【出處】《法學(xué)評論》2012年第4期
【摘要】“重大損失”是濫用職權(quán)罪成立的必要條件，利息應(yīng)當(dāng)作為濫用職權(quán)行為造成的直接經(jīng)濟(jì)損失。濫用職權(quán)行為造成損失的數(shù)額達(dá)到立案標(biāo)準(zhǔn)即構(gòu)成犯罪，并以此時作為該罪追訴時效的起算點(diǎn)。犯罪成立后偵查機(jī)關(guān)立案之前被挽回的損失不應(yīng)當(dāng)在認(rèn)定重大損失時扣除，但可以作為量刑的從輕情節(jié)對待。
【關(guān)鍵詞】直接經(jīng)濟(jì)損失；訴訟時效；立案標(biāo)準(zhǔn)
【寫作年份】2012年
【正文】
一、問題的提出
羅某，男，系A(chǔ)縣公證處公證員，1997年5月7日中國農(nóng)業(yè)銀行A縣支行火車站營業(yè)所與署名為“張某”的借款人、署名為“白某”的擔(dān)保人簽訂《抵押擔(dān)保借款合同》，并于同日在A縣公證處辦理了公證。2006年10月10日，中國農(nóng)業(yè)銀行A縣支行以借款人署名為“張某”、擔(dān)保人署名為“白某”的《抵押擔(dān)保借款合同》和公證文書為據(jù)提起訴訟，要求張某、白某償還1997年5月7日在該行火車站營業(yè)所貸款10萬元及利息。案件經(jīng)過一審和二審，均因?yàn)楣C文書是張某、白某所簽這一重要證據(jù)不實(shí)，原告敗訴，法院不支持原告訴被告返還10萬元本金以及截至判決時產(chǎn)生的95688元的利息。事后查明A縣公證處出具的公證書中公證員印章為“李某”并非其本人所簽，而是本案犯罪嫌疑人羅某代簽。同時《抵押擔(dān)保借款合同》、聲明書、公證申請表、公證談話筆錄、送達(dá)公證書回證上的“張某”、“白某”的署名都是由羅某填寫的。后該案于2007年3月13日由W市反瀆職侵權(quán)部門立案，截至立案時該筆貸款已欠息100084元。
關(guān)于本案至少存在如下幾個問題：第一，相關(guān)司法解釋對濫用職權(quán)罪的立案標(biāo)準(zhǔn)有明確規(guī)定，區(qū)分直接經(jīng)濟(jì)損失和間接經(jīng)濟(jì)損失且在數(shù)額上有差別，本案中造成的貸款利息損失應(yīng)屬于直接經(jīng)濟(jì)損失抑或間接經(jīng)濟(jì)損失（不同認(rèn)定涉及到行為是否達(dá)到立案標(biāo)準(zhǔn)）？而該利息數(shù)額應(yīng)當(dāng)以法院民事判決確定的數(shù)額計算還是以偵查機(jī)關(guān)立案時的數(shù)額計算？第二，本案是否已超出訴訟時效？因?yàn)闉E用職權(quán)的行為發(fā)生在1997年5月7日，距立案時間已經(jīng)過10年，而濫用職權(quán)罪的法定最高刑為7年（從本案的數(shù)額看應(yīng)當(dāng)適用三年以下有期徒刑或者拘役檔次，即使適用第二款徇私舞弊濫用職權(quán)論法定刑是五年以下有期徒刑或者拘役，因此法定追訴期限應(yīng)當(dāng)是五年）；第三，如果認(rèn)定為犯罪則本案的定罪數(shù)額如何計算（這里存在達(dá)到立案標(biāo)準(zhǔn)的數(shù)額和偵查機(jī)關(guān)立案時的數(shù)額不同一時如何把握）？
二、利息是否屬于直接經(jīng)濟(jì)損失
根據(jù)2006年7月26日最高人民檢察院《關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》（以下簡稱《立案標(biāo)準(zhǔn)》），濫用職權(quán)罪致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案：“……3．造成個人財產(chǎn)直接經(jīng)濟(jì)損失10萬元以上，或者直接經(jīng)濟(jì)損失不滿10萬元，但間接經(jīng)濟(jì)損失50萬元以上的；4．造成公共財產(chǎn)或者法人、其他組織財產(chǎn)直接經(jīng)濟(jì)損失20萬元以上，或者直接經(jīng)濟(jì)損失不滿20萬元，但間接經(jīng)濟(jì)損失100萬元以上的；5．雖未達(dá)到3、4兩項(xiàng)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但3、4兩項(xiàng)合計直接經(jīng)濟(jì)損失20萬元以上，或者合計直接經(jīng)濟(jì)損失不滿20萬元，但合計間接經(jīng)濟(jì)損失100萬元以上的；……”很顯然，就本案而言，造成的經(jīng)濟(jì)損失是銀行貸款無法追回且利息無法收回，因此該利息屬于直接經(jīng)濟(jì)損失抑或間接經(jīng)濟(jì)損失直接決定了行為人是否構(gòu)成犯罪：如果認(rèn)為利息屬于間接經(jīng)濟(jì)損失，則本案中造成的直接經(jīng)濟(jì)損失（對單位）只有10萬元未達(dá)到司法解釋規(guī)定的20萬元標(biāo)準(zhǔn)，也未達(dá)到合計數(shù)額，只能作為無罪對待；反之，如果將銀行應(yīng)得的利息損失作為直接經(jīng)濟(jì)損失，則本案中造成的直接經(jīng)濟(jì)損失達(dá)到了司法解釋規(guī)定的20萬元立案標(biāo)準(zhǔn)，[1]理應(yīng)構(gòu)成犯罪。
事實(shí)上，《立案標(biāo)準(zhǔn)》“附則”對何為瀆職罪的直接經(jīng)濟(jì)損失或間接經(jīng)濟(jì)損失作出了界定：本規(guī)定中的“直接經(jīng)濟(jì)損失”，是指與行為有直接因果關(guān)系而造成的財產(chǎn)損失、減少的實(shí)際價值；“間接經(jīng)濟(jì)損失”，是指由直接經(jīng)濟(jì)損失引起和牽連的其他損失，包括失去的在正常情況下可以獲得的利益和為恢復(fù)正常的管理活動或者挽回所造成的損失所支付的各種開支、費(fèi)用等。盡管如此，這種原則上的界定也沒有正面回答利息是否直接經(jīng)濟(jì)損失的問題。有的學(xué)者認(rèn)為，利息是財產(chǎn)的一種孳息，是一種未來的可得利益，而且這種未來利益是具有實(shí)際意義，違法犯罪行為對財產(chǎn)造成的利息損失屬于一種間接損失，因?yàn)槔p失不是財產(chǎn)本身價值的減少，而是期待利益的喪失。[2]而有的地方，則把利息視為“直接經(jīng)濟(jì)損失”，如有人認(rèn)為，“凡由于違章貸款損失而帶來的利息損失，應(yīng)視為直接損失。”[3]也有學(xué)者提出區(qū)別對待的觀點(diǎn)，認(rèn)為利息是否作為濫用職權(quán)罪的直接經(jīng)濟(jì)損失應(yīng)當(dāng)看借貸行為的性質(zhì)是合法的還是非法的。合法的借貸，是一種市場經(jīng)濟(jì)條件下的經(jīng)營方式，其利息是它直接追求的經(jīng)濟(jì)目的，是一種受法律保護(hù)的必得的利益。因此，在這種情況下，利息損失應(yīng)視為權(quán)利人的一種直接經(jīng)濟(jì)損失，而不是可能獲得的利益。而非法借貸所產(chǎn)生的利息是不受法律保護(hù)的，不能認(rèn)為是一種必得的利益，其利息損失不應(yīng)視為直接經(jīng)濟(jì)損失。[4]
筆者認(rèn)為，這三種觀點(diǎn)都值得商榷：首先，第一種觀點(diǎn)直接將利息視為“未來的可得利益”并不全面，正如本案例中的情形，濫用職權(quán)行為所造成的損失是行為人濫用職權(quán)導(dǎo)致貸款無法追回同時該貸款產(chǎn)生的利息已經(jīng)實(shí)際發(fā)生，并非“未來的可得利益”。因此，作為利息可能存在兩種情形，一是濫用職權(quán)行為發(fā)生后導(dǎo)致一定時期可能收取的利息無法實(shí)現(xiàn)，這種利息應(yīng)當(dāng)作為間接經(jīng)濟(jì)損失；二是濫用職權(quán)行為已經(jīng)實(shí)際導(dǎo)致了確定數(shù)額的利息不能收回，該種利息應(yīng)當(dāng)作為直接經(jīng)濟(jì)損失對待。其次，結(jié)合前述觀點(diǎn)，則第二種觀點(diǎn)中將違章貸款利息都視為直接經(jīng)濟(jì)損失的做法也不甚合理。最后，第三種觀點(diǎn)的區(qū)別對待似乎較為全面，然而作為濫用職權(quán)而發(fā)生的貸款從本質(zhì)上而言不可能是“合法”借貸，因此以貸款的合法與非法來區(qū)分利息的性質(zhì)并不可取。
綜上，在案發(fā)時實(shí)際已經(jīng)造成的利息損失數(shù)額可以作為直接經(jīng)濟(jì)損失的數(shù)額。這一結(jié)論的得出與《立案標(biāo)準(zhǔn)》中對間接經(jīng)濟(jì)損失的界定也并不矛盾，《立案標(biāo)準(zhǔn)》將間接經(jīng)濟(jì)損失定義為失去的在正常情況下“可以”獲得的利益，這里的可以獲得的利益是指那些還未真正發(fā)生的但有一定預(yù)期的利益，與我們這里所指的實(shí)際已經(jīng)造成的利息損失在本質(zhì)上并不相同。
三、濫用職權(quán)罪的訴訟時效不能以實(shí)施犯罪行為時起算
如上案例中還涉及到的問題是行為人的犯罪行為是否超過追訴時效？因?yàn)?，如果以行為人?shí)施濫用職權(quán)行為時作為追訴時效的起始時間，則濫用職權(quán)罪的基本構(gòu)成對應(yīng)的法定刑是“三年以下有期徒刑或者拘役”，國家機(jī)關(guān)工作人員徇私舞弊的是“五年以下有期徒刑或者拘役”，顯然已經(jīng)過了追訴時效，應(yīng)當(dāng)作無罪處理。
應(yīng)當(dāng)說，這種觀點(diǎn)并不可取。這要從刑法中所規(guī)定追訴時效的基本原理入手。一般認(rèn)為，犯罪追訴時效制度并不是故意放縱犯罪，而是為了有效地實(shí)現(xiàn)刑法的目的。規(guī)定追訴時效制度體現(xiàn)了刑罰目的，體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，體現(xiàn)了“歷史從寬、現(xiàn)行從嚴(yán)”的政策，有利于司法機(jī)關(guān)集中精力追訴現(xiàn)行犯罪，有利于社會秩序的安定，有利于調(diào)動一切積極因素、團(tuán)結(jié)一切可以團(tuán)結(jié)的力量。[5]也就是說刑法規(guī)定追訴時效，并不是放縱犯罪，而是在經(jīng)過特定時期后，對沒有追訴必要的“犯罪”行為不再作為犯罪對待。刑法對追訴時效的規(guī)定既是刑事政策的落實(shí)、刑罰目的的彰顯，也是司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)考慮。根據(jù)刑法的相關(guān)規(guī)定，犯罪追訴時效期限從犯罪之日起計算。關(guān)于“犯罪之日”的含義，理論上主張各異，有的認(rèn)為是犯罪成立之日，有的認(rèn)為是犯罪行為實(shí)施之日，有的認(rèn)為是犯罪行為發(fā)生之日，有的認(rèn)為是犯罪行為完成之日，有的認(rèn)為是犯罪行為停止之日。[6]這種各異主張可能造成對追訴時效的起算點(diǎn)有不同的把握，進(jìn)而直接影響到對行為是否作為犯罪對待。
其實(shí)，從語義學(xué)上分析，所謂犯罪的追訴時效的判定前提是行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪，否則只是一般的違法行為就無所謂“追訴”時效問題。因此，一般的原則是，犯罪的追訴時效以犯罪已經(jīng)成立為計算的起始時點(diǎn)。而正是由于刑法中不同罪名在犯罪構(gòu)成上的差異，才導(dǎo)致個罪在成立上的標(biāo)準(zhǔn)不一。總的原則是犯罪行為符合構(gòu)成要件即為成立。根據(jù)犯罪構(gòu)成要件的基本理論結(jié)合分則不同罪名的罪狀描述，犯罪分為行為犯和結(jié)果犯兩種基本類型。行為犯是指犯罪行為實(shí)施完畢即達(dá)既遂，無須損害后果的出現(xiàn)，因此，在行為犯的場合，只要犯罪行為實(shí)施完畢之時即是犯罪追訴時效的起算之點(diǎn)，就此而言，如上關(guān)于“犯罪之日”的各種主張并無實(shí)質(zhì)上的差異。可能存在問題的就在于結(jié)果犯類型的罪名下，犯罪行為的實(shí)施并不意味著犯罪已經(jīng)成立，[7]至此，犯罪成立之日應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是法律規(guī)定的犯罪結(jié)果已經(jīng)出現(xiàn)之時。凡是刑法在罪狀中規(guī)定特定結(jié)果或情節(jié)嚴(yán)重要素的瀆職罪，特定結(jié)果或情節(jié)嚴(yán)重都應(yīng)當(dāng)解釋為犯罪成立必備的要素；沒有發(fā)生特定結(jié)果或達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)的，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定成立犯罪，在故意犯罪中也不應(yīng)存在“成立犯罪而構(gòu)成未遂犯”的余地。[8]
最高人民法院2003年11月13日發(fā)布的《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》對玩忽職守罪的追訴時效作出了規(guī)定：玩忽職守行為造成的重大損失當(dāng)時沒有發(fā)生，而是玩忽職守行為之后一定時間發(fā)生的，應(yīng)從危害結(jié)果發(fā)生之日起計算玩忽職守罪的追訴期限。該司法解釋為我們把握濫用職權(quán)罪的訴訟時效提供了很好地注解?？赡苡械膶W(xué)者認(rèn)為，玩忽職守罪與濫用職權(quán)罪沒有可比性，前者是過失犯罪而后者是故意犯罪，[9]而過失犯罪只有出現(xiàn)了法定結(jié)果才能構(gòu)成，因此司法解釋的規(guī)定是當(dāng)然之論。然而，濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪在犯罪成立上都要求達(dá)到造成重大損失的后果，換句話說，沒有造成法定的重大損失的后果則就沒有用刑罰懲治的必要（從這一點(diǎn)來看，似乎濫用職權(quán)罪沒有未遂犯存在的空間了）。[10]因此，對濫用職權(quán)罪的追訴時效可以比照玩忽職守罪的處理方式。
具體到本案中來，行為人不法行使職務(wù)上的權(quán)限并沒有當(dāng)時即造成法律所要求的重大損失，只是在其濫用職權(quán)的基礎(chǔ)上，才使銀行的貸款流失、利息無法收回等直接經(jīng)濟(jì)損失的產(chǎn)生，“法條中對濫用職權(quán)行為的描述，尚不能說明行為的社會危害程度達(dá)到了應(yīng)受刑罰處罰的程度，尚無法將濫用職權(quán)犯罪行為與一般的濫用職權(quán)行為區(qū)別開來，必須以造成了實(shí)際的“重大損失”進(jìn)行限制，提高行為的違法性程度，才能區(qū)分罪與非罪。”[11]因此，應(yīng)當(dāng)以銀行的貸款損失及利息損失的總合達(dá)到法律規(guī)定的本罪成罪數(shù)額作為犯罪成立的標(biāo)志。
綜上，本案中的犯罪追訴時效不應(yīng)當(dāng)以行為人濫用職權(quán)行為實(shí)施的時間為起算點(diǎn)。這一點(diǎn)最高人民法院研究室于2004年11月22日作出的《關(guān)于對濫用職權(quán)致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失如何認(rèn)定的答復(fù)》（以下簡稱《答復(fù)》）也有所體現(xiàn)：人民法院在審判過程中，對于行為人濫用職權(quán)，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受的重大損失計算至偵查機(jī)關(guān)立案之時。立案以后，判決宣告以前追回的損失，作為量刑情節(jié)予以考慮。遵循刑法基本理論及當(dāng)下法律適用原則，對該《答復(fù)》的具體理解應(yīng)當(dāng)是：行為人濫用職權(quán)造成的重大損失達(dá)到《立案標(biāo)準(zhǔn)》所規(guī)定的最低成罪數(shù)額則犯罪即已成立（這關(guān)系到對行為人追訴時效的計算）；但在公訴機(jī)關(guān)起訴或法院審判認(rèn)定之時則應(yīng)當(dāng)以偵查機(jī)關(guān)立案之時的數(shù)額為最終定案數(shù)額。正如下文所述，這種對犯罪成立數(shù)額和最終定案數(shù)額的分別把握因其悖論重重，而實(shí)屬不得已為之。
四、“重大損失計算至偵查機(jī)關(guān)立案之時”的悖論
如前所述，根據(jù)現(xiàn)有司法解釋性文件的規(guī)定，作為濫用職權(quán)罪定罪數(shù)額的重大損失應(yīng)當(dāng)以偵查機(jī)關(guān)立案之時的損失數(shù)額為準(zhǔn)。如此一來必然導(dǎo)致如下兩個無法解決的悖論。
悖論之一：濫用職權(quán)罪不適用追訴時效的規(guī)定？根據(jù)《答復(fù)》的規(guī)定，直到偵查機(jī)關(guān)立案之前，濫用職權(quán)行為所造成的結(jié)果都不能作為認(rèn)定犯罪成立的數(shù)額，也即直到偵查機(jī)關(guān)立案之時造成的損失結(jié)果達(dá)到了法定成罪標(biāo)準(zhǔn)，則濫用職權(quán)罪才告成立。根據(jù)前述的犯罪成立之日開始計算追訴時效則意味著本罪并無追訴時效存在的余地。[12]這顯然值得商榷：
首先，追訴時效作為刑法的一種基本制度是針對分則所有罪名的，其是從刑事政策、刑罰目的以及實(shí)踐考量等方面對刑法分則所有罪名的出罪化處理。從刑法總則與分則的關(guān)系來看，追訴時效的規(guī)定應(yīng)當(dāng)涵括分則的每一個罪名，沒有理由將濫用職權(quán)罪排除適用追訴時效。
其次，從保障犯罪嫌疑人的基本人權(quán)角度出發(fā)也會看出如上結(jié)論并不合適。一般認(rèn)為，法益保護(hù)機(jī)能主要依靠刑罰的宣示與適用來實(shí)現(xiàn)；人權(quán)保障機(jī)能則主要依賴限制刑罰的適用而實(shí)現(xiàn)。對經(jīng)過法定追訴時效而不再追究刑事責(zé)任的規(guī)定實(shí)際上是對發(fā)動刑罰權(quán)的限制。因此，如果濫用職權(quán)罪不受追訴時效的限制，只要在偵查機(jī)關(guān)立案之時所造成的經(jīng)濟(jì)損失達(dá)到法定最低數(shù)額即可以追究刑事責(zé)任，則使行為人永遠(yuǎn)處于可能被追訴的狀態(tài)，或者說刑罰權(quán)永遠(yuǎn)對行為人保持著隨時追究其刑事責(zé)任的可能，這顯然是對犯罪嫌疑人人權(quán)的侵犯。
最后，如此一來，導(dǎo)致犯罪的成立與否并不確定，為行為人逃避處罰創(chuàng)造條件。如上文提及的案例顯示，如果行為人在偵查機(jī)關(guān)立案之前支付了少許利息，以至于本金加利息的總額在立案時達(dá)不到最低成罪標(biāo)準(zhǔn)則其便不構(gòu)成犯罪，盡管其所造成的實(shí)際損失曾經(jīng)已達(dá)犯罪的程度。
悖論之二：犯罪既遂后仍可能不構(gòu)成犯罪？根據(jù)犯罪既遂理論及犯罪構(gòu)成的基本原理，犯罪行為實(shí)施完畢且行為所造成的結(jié)果達(dá)到法律所規(guī)定的成罪數(shù)額則構(gòu)成犯罪既遂，無論偵查機(jī)關(guān)是否立案。正因如此，在犯罪既遂與偵查機(jī)關(guān)立案之間可能存在一個時間差（這個時間差的存在才有犯罪追訴時效存在的可能），而如果行為人在這一時間差之內(nèi)挽回了部分經(jīng)濟(jì)損失，最終使得行為造成的經(jīng)濟(jì)損失在偵查機(jī)關(guān)立案時沒有達(dá)到成罪數(shù)額的要求是否就不作為犯罪處理了呢？這涉及到對行為人挽回經(jīng)濟(jì)損失的認(rèn)定，或者說造成經(jīng)濟(jì)損失的“結(jié)算”時間問題。
在司法實(shí)踐中，對于經(jīng)濟(jì)損失時間的確定存在著較大的爭議，主要有以下幾種觀點(diǎn)：1，認(rèn)為在案發(fā)后、偵查機(jī)關(guān)立案前，行為人確實(shí)無法挽回的由其行為造成的那部分經(jīng)濟(jì)損失，只要達(dá)到了立案標(biāo)準(zhǔn)，可認(rèn)定為“遭受重大損失”，應(yīng)該認(rèn)定為犯罪；2．認(rèn)為行為人的行為造成了危害結(jié)果后，只要采取了一切手段，包括行為人本人、行政執(zhí)法手段甚至司法手段等，仍無法挽回的經(jīng)濟(jì)損失的情況下，才能認(rèn)定為“遭受重大損失”，否則都不能認(rèn)定有犯罪結(jié)果，都不構(gòu)成犯罪；3．認(rèn)為在案件起訴后，法庭開庭審理前，由行為人所造成的經(jīng)濟(jì)損失仍未挽回、且數(shù)額巨大的，可認(rèn)定為“遭受重大損失”，應(yīng)認(rèn)定為犯罪；4．認(rèn)為經(jīng)濟(jì)損失的認(rèn)定時間應(yīng)以檢察機(jī)關(guān)依法立案時為準(zhǔn)，對于一些因行為人的瀆職行為造成經(jīng)濟(jì)損失，并已達(dá)到立案標(biāo)準(zhǔn)，但行為人或有關(guān)部門在檢察機(jī)關(guān)立案前采取挽救措施，將經(jīng)濟(jì)損失挽回的，一般不宜立案；5．認(rèn)為應(yīng)將“成罪損失數(shù)額”和“量刑損失數(shù)額”區(qū)分開來，是否構(gòu)成犯罪以偵查機(jī)關(guān)立案時間為準(zhǔn)，量刑損失數(shù)額以法院審判時為時間界限。還有學(xué)者認(rèn)為，對于行為人等所挽回（或被追回）的損失不能一概而論，而應(yīng)區(qū)別對待。也就是說，已追回的款物是否可用以折抵行為人造成的直接經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)根據(jù)具體情況作具體分析。原則上，應(yīng)結(jié)合刑法規(guī)定和刑事政策的精神，在充分考察挽回的時間、挽回的主體、挽回行為的性質(zhì)以及社會影響等因素的前提下，予以認(rèn)定。[13]
如上的諸種觀點(diǎn)無非都是在肯定犯罪已經(jīng)成立后，被挽回的經(jīng)濟(jì)損失應(yīng)當(dāng)從行為所造成的重大損失中扣除，只不過該扣除的前提是行為人自己挽回的損失還是其他機(jī)關(guān)（包括行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)）挽回的損失、應(yīng)扣除哪一階段（是立案前抑或法院開庭審理前）所挽回的損失，以及扣除后的處理方式有所不同罷了。
我們認(rèn)為，這種犯罪已經(jīng)達(dá)到既遂后的挽回經(jīng)濟(jì)損失不應(yīng)當(dāng)影響犯罪既遂的認(rèn)定：
首先，不符合犯罪既遂的基本原理。犯罪既遂是犯罪的完結(jié)形態(tài)，具有排他性，犯罪一經(jīng)既遂則就不存在其他停止形態(tài)，更不可能還作為無罪處理。如果行為人濫用職權(quán)行為造成的損失達(dá)到刑法所規(guī)定的最低成罪數(shù)額，則已經(jīng)構(gòu)成濫用職權(quán)罪（既遂），盡管該損失經(jīng)過行為人或者其他機(jī)關(guān)的努力已經(jīng)挽回大部（使損失降至法定成罪數(shù)額以下）甚至被全部挽回也無法否認(rèn)其行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪的基本事實(shí)。這正如故意毀壞他人財物的行為人損毀他人財物后又對被害人進(jìn)行補(bǔ)償或者恢復(fù)原狀，并不能做無罪處理一樣。
其次，不利于刑法法益的保護(hù)，放縱一部分犯罪人。刑法的目的是為了保護(hù)法益，正是通過禁止和懲罰侵犯法益的犯罪行為來達(dá)到保護(hù)法益的目的。因此，在違法行為滿足了刑法規(guī)定的基本構(gòu)成要件之時，行為即事實(shí)上侵犯了應(yīng)當(dāng)由刑法進(jìn)行保護(hù)的法益，理應(yīng)將該行為作為犯罪對待；否則，如果允許行為人通過挽回?fù)p失的方式而對其不作為犯罪處理，則一方面沒能對已遭受犯罪行為破壞的法益進(jìn)行很好地保護(hù)，同時也給犯罪分子留以余地：任何人都可能抱有一種僥幸心理，即使濫用職權(quán)也不一定造成損失，甚或即使造成損失再進(jìn)行彌補(bǔ)也不會構(gòu)成犯罪，如此便放縱了一部分濫用職權(quán)行為。
最后，如上個別觀點(diǎn)還認(rèn)為直到法庭審理前被挽回?fù)p失而使損失數(shù)額沒有達(dá)到法定標(biāo)準(zhǔn)的也可以不作為犯罪處理，顯然這種觀點(diǎn)走得就更遠(yuǎn)了。從司法實(shí)踐來看，可能導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)處于極其被動的局面，可能導(dǎo)致立案偵查、起訴的案件中大部分最后將作為錯案處理。因?yàn)?，在立案偵查時、犯罪嫌疑人被采取強(qiáng)制措施時或提起公訴時，濫用職權(quán)行為的損失達(dá)到了立案的標(biāo)準(zhǔn)，但在以后的刑事訴訟中，行為人或其親友將損失挽回了，損失不存在了或數(shù)額達(dá)不到立案標(biāo)準(zhǔn)，法院將對其作出無罪宣判。而無罪宣判即意味著對行為人以前的立案和實(shí)施的強(qiáng)制措施是錯誤的，對此辦案人員將承擔(dān)錯案的不利后果，被采取拘留或逮捕的行為人還因此可以得到刑事賠償。[14]
因此，只要濫用職權(quán)行為造成的重大損失數(shù)額達(dá)到了法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)就構(gòu)成了濫用職權(quán)罪，如果在偵查機(jī)關(guān)立案之前沒有超過法定追訴時效則應(yīng)當(dāng)作為犯罪處理。但是行為人濫用職權(quán)行為造成損失后，行為人或其親友主動積極籌集資金彌補(bǔ)損失的，可以作為行為人悔罪的表現(xiàn)，作為從寬情節(jié)在量刑時予以考慮。尤其要強(qiáng)調(diào)的是，這種對挽回?fù)p失的考慮并不能解決其刑事責(zé)任有無的判斷因素，故不能作為減少實(shí)際損失的方式。因?yàn)檫@種情況下，行為損失實(shí)際已經(jīng)發(fā)生，行為人的彌補(bǔ)行為無法改變這一事實(shí)。
五、簡短的結(jié)論：取消“重大損失計算至偵查機(jī)關(guān)立案之時”的規(guī)定
如上所述，從法律解釋的角度，在我國目前的法律框架之下，《立案標(biāo)準(zhǔn)》作為具有法律效力的解釋性文件，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)遵照執(zhí)行（盡管得出的結(jié)論可能略顯牽強(qiáng)，但實(shí)屬不得已而為之）。然而，從法律完善的角度而言，應(yīng)當(dāng)取消《立案標(biāo)準(zhǔn)》中所規(guī)定的“重大損失計算至偵查機(jī)關(guān)立案之時”，回歸到犯罪構(gòu)成等刑法的基本原理上來。至此，對濫用職權(quán)罪所造成重大損失的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)是：如果有證據(jù)證明重大損失的數(shù)額達(dá)到法定最低成罪標(biāo)準(zhǔn)則犯罪即已成立，并開始計算犯罪的訴訟時效；反之，在沒有充分證據(jù)證明重大損失的具體數(shù)額的情況下，則應(yīng)當(dāng)以偵查機(jī)關(guān)立案時的損失數(shù)額作為定案數(shù)額。
【作者簡介】
吳飛飛，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院博士后研究人員，國家檢察官學(xué)院副教授，法學(xué)博士，寧夏回族自治區(qū)吳忠市人民檢察院檢察長助理。
【注釋】
[1]有的論者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以法院判決確定的利息數(shù)額作為本案的經(jīng)濟(jì)損失，因此即使將利息作為直接經(jīng)濟(jì)損失（195688元）對待也達(dá)不到立案標(biāo)準(zhǔn)的20萬元。這種觀點(diǎn)混淆了民事案件和刑事案件之間的關(guān)系，用民事訴訟程序取代刑事訴訟程序，并不可取。
[2]參見吳利娜：《淺析瀆職犯罪案件中經(jīng)濟(jì)損失認(rèn)定的幾個問題》，載《法制與社會》2007年第8期。
[3]周其華、鞏獻(xiàn)田：《玩忽職守罪的立法與適用》，中國檢察出版社2000年版，第41—42頁。
[4]參見嚴(yán)紅兵：《濫用職權(quán)玩忽職守案經(jīng)濟(jì)損失認(rèn)定三題》，載《檢察日報》2002年9月9日。
[5]參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2007年版，第482頁。
[6]參見馬克昌主編：《刑罰通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第676頁。
[7]嚴(yán)格來說，結(jié)果犯的場合也可以區(qū)分兩種情況：其一，結(jié)果是在犯罪成立意義上使用的，即沒有結(jié)果則犯罪并不成立，如濫用職權(quán)罪；其二，結(jié)果是在犯罪既遂意義上使用的，即結(jié)果出現(xiàn)則犯罪已達(dá)既遂，反之，結(jié)果沒有出現(xiàn)，而其行為達(dá)到了應(yīng)當(dāng)受到刑法懲治的程度犯罪也成立，只不過不能作為既遂來處罰，如故意殺人罪。有學(xué)者將前一種結(jié)果犯稱之為“構(gòu)成結(jié)果犯”，后一種結(jié)果犯稱之為“形態(tài)結(jié)果犯”不無道理。
[8]參見肖中華：《瀆職罪法定結(jié)果、情節(jié)在構(gòu)成中的地位及既遂未遂形態(tài)之區(qū)分》，載《法學(xué)》2005年第12期。
[9]關(guān)于濫用職權(quán)罪的主觀罪過形式學(xué)界出現(xiàn)了不少主張，主要存在單一罪過說與復(fù)雜罪過說之爭。筆者的基本觀點(diǎn)是，濫用職權(quán)罪的行為人對其濫用職權(quán)的行為是故意的，否則就無法區(qū)分于玩忽職守罪；而其對濫用職權(quán)行為所造成的重大損失結(jié)果則不可能是故意，否則法定刑的設(shè)置偏低。
[10]有的學(xué)者把濫用職權(quán)罪規(guī)定的重大損失作為客觀的超過要素。參見張明楷：《“客觀的超過要素”概念之提倡》，載《法學(xué)研究》1999年第3期。有的學(xué)者則認(rèn)為客觀的超過要素概念不適合我國傳統(tǒng)的封閉性四要件犯罪構(gòu)成，進(jìn)而提出了內(nèi)在的客觀處罰條件的概念，認(rèn)為只有刑法分則規(guī)定有不法要件之外，還規(guī)定了足以影響不法的客觀處罰條件時，行為才是法律意義上應(yīng)受處罰的。參見周光權(quán)：《論內(nèi)在的客觀處罰條件》，載《法學(xué)研究》2010年第6期。無論如何對濫用職權(quán)罪中重大損失進(jìn)行定位，該重大損失的出現(xiàn)是濫用職權(quán)罪構(gòu)成的基本要素這一點(diǎn)是共同的。
[11]鄧文莉：《〈刑法〉第397條中的“重大損失”在濫用職權(quán)罪中的地位》，載《政治與法律》2006年第1期。
[12]根據(jù)《刑事訴訟法》的第15條的規(guī)定，有下列情形之一的，不追究刑事責(zé)任，已經(jīng)追究的，應(yīng)當(dāng)撤銷案件，或者不起訴，或者終止審理，或者宣告無罪：……（二）犯罪已過追訴時效期限的；因此，犯罪是否已經(jīng)過追訴時效是決定是否追究刑事責(zé)任的條件，如果以立案時行為造成的損失數(shù)額達(dá)到法定標(biāo)準(zhǔn)即作為犯罪對待，則就不存在追訴時效的余地了。
[13]參見賈濟(jì)東：《瀆職罪“重大損失”結(jié)果的司法認(rèn)定》，載《人民檢察》2005年2月（上）期。
[14]參見賴早興：《濫用職權(quán)罪“損失”的確定》，載《湖南社會科學(xué)》2005年第3期。
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