民眾大多缺乏法律意識，即使少數(shù)具有法律意識的人也不愿在締結(jié)婚姻之前對個人財產(chǎn)留有證據(jù)，而在婚姻存續(xù)期間約定財產(chǎn)的就更少。實踐中婚姻存續(xù)期間財產(chǎn)的爭議更大，更難處理，待發(fā)生糾紛后，無論是法官還是律師要對財產(chǎn)取證非常困難，處于強勢一方往往將婚姻存續(xù)期間的財產(chǎn)更換為他人，如將個體經(jīng)營質(zhì)變?yōu)楹匣锝?jīng)營，或者將婚姻期間購買的房屋、車輛、廠房、存款等生活、生產(chǎn)資料更換為別人姓名，或者將所擁有股票掛在別人名下，或者甚而出示審計結(jié)果表明企業(yè)虧損、要求另一方負擔共同債務(wù)，……而當弱勢一方要求分割財產(chǎn)時，又往往舉證不能，導致了客觀真實與法律真實的不統(tǒng)一，引發(fā)了一方當事人的不滿，甚至出現(xiàn)了上訪纏訴等一些過激行為，給法院造成了很大的壓力。相反，據(jù)江蘇某市一位“婚姻與人口學會”提供的一部分統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明：在對一萬對離婚夫婦進行調(diào)查后發(fā)現(xiàn)，因沒有實行“婚前財產(chǎn)協(xié)議”的離異夫婦中，發(fā)生財產(chǎn)分割、爭執(zhí)的，占59％強；反之，進行過“婚前財產(chǎn)協(xié)議”而后發(fā)生離異行為的夫婦，在財產(chǎn)分割方面比較順利，爭執(zhí)也較少，這樣也避免了法庭以強制的手段予以裁決的激烈行為（據(jù)統(tǒng)計，在有過“婚前財產(chǎn)協(xié)議”的離異夫婦中，發(fā)生財產(chǎn)爭執(zhí)、矛盾的，僅占8．9％） 。由此可見，“婚前財產(chǎn)協(xié)議”在司法實踐方面是有積極意義的。其次我國夫妻財產(chǎn)約定公信力差，缺少程序性的保障，大多數(shù)是在夫妻互相不信任的情況下作出的，甚至有時是在非法的情況下約定的，一旦發(fā)生糾紛后，夫妻任何一方都很難舉證。再次，我國婚姻法對夫妻實行約定財產(chǎn)期間所負的債務(wù)的規(guī)定，不利于對一方當事人的保護?！暗谌酥涝摷s定的，以夫或妻一方所有的財產(chǎn)清償”。實踐中第三人怎樣才算知道，夫妻中一方舉證證明第三人知道該約定的將很難，實踐中類似的糾紛訴至法院后，除非債權(quán)人在財產(chǎn)約定的協(xié)議上簽字后才有可能認定，否則全憑債權(quán)人的良心，即使他知道該約定也可以輕易的否定，造成夫妻一方舉證不能，從而認定為夫妻一方的債務(wù)將很難，無形中侵犯了另一方的合法權(quán)益，不利于保護交易的安全。
2、我國約定財產(chǎn)制的完善
我國婚姻法僅僅規(guī)定夫妻財產(chǎn)約定應(yīng)當采取書面形式，但如何在程序上保障其效力，我國婚姻法中并未規(guī)定。有人認為公證機關(guān)和律師機構(gòu)均不了解當事人的婚姻狀況，而且婚姻登記檔案與財產(chǎn)契約公示程序?qū)俨煌到y(tǒng)、不同機關(guān)受理，不利于利害關(guān)系人查核。[37]所以，公證機關(guān)和律師機構(gòu)不宜作為公示機關(guān)。有人建議成立專門的國家機關(guān)，統(tǒng)一負責夫妻約定財產(chǎn)的管理工作。還有人建議由婚姻登記機關(guān)來充當夫妻財產(chǎn)登記機關(guān)的角色，這樣也方便未婚男女在辦理婚姻登記手續(xù)的同時一起辦理公示。但是夫妻財產(chǎn)約定不僅僅是在婚姻締結(jié)時約定，也可以在婚姻存續(xù)期間約定，因此我認為放在公證機關(guān)比較合適，建議立法機關(guān)賦予夫妻財產(chǎn)約定以公證作為強制性規(guī)定，同時對外公示，這樣就能增強其證明力，也就是起到證據(jù)效力作用。如果雙方協(xié)商一致變更約定全部或者部分內(nèi)容需要重新公證。
如果從程序上保證了，那么實踐中很多問題就會迎刃而解了。首先避免了訴訟的麻煩，因為大多數(shù)離婚案件根本不需要去法院，在民政局就可以解決，在目前司法資源比較緊張，案多人少的情況就會得到緩解。同時也減輕了當事人的訴累。其次，由于公證對外具有公示力，這樣就能最大限度地保護債權(quán)人的利益，同時也保護了夫妻一方的利益，防止夫妻一方惡意舉債。
二、對家事勞動的立法完善
家事勞動是指料理日常家庭事務(wù)，照顧老人和末成年子女等家庭內(nèi)的勞動：臺灣學者林秀雄將之簡單概括為家事、育兒等家庭內(nèi)勞動。我國婚姻法第40條規(guī)定。"夫妻書面約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)歸各自所有，一方因撫育子女、照顧老人、協(xié)助另一方工作等付出較多義務(wù)的，離婚時有權(quán)向另一方請求補償，另一方應(yīng)當給予補償。"這就是我國婚姻法對有關(guān)家事勞動的經(jīng)濟補償制度。
對家事勞動的價值評價隨社會的進步經(jīng)歷著一個從無到有、從否定到肯定的過程。為適應(yīng)現(xiàn)代社會保護弱者的時代要求，修改后的婚姻法在繼續(xù)確認經(jīng)濟幫助的基礎(chǔ)上進一步創(chuàng)立了經(jīng)濟補償制度，經(jīng)濟補償制度在我國尚屬新生事物，但肯定家事勞動的價值乃國際趨勢，并將家事勞動之評價與夫妻財產(chǎn)制相結(jié)合作出相應(yīng)的制度設(shè)計成為各國的普遍選擇。德國和英國十分重視對家庭主婦之家事勞動的評價。德國以剩余共同財產(chǎn)制作為法定財產(chǎn)制，使配偶一方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間沒有剩余或剩余較少的一方請求剩余差額半數(shù)的債權(quán)；英國通過不斷修訂《已婚婦女財產(chǎn)法》補正分別財產(chǎn)制的不足，又1970年的《婚姻訴訟程序及財產(chǎn)法》第5條規(guī)定法院與離婚判決而決定財產(chǎn)轉(zhuǎn)移時，應(yīng)考慮家事勞動之貢獻；瑞士民法規(guī)定如果夫妻一方為夫妻他方財產(chǎn)的取得，財產(chǎn)的增值和財產(chǎn)的維持作出了貢獻而未給予適當?shù)难a償，并且在財產(chǎn)分割之日尚存在財產(chǎn)增值的，夫妻一方有權(quán)對其所做的貢獻要求給予相應(yīng)的補償：日本學者更是將家事勞動與職業(yè)勞動作同等評價，并且認為夫妻對于婚姻所得具有顯在的共有關(guān)系，在本質(zhì)上與婚姻生活費用分擔義務(wù)并無差異?？梢妼沂聞趧拥目隙敖?jīng)濟補償已成為世界之共識 。沈宗靈先生認為，法的價值是指法本身具有的性質(zhì)、屬性。他認為，法不僅是實現(xiàn)一定目的的手段，同時他本身也有特定的價值。他具體闡述說：“任何社會的法，總意味著某種理性和秩序，而與非理性主義、無政府主義是對立的；現(xiàn)代社會的法，一般的說，總意味著某種民主、自由與平等，而與專制、獨裁是對立的?！盵38]。 家事勞動之評價法律在于調(diào)整一定的社會關(guān)系，而無論是授權(quán)性、義務(wù)性或是權(quán)義復合性的法律規(guī)范，潛藏于后的是法律對某種社會存在的價值判斷和價值評價，或肯定或否定。經(jīng)濟補償則是通過調(diào)整當一方對家事勞動有特別貢獻的婚姻家庭關(guān)系來保護該方當事人的利益，從而體現(xiàn)著法律對家事勞動的價值肯定。
1、家事勞動之評價：經(jīng)濟學思考上家事勞動是指料理日常家庭事務(wù)，照顧老人和未成年子女等家庭內(nèi)的勞動；本來勞動力并非商品，而只是在一定的社會條件下、一定的生產(chǎn)模式，亦即在資本制度經(jīng)濟下，被商品化。[39]因此勞動力商品，雖為商品，但非勞動的生產(chǎn)物。在以商品生產(chǎn)為基礎(chǔ)的資本制度社會里，以私的勞動所為之生產(chǎn)，是商品的生產(chǎn)，亦即為獲得利潤所為之生產(chǎn)，而此私的勞動之生產(chǎn)物，須通過交換才能取得獨自的社會形態(tài)，作為價值而出現(xiàn)。易言之，商品等于私的勞動之生產(chǎn)物，是因為交換而以交換價值而出現(xiàn)的，而價值是商品生產(chǎn)所固有的。于家庭內(nèi)，并無商品交換關(guān)系，而家事勞動不屬于社會分業(yè)之一環(huán)，亦即其為商品交換社會外之私的勞動，不具有商品交換社會之經(jīng)濟價值。[40]因此有相當人數(shù)的經(jīng)濟學家仍堅持經(jīng)濟原論的立場，而否定家事勞動的經(jīng)濟價值。所謂“家事勞動包括家事作業(yè)和家政管理，其就勞動力之再產(chǎn)生而言，確實是不可或缺的勞動，但其僅是個人家庭內(nèi)部所為之私的勞動，因此不具有經(jīng)濟的價值。亦即其雖然有用，但未必即有經(jīng)濟價值”“因為此勞動會產(chǎn)生利于他人的使用價值，但亦僅止于利于家庭而已，而最重要的是其并非以商品交換為媒介，而作為社會分業(yè)的一環(huán)。本來所謂價值，是表示商品生產(chǎn)者的私的勞動為社會分業(yè)的一環(huán)的一種形態(tài)，因此，不屬于社會分業(yè)的私的勞動，縱然極為有用，亦無法產(chǎn)生經(jīng)濟的價值?！盵41]
2、對經(jīng)濟補償?shù)睦斫?/p>
經(jīng)濟補償，又稱經(jīng)濟求償，是指在婚姻關(guān)系解除時一方因?qū)沂聞趧痈冻鲚^多而有權(quán)向另一方要求補償?shù)姆芍贫?，是繼經(jīng)濟幫助后在離婚時的財產(chǎn)處理上的又一道亮麗的風景線，其構(gòu)成要件為：1.適用前提只能是約定的分別財產(chǎn)制。根據(jù)《婚姻法》的有關(guān)規(guī)定，我國以婚后所得共同所有為法定財產(chǎn)制，當婚姻關(guān)系解除時一般依照共同共有的原理，按照男女平等原則進行財產(chǎn)分割，一般不會出現(xiàn)此類補償問題；2.權(quán)利的享有須以特定義務(wù)之履行為對價。即只有一方為婚姻共同體盡了較多義務(wù)，如撫育子女、照顧老人、協(xié)助 另一方工作的情況下才有權(quán)向?qū)Ψ秸埱笱a償；3.權(quán)利人只能是夫妻雙方中的一方當事人?；橐龇樗椒?，這種補償 請求權(quán)在于保護當事人的個人利益，是典型的私權(quán)，一般不涉及公共利益，如果當事人認為放棄這種權(quán)利不會對其基本生活造成困難法律并不強加干涉，所以當事人以外的利害關(guān)系人無權(quán)享有。4.適用時間只能在夫妻雙方離婚之時，即婚姻關(guān)系解除的時候，婚姻關(guān)系存續(xù)期間不能適用經(jīng)濟補償。此外，這種補償并非離婚財產(chǎn)分割時的考慮因素，而是一種獨立的訴訟請求權(quán)。[42]
3、經(jīng)濟補償制度的完善
（1）不應(yīng)僅僅界定為“夫妻書面約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間財產(chǎn)歸各自所有”這種情況，實際情況是，對家事勞務(wù)付出較多的一方，經(jīng)濟條件遠不如另一方，如果僅僅界定為約定這一種情況，其實對另一方是不公平的，應(yīng)把家事勞動評價納入各種夫妻財產(chǎn)制類型。在此就經(jīng)濟補償制度可擬規(guī)定為：夫妻一方為他方的個人財產(chǎn)增值、事業(yè)發(fā)展、學習深造等作出貢獻已大大超過其維持家庭應(yīng)盡義務(wù)的，離婚時有權(quán)請求以夫妻他方的個人財產(chǎn)或夫妻共同財產(chǎn)分割時以夫妻他方享有的財產(chǎn)份額，予以適當?shù)恼疹櫋?/p>
（2）此項規(guī)定，實踐操作性差，且不說目前夫妻約定實行分別財產(chǎn)制的數(shù)量很少，就說實踐中到底應(yīng)該補償多少，法律沒有規(guī)定，法官心里也沒有數(shù)，那么我們就要懷疑到底有多少人在離婚時能夠現(xiàn)實地獲得家務(wù)勞動的補償？實際上，我所在的法院辦理的離婚案件這幾年就沒有判過一例因家事勞動而獲得補償?shù)?。這應(yīng)當是與立法者的初衷相違背的。從另一個角度來考察，如果不做如此限定，是不是就無從實行這一制度了呢？筆者認為，在夫妻共同財產(chǎn)制下，先按法律規(guī)定分割共同財產(chǎn)，然后從承擔家庭勞動較少的一方所分得的財產(chǎn)中拿出一些作為對承擔家務(wù)勞動較多的另一方的補償，應(yīng)該是可行的。
三、我國法定財產(chǎn)制的范圍過寬，應(yīng)予適當縮小
我國的法定財產(chǎn)制是婚后所得共有制，它所規(guī)定的夫妻共同財產(chǎn)范圍與域外法相比較過于寬泛，不利于保護夫妻個人的財產(chǎn)所有權(quán)，這種立法上的滯后局面如不打破，就很難“適應(yīng)司法實踐的需要。因此，有必要對現(xiàn)行的法定夫妻財產(chǎn)制范圍進行適當縮小。
1.夫妻一方繼承或受贈的財產(chǎn)原則上應(yīng)歸個人所有
婚姻法把夫妻一方繼承或受贈的財產(chǎn)劃為夫妻共同財產(chǎn)，這一規(guī)定應(yīng)加以修改。其理由是這類財產(chǎn)就其性質(zhì)而言應(yīng)屬夫妻個人財產(chǎn)。這類財產(chǎn)是通過傳來取得方式得到，傳來取得的財產(chǎn)以原所有人的所有權(quán)為根據(jù)，以原所有人的意志為轉(zhuǎn)移，如果歸夫妻共同所有，就 等于改變了遺囑或贈與合同的內(nèi)容，違背了原所有人的意志。其二，與我國現(xiàn)行的民事法律規(guī)定相沖突。我國繼承法并沒有將夫妻列為共同繼承人，法定繼承人的兩個繼承順序中，沒有規(guī)定被繼承人的兒媳、女婿有與配偶同時取得死者遺產(chǎn)所有權(quán)的資格，這種規(guī)定是符合我國國情及一般情況下被繼承人的意志的。如果將一方繼承的遺產(chǎn)規(guī)定為夫妻共同所有，顯然與繼承法的精神相悖。同時繼承權(quán)的取得、放棄、訴訟請求均基于夫妻一方，如將該財產(chǎn)權(quán)利認定為夫妻共同所有必將陷入權(quán)利、責任連帶的困境。其三，從世界各國的立法看，通常都將 一方婚后繼承或受贈的財產(chǎn)劃為一方所有。如《法國民法典》第1405條規(guī)定：“于舉行結(jié)婚之日，由夫妻一方所有或占有的財產(chǎn)，或婚姻期間，由繼承、贈與或遺贈而取得的財產(chǎn)，仍為各自所有。”我國臺灣地區(qū)民法也將夫妻一方婚后繼承或受贈的財產(chǎn)劃歸夫妻一方所有。另外，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，私營業(yè)主大量涌現(xiàn)，他們所有的財富有的數(shù)額很大，一旦發(fā)生繼承或贈與，這類財產(chǎn)若為夫妻共同財產(chǎn)，容易挫傷他們創(chuàng)造財富的積極性。同時這一做法容易使一些人通過結(jié)婚、離婚斂富聚財，不顧雙方感情基礎(chǔ)，從而影響婚姻家庭的穩(wěn)定 。
目前，無論是學術(shù)界還是實踐界，對上述認識比較一致。筆者認為具體修訂時將繼承或受贈的財產(chǎn)原則上歸個人所有，而將對被繼承人或贈與人明確表示歸夫妻共同所有的作為例外，與現(xiàn)行的婚姻法的規(guī)定正好相反。對繼承或受贈方明確表示并實際歸夫妻共同所有、占有使用的，對一方繼承或受贈的財產(chǎn)由夫妻共同占有、使 用、管理超過一定年限的，仍應(yīng)作為共同財產(chǎn)予以分割。
2、與人身有密切關(guān)系的財產(chǎn)應(yīng)規(guī)定為個人財產(chǎn)
夫妻個人特有的財產(chǎn)，往往具有嚴格的人身性質(zhì)，與個人的職業(yè)或者生活有密切聯(lián)系。我國婚姻法第18條規(guī)定了四種情形為夫妻個人財產(chǎn)，而對其他應(yīng)當歸夫妻一方的財產(chǎn)規(guī)定不明確，使許多應(yīng)當加以保護的個人特有財產(chǎn)被歸到夫妻共同財產(chǎn)中去了，混淆了財產(chǎn)的性質(zhì)。我們判斷一種新類型的財產(chǎn)到底是個人財產(chǎn)還是夫妻共同財產(chǎn)，除了要看取得的時間外，還要看一下這類財產(chǎn)與夫妻一方的人身關(guān)系是否有密切聯(lián)系，有則為夫妻個人財產(chǎn)，沒有則為夫妻共同財產(chǎn)。通過這個標準判斷，除了上面所提到的繼承和受贈的財產(chǎn)屬個人財產(chǎn)以外，下列財產(chǎn)亦應(yīng)歸個人財產(chǎn)而不是相反。一、是婚前個人所有的財產(chǎn)和已取得的財產(chǎn)權(quán)利及孳息；二是專屬于個人使用的財產(chǎn)或個人從事職業(yè)所用的財產(chǎn)；三是夫妻一方通過繼承、受贈所取得的財產(chǎn)（結(jié)婚時間較長，經(jīng)雙方共同經(jīng)營管理、使用的和聲明歸夫妻雙方共同所有的除外）；四、是與個人身份密切相關(guān)的獎金、獎品等；五、是個人的住房補貼、住房公積金、養(yǎng)老保險金、醫(yī)療保險、失業(yè)保險等；六、是夫妻一方的人身保險金，因人身傷害所獲得的賠償金、單位發(fā)給下崗工人的“買斷工齡”錢等；七、是科研工作者的科研津貼及政府津貼；八、是一方創(chuàng)作的文稿、手稿、藝術(shù)品的設(shè)計圖、草圖等；上述財產(chǎn)都是因為一方因為某種原因獲得的與其身份有密切關(guān)系的財產(chǎn)，理應(yīng)均歸個人所有。
四、應(yīng)確立分居狀態(tài)下的非常夫妻財產(chǎn)制
我國現(xiàn)行的《婚姻法》實際上所設(shè)立的是一般情況下所適用的普通的夫妻財產(chǎn)制，而無法調(diào)整非正常態(tài)下的夫妻財產(chǎn)關(guān)系。分居作為非常態(tài)下的婚姻關(guān)系的一種，是夫妻保留身份關(guān)系而解除共同生活義務(wù)的行為。雖然2001年修正后的婚姻法并沒有確立分居制，但從實踐來看離婚訴訟中涉及分居期間的財產(chǎn)、債務(wù)爭議較大，一方在分居期間大量舉債或者將收入的財產(chǎn)轉(zhuǎn)到別人名下或者不履行家庭義務(wù)，而另一方尚無離婚的意愿，此時法律應(yīng)采取何種方式既有效維護其婚姻的穩(wěn)定性，同時又能保護夫妻一方及其子女和第三人的財產(chǎn)權(quán)益呢？很顯然，普通的夫妻財產(chǎn)制將難以發(fā)揮作用。此外，法院判決不準離婚后，夫妻能夠自行和好的很少，絕大多數(shù)處于事實上的分居狀態(tài)，且矛盾會進一步激化，加速婚姻的破裂，由于沒有相應(yīng)的法律規(guī)范對這種事實上的分居期間的人身關(guān)系、財產(chǎn)關(guān)系作出規(guī)定，加大了再次離婚訴訟處理的難度。因此實踐要求確立分居制度，以適應(yīng)非常態(tài)下夫妻財產(chǎn)關(guān)系?？傊斑@是市場經(jīng)濟條件下實現(xiàn)財產(chǎn)安全保障中的正義價值和交易保護中的秩序價值的共同要求?！?[43]
（一）分居制度的歷史沿革及我國法律規(guī)定存在的缺陷和構(gòu)建我國分居制度
1、分居制度的歷史沿革
分居制度起源于中世紀歐洲基督教的教會法，其設(shè)立的目的就是為了作為禁止離婚立法的補充手段或救濟方式。現(xiàn)在英美法系和大陸法系的國家，受其宗教影響，其在婚姻家庭立法中大多都規(guī)定了分居制度，對分居的情形及程度、結(jié)果、終止作了既明確又具體的規(guī)定，并作為離婚的主要依據(jù)。
分居制度最早出現(xiàn)在古羅馬的十二銅條法中，該法第6表第4條規(guī)定“妻不愿依一年的時效而成立有夫權(quán)婚姻的，則應(yīng)每一個年連續(xù)在外宿三夜以中斷時效的完成?！倍钤鐚懭敕ǖ涞膭t是1804年的《法國民法典》。此后，許多國家在其民法典和婚姻法中，都把分居制度作為一項重要內(nèi)容。如瑞士民法典第170條規(guī)定："配偶一方在其健康、名譽或者經(jīng)濟狀況因夫妻共同生活而受到嚴重威脅時，在威脅存續(xù)期間有權(quán)停止共同生活。墨西哥民法典第163條也規(guī)定：“如果一方并非由于公務(wù)需要或社團業(yè)務(wù)需要將自己的住所遷到國外，或是在不衛(wèi)生或不恰當?shù)牡攸c定居，法院可以因此免除配偶他方的這種（同居）義務(wù)?！倍?942年修正后的法國民法典規(guī)定：“在夫之行為而致身體上或精神上的危險時，妻有中止同居義務(wù)之權(quán)?！?/p>
2、我國有關(guān)分居方面的法律規(guī)定及其不足
我國的封建社會，妻子的人格因為婚姻的成立而被丈夫的人格所吸收，處于夫權(quán)的支配之下，因此不可能有夫妻均享有的分居權(quán)立法。1930年的《中華民國民法.親屬編》首次規(guī)定了我國現(xiàn)代意義的夫妻財產(chǎn)制，建立了具有法定財產(chǎn)制與約定財產(chǎn)制、通常法定財產(chǎn)制和非常法定財產(chǎn)制相結(jié)合的、內(nèi)容完整的夫妻財產(chǎn)制。其在第一千零一條規(guī)定：“夫妻互負同居義務(wù)，但有正當理由不能同居者不受此限?！毙旅裰髦髁x革命時期，革命根據(jù)地曾頒布過一系列的婚姻立法，其中1943年的《晉察冀邊區(qū)婚姻條例》第11條規(guī)定：“夫妻互負同居義務(wù)，但有正當理由不能同居者，不在此限”。于是確立了夫妻享有建立在過錯基礎(chǔ)上的分居權(quán)。新中國成立后，廢除了國民黨政府的六法全書，建立了完全不同于資本主義國家的社會主義法系，由于大都是從前蘇聯(lián)借鑒過來的，對夫妻分居問題未作詳細規(guī)定。1950年婚姻法、1980年婚姻法以及2001年修正后的婚姻法都未明文規(guī)定夫妻享有分居權(quán)。1989年最高人民法院在《關(guān)于人民法院審理離婚案件中如何認定夫妻感情已破裂的若干具體意見》中把夫妻感情不和分居滿三年或者經(jīng)人民法院判決不準離婚后又分居滿一年作為離婚的理由加以規(guī)定，以及2001年修正后的婚姻法把因感情不和分居滿二年作為應(yīng)準予離婚的一種情形。上述規(guī)定僅僅是在離婚時涉及到了分居的有關(guān)內(nèi)容。
分居不單單涉及夫妻感情上的問題，最主要的是夫妻分居期間的財產(chǎn)歸屬問題。2001年的婚姻法對夫妻分居期間的財產(chǎn)性質(zhì)仍定為夫妻共有。因此有人認為 “我國雖無別居制度，但將夫妻因感情不和分居期間各自所得的財產(chǎn)一律認定為共同財產(chǎn)，則是忽視了這類財產(chǎn)的特殊性質(zhì)[44]我國法律對夫妻分居期間的財產(chǎn)性質(zhì)未作特殊調(diào)整,只是在離婚章節(jié)中規(guī)定“因感情不和分居滿二年的，因調(diào)解無效，應(yīng)準予離婚” 這樣一來，“婚姻法將分居作為婚姻關(guān)系解除的預(yù)備期，是婚姻關(guān)系存續(xù)期間的一個特殊階段”[45]。但對于特殊階段的財產(chǎn)應(yīng)如何作特殊處理，婚姻法并沒有作出回答。即沒有確立別居制度或?qū)Ψ蚱薹志悠陂g的財產(chǎn)歸屬作進一步規(guī)定，應(yīng)該說是新婚姻法的一個遺憾。
婚姻法中有關(guān)分居的規(guī)定僅是離婚的一種理由或條件，而不是一種分居制度。實踐中如何認定分居，以及因分居而引起的一系列后果，如夫妻之間的權(quán)利義務(wù)、財產(chǎn)債務(wù)的處理、子女撫養(yǎng)等現(xiàn)實存在的問題均未作出規(guī)定。所以在我國婚姻立法上，并沒有真正確立分居權(quán)的法律地位，致使在司法實踐中如何運用這些有關(guān)分居的法律規(guī)定做法較混亂。
3、確立我國分居制度
確立分居期間的財產(chǎn)制度，首先要確立分居制度。世界上目前對分居制度有兩種立法模式，一種是大陸法系的立法體例，在這種體系下，分居制度類似于離婚，夫妻雙方要求分居的，法律規(guī)定了嚴格的程序和理由，但從分居到離婚則程序簡單的多。另外一種立法模式是英美法系的立法體例。在這種模式下，分居的程序要求相應(yīng)簡單。結(jié)合我國的國情，我將對我國的分居制度作如下構(gòu)想：
（1）分居的定位。綜合考察兩種立法例，結(jié)合我國目前的國情，可以借鑒英美法系的體例，規(guī)定分居程序較為簡單。而從分居到離婚則規(guī)定了較為嚴格的條件和程序。
（2）分居的方式。國外的分居有兩種方式：一種是協(xié)議分居，還有一種是達到法定分居條件的，通過法院做出分居裁決。我國也可以參照這兩種分居方式。協(xié)議分居也稱自愿分居，可由當事人在自愿、平等、合法協(xié)商的基礎(chǔ)上，就雙方的權(quán)利義務(wù)、子女的臨時撫養(yǎng)、財產(chǎn)的臨時占有、使用及處分、分居的期限達成書面協(xié)議，而無須經(jīng)人民法院批準。從法理上講，分居協(xié)議是民事合同，婚姻法事人對因婚姻產(chǎn)生的民事權(quán)利有權(quán)主張或放棄，只要協(xié)議的內(nèi)容不違反國家的強行性規(guī)定即可，因此理論上無須經(jīng)登記或公證分居協(xié)議。但從保護第三人利益來講，未經(jīng)登記或公證的分居協(xié)議不能對抗善意第三人。從我國目前國情來講，可以將分居協(xié)議置于民政局的婚姻登記處進行備案。司法分居則是夫妻雙方無法就分居達成合意，或者對分居期間子女撫養(yǎng)等事項達不成一致意見時，而另一方當事人堅決要求分居的，可向法院提出申請，由人民法院依審判程序作出裁決。
（3）分居的條件。為防止分居的隨意性，避免一方利用分居達到遺棄配偶的非法目的，有必要對分居規(guī)定一些限制性的條件。我國《婚姻法》第三十二條第三款中規(guī)定了離婚的法定條件，對于分居，其條件應(yīng)比離婚條件要低，因此，分居的條涵蓋了離婚的條件。在這里我將分居的條件分為法定條件與事實條件兩種。法定的分居條件即與離婚的條件相同。具體情形有：①重婚或有配偶者與他人同居的；②實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的；③有賭博、吸毒等惡習屢教不改的；④因感情不和分居滿兩年的；⑤一方被宣告失蹤；⑥其他導致夫妻感情破裂的情形。上述這些條件相當嚴格，但實際情況有些雖達不到上述條件但確已對夫妻感情造成一定影響，當事人雙方或一方當事人可申請分居，具體條件可為：①一方與他人通奸，另一方認為無法忍受再與之共同生活的；②一方有義務(wù)但故意不給配偶合理的生活費用或該配偶未成年子女合理的生活費和教育費；③一方明知患有傳染病而堅持與配偶發(fā)生性關(guān)系；④一方名譽受另一方損害；⑤一方有嚴重生理缺陷，不能發(fā)生性行為；⑥一方被判處有期徒刑或無期徒刑、死緩刑的；⑦有其他致使夫妻無法共同生活的情形。
（4）分居的期限。各國對分居規(guī)定了定期分居、不定期分居和永久性分居三類。①[46]由于永久性分居違反了婚姻的社會屬性和自然屬性，已為大多數(shù)國家所摒棄。協(xié)議分居其期限的長短由當事人協(xié)商確定。但裁定分居結(jié)合我國婚姻法的規(guī)定應(yīng)以3個月到2年為限。這與我國婚姻法第三十二條第三款第四項規(guī)定的夫妻感情不和分居滿兩年，經(jīng)調(diào)解無效應(yīng)準予離婚相符。期限屆滿，如當事人依然要求離婚的，可依據(jù)分居的期限判離婚。
（5）分居的終止。分居的終止同樣要符合一定的條件始得解除。協(xié)議分居可基于當事人雙方的協(xié)議而終止，但應(yīng)制作終止分居的書面協(xié)議，或辦理終止分居的公證。司法分居的可由一方撤回分居、離婚之訴或因分居期限屆滿判決離婚或當事人一方死亡而終止。
（二）確立分居期間的財產(chǎn)制度
1、建立夫妻分居期間的財產(chǎn)制度的必要性
分居后的法律后果主要涉及兩個方面：夫妻之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系。這里將著重論述財產(chǎn)關(guān)系（包括債務(wù)）。婚姻沒有解除不了的，但是要想分清夫妻關(guān)系存續(xù)期間的財產(chǎn)在司法實踐中確實是個難題。大量上訪纏訴的離婚案件幾乎都與財產(chǎn)有關(guān)。我國現(xiàn)行的夫妻財產(chǎn)制實行的是婚后所得共同制，基于這一規(guī)定如果分居期間對財產(chǎn)未作約定，則分居期間所得的財產(chǎn)一律視為共有財產(chǎn)，不僅有悖于公平原則，而且有礙于當事人財產(chǎn)權(quán)益的充分保護。與財產(chǎn)相關(guān)的問題就是夫妻債務(wù)問題。夫妻分居期間的債務(wù)處理，在實踐中同樣是一個難題，夫妻在分居期間因?qū)Ω改傅馁狆B(yǎng)和子女的撫養(yǎng)，生活費、教育費、醫(yī)藥費、房貸產(chǎn)生的費用等等，這些都應(yīng)該屬正常的夫妻共同債務(wù)，但由于雙方分居，一方不履行家庭義務(wù)，導致上述產(chǎn)生的相關(guān)費用也不支付，而支付的一方又很難一一舉證證明支出的費用，從而侵害了承擔義務(wù)一方的權(quán)益。還有一種情況就是一方與第三人惡意串通舉債，特別是搞經(jīng)營的一方，往往趁分居期間“資不抵債”，而另一方很難舉證，法院也很難調(diào)查清楚，嚴重侵害了一方的權(quán)益。因此對夫妻關(guān)系存續(xù)期間這種分居的特殊階段加以規(guī)定，同時對期間的財產(chǎn)性質(zhì)、歸屬及債務(wù)的承擔作出規(guī)定，將有助于這一問題的合理解決，也可體現(xiàn)法律的嚴謹與公正。此外，由于我國法律規(guī)定夫妻雙方之間互相享有家事代理權(quán)，基于雙方的信任，在夫妻關(guān)系正常期間是沒有問題的，但在分居期間，夫妻一方常會受到另一方以家事代理權(quán)的名義侵奪、隱藏、轉(zhuǎn)移、非法處分甚至毀損夫妻共同財產(chǎn)。而弱勢一方在離婚訴訟中將很難對共同財產(chǎn)進行舉證，導致雙方對分居期間的財產(chǎn)的歸屬發(fā)生較大爭議，不利于對善意夫妻一方的保護。因此建立完善的夫妻分居期間的財產(chǎn)制度非常必要。
2、構(gòu)建我國分居期間的財產(chǎn)制度
在財產(chǎn)關(guān)系方面，應(yīng)著重規(guī)定夫妻分居期間的財產(chǎn)制和債務(wù)承擔等問題。下面將著重從這幾個方面進行論述：
（1）分居期間的財產(chǎn)制實行分別財產(chǎn)制。所謂分居期間的財產(chǎn)是指夫妻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻雙方因感情不和，在分開居住生活期間所取得的財產(chǎn)。在實行別居制度的國家中，別居期間夫妻財產(chǎn)一般采用分別財產(chǎn)制，即夫妻的婚前財產(chǎn)和婚后別居期間所得的財產(chǎn)仍歸夫妻各自所有。如法國民法典第302條第1款的規(guī)定，“分居，在各種情形下，均引起分別財產(chǎn)”又如德國民法典規(guī)定，如果婚姻雙方分居已經(jīng)至少三年，則其中任何一方均可提出提前進行婚姻財產(chǎn)增值補償訴訟。財產(chǎn)分割后，雖然婚姻雙方實行的法定財產(chǎn)關(guān)系得到解除，但此時婚姻雙方的婚姻關(guān)系仍然存在，在增值補償結(jié)束后，婚姻雙方應(yīng)采用何種財產(chǎn)制，雖然法律沒有明確規(guī)定，但是從訴請?zhí)崆斑M行增值補償?shù)那樾慰梢钥闯?，這一財產(chǎn)解除后，婚姻雙方的財產(chǎn)關(guān)系已處于非正?；癄顟B(tài)，此后的財產(chǎn)制形式只可能是分別財產(chǎn)制或與分別財產(chǎn)制相類似的財產(chǎn)制形式。因此建議在將來制定的民法典中對分居期間的財產(chǎn)將不再適用婚后所得共同制，而是依據(jù)分居實行分別財產(chǎn)制。這也符合分居期間財產(chǎn)取得的實際情況。當然，考慮到男女雙方的差別，從保護婦女權(quán)益、照顧無過錯一方的原則出發(fā)，可以對沒有或僅有較少收入且生活確有因難的一方作出保護性規(guī)定，但這僅是保護性規(guī)定并不能改變分居期間財產(chǎn)制。
（2）在分居期間的債務(wù)原則上為個人債務(wù)。在夫妻分居期間以各自名義所負債務(wù)，除為履行家庭義務(wù)所必須的債務(wù)外，其余的一律視為夫妻個人債務(wù)，這樣就可避免在分居期間一方惡意大肆舉債或偽造債務(wù)，意圖侵吞夫妻共同財產(chǎn)的非法目的，也可以保護善意第三人特別是債權(quán)人的利益。根據(jù)民法學關(guān)于債務(wù)承擔的一般原理，債務(wù)的承擔者一般應(yīng)為債務(wù)的主體。而夫妻分居后的債務(wù)在主體上，行為上具有單一性的特征。夫妻分居后，雙方各自獨立生活，各自的事務(wù)都由各方獨立進行，包括各自的債務(wù)，也由各方獨立決定和處理。一方在發(fā)生債務(wù)前不與對方協(xié)商；在債務(wù)發(fā)生后也無義務(wù)通知對方；債務(wù)的發(fā)生也不以夫妻的名義。因此，夫妻分居期間所發(fā)生的債務(wù)，雙方即沒有共同的合意，負債的另一方也不明知。并且夫妻分居期間所發(fā)生的債務(wù)多為一方占有、使用、收益和處分，這種債的自用性很強。由于夫妻雙方事實上的分居狀態(tài)，另一方對該債務(wù)既沒有參與意見又沒有享用的條件和機會，如讓雙方承擔責任，即顯失公平，也不符合權(quán)利義務(wù)相一致的法律原則。如前所述，夫妻分居期間所產(chǎn)生的債為個人之債但也有例外，這種例外主要包括以下幾種情況：
①法定的共同之債。在實際生活中，因法定義務(wù)所產(chǎn)生的債應(yīng)為共同之債。這種法定義務(wù)主要是基于夫妻之間有互相扶養(yǎng)的義務(wù)和父或母撫養(yǎng)子女所產(chǎn)生的債。因此，在夫妻分居期間，如果一方發(fā)生生活因難，另一方又有撫養(yǎng)能力的，應(yīng)對生活困難方負撫養(yǎng)義務(wù)。有因難一方因此而負的債務(wù)為夫妻共同債務(wù)。同樣分居期間直接扶養(yǎng)子女的一方而支出的撫養(yǎng)費應(yīng)為共同之債，不直接撫養(yǎng)子女方應(yīng)給予另一方撫養(yǎng)費。夫妻分居期間，雙方不再有同居的義務(wù)，可協(xié)議一方或雙方輪流撫養(yǎng)子女，不撫養(yǎng)的一方應(yīng)交納撫養(yǎng)費。審判實踐中，離婚案件已出現(xiàn)了類似的判例：即判決夫妻雙方離婚后，不撫養(yǎng)孩子的一方從分居時開始承擔撫養(yǎng)費，這也是審判實踐對立法提出的要求，再從判決生效后一方才承擔撫養(yǎng)費將體現(xiàn)不了公正。②約定的共同之債。在夫妻財產(chǎn)形式上，修改后的《婚姻法》以意思自治為原則，由當事人自由約定夫妻之間的財產(chǎn)形式。夫妻感情不和而分居，分居期間的夫妻債務(wù)同樣應(yīng)適用夫妻之間的約定。分居期間的夫妻只要不違反法律規(guī)定和公共利益以及第三人的利益，同樣可以約定分居期間的債務(wù)歸屬。
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