如何認(rèn)定行為人是否屬于國有公司委派到非國有公司從事公務(wù)的人員？——從李某被控貪污宣告無罪案說起
一、案情再現(xiàn)
李某出生于七十年代，成長于中原地帶的農(nóng)村。小時候家里窮，李某的爸媽生了5個兒子，李某排行第5。前面4個兒子都不愛讀書，寧愿干農(nóng)活也不肯讀書。只有李某，從小看著爸媽和哥哥們每天在地里勞作，面朝黃土背朝天，夏天曬得汗流浹背、冬天頂著凜冽寒風(fēng)，但是一年到頭來，連填飽全家人的肚子都不容易，因此很小就暗暗下決心：要好好讀書，擺脫這種困境。所以李某一直成績優(yōu)異，成為了全家人唯一的光。
985名校畢業(yè)后，李某順利進(jìn)入中部一家國企A公司工作，在職場中摸爬滾打，在經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)中不斷成長，毫無背景的他憑著實(shí)干和高情商，慢慢地也成為了副處級干部。級別不是太高，但對于此前世代務(wù)農(nóng)的家族來說，這無疑是巨大的榮耀和成功。
但李某的生活還是起了波瀾，刮了風(fēng)浪。有一天，他在辦公室審閱文件時，被突然到來的紀(jì)委工作人員帶走了，原因是他涉嫌貪污罪。
原來，李某所在的A公司是一個國有獨(dú)資公司。
2004年12月18日，A公司總經(jīng)理辦公會研究決定成立實(shí)業(yè)投資公司。
2005年1月26日，該公司與王某某等19人簽訂了《組建公司協(xié)議書》，擬出資1000萬元設(shè)立B公司。其中，A公司出資110萬元，占股11%；王某某等19個自然人共計(jì)出資890萬元，占股89%。
2005年3月6日，B公司經(jīng)工商部門核準(zhǔn)后成立，為有限責(zé)任公司（私營）。同時，B公司章程規(guī)定“A公司必須是第一大股東”
2008年9月18日，B公司與C公司股東譚某1、譚某2簽訂了《收購C公司股份協(xié)議書》和《C公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓變更協(xié)議》，以6000萬元收購C公司70%的股權(quán)。同時，該協(xié)議還約定新公司繼續(xù)沿用C公司的名稱；新公司董事會由五名董事組成，B公司推薦3名，董事長由B公司推薦的人員擔(dān)任；總經(jīng)理由B公司提名推薦，由董事會聘免。
2008年10月15日，A公司向B公司發(fā)出《關(guān)于推薦李某等任職的函》，推薦李某為C公司總經(jīng)理、法定代表人人選。同日，B公司向C公司發(fā)出《關(guān)于推薦李某等任職的函》，推薦李某等3人任C公司董事，李某任總經(jīng)理，法定代表人。不久，李某上任。
李某在擔(dān)任C公司法定代表人、總經(jīng)理期間，于2008年12月的一天，跟該公司副總經(jīng)理廖某某商議并決定以建廠材料款的名義從C公司套取資金，廖某某具體辦理。最終虛領(lǐng)56000元，兩人平分。
二、控方指控
2008年10月至12月，被告人李某在擔(dān)任A公司某部門副部長兼任C公司總經(jīng)理期間，利用職務(wù)便利，伙同廖某某，采用虛列開支等手段，套取C公司56000元，并予以對半私分。
三、無罪要點(diǎn)
（一）李某不是國家工作人員，不應(yīng)以國家工作人員論。
1、C公司不屬于刑法意義上的國有公司。因此李某在C公司工作期間不屬于在國有公司、企業(yè)中工作的人員，因此，不能以國家工作人員論。
《刑法》第九十三條第二款規(guī)定：國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員……以國家工作人員論。
國有獨(dú)資公司才是刑法意義上的國有公司。C公司中沒有國有資產(chǎn)入股，不是國有參股公司，更不是國有控股公司。
證明國有獨(dú)資公司才是刑法意義上的國有公司的依據(jù)如下：
（1）《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》規(guī)定：“一、關(guān)于貪污賄賂犯罪和瀆職犯罪的主體…（二）國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體從事公務(wù)的人員的認(rèn)定……如國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派在國有控股或者參股的股份有限公司從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等工作的人員，應(yīng)當(dāng)以國家工作人員論?！?，這條司法解釋中，第一個“委派到”后面的客體是“非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體”，第二個“委派到”后面的客體是“國有控股或者參股的股份有限公司”，而第二個“委派到”是對第一個“委派到”舉的例子，后者是在解釋前者，即非國有公司指的是國有控股或者參股公司，而國有控股或者參股公司是非國有公司。而國有控股或參股公司的特點(diǎn)是都有別的非國有主體作為股東。結(jié)合《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第七條的規(guī)定：“關(guān)于國家出資企業(yè)的界定 本意見所稱“國家出資企業(yè)”，包括國家出資的國有獨(dú)資公司、國有獨(dú)資企業(yè)，以及國有資本控股公司、國有資本參股公司”，那么排除掉國有控股公司和國有參股公司后，只有百分百股份都屬于國家的公司、企業(yè)才是刑法意義上的國有公司、企業(yè)。
同時如果國有控股或參股的公司是刑法意義上的國有企業(yè)，那么只要是在國有控股或參股的公司中從事公務(wù)的人員都應(yīng)該直接屬于國家工作人員，那么法律和司法解釋就沒有必要特別去規(guī)定只有“國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派在國有控股或者參股的股份有限公司從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等工作的人員”，才能以國家工作人員論。
（2）《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》規(guī)定：“一、關(guān)于貪污賄賂犯罪和瀆職犯罪的主體…（二）國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體從事公務(wù)的人員的認(rèn)定……從事公務(wù)，是指代表國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體等履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)。公務(wù)主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)以及監(jiān)督、管理國有財(cái)產(chǎn)的職務(wù)活動?！庇纱丝梢?，國有單位委派到非國有公司從事的公務(wù)一般就是監(jiān)督、管理國有財(cái)產(chǎn)。而只有國有獨(dú)資公司、國有控股或參股公司中才有國有財(cái)產(chǎn)。沒有國有資產(chǎn)入股的公司中自然沒有國有財(cái)產(chǎn)，從而國有單位自然沒有派人去監(jiān)督、管理國有財(cái)產(chǎn)的必要。因此，該司法解釋中的非國有公司指的只能是國有參股或控股公司。
（3）《最高人民法院關(guān)于如何認(rèn)定國有控股、參股股份有限公司中的國有公司、企業(yè)人員的解釋》規(guī)定：“國有公司、企業(yè)委派到國有控股、參股公司從事公務(wù)的人員，以國有公司、企業(yè)人員論?！笨梢?，該司法解釋將國有公司、企業(yè)跟國有控股、參股公司并列規(guī)定，可以這兩者是不同的主體，可見國有控股、參股公司不是刑法意義上的國有公司。同時如果國有控股、參股的公司是刑法意義上的國有公司，那么國有控股、參股公司中從事公務(wù)的人員都自然是國有企業(yè)人員，那么就沒有必要在法律和司法解釋中都明確規(guī)定只有國有公司、企業(yè)委派到國有控股、參股公司中從事公務(wù)的人員才能以國有公司、企業(yè)人員論。
（4）《刑法》第九十三條第二款規(guī)定： “……國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以國家工作人員論?！?，如果這個法條中的非國有公司指的是沒有任何國有資產(chǎn)入股的社會上的公司，那么這種社會上的公司內(nèi)部一般指存在與該公司有關(guān)的事情，而不太可能存在公務(wù)，更不太可能存在需要國有單位委派人員去處理的公務(wù)。
2、李某不屬于國有公司、企業(yè)（國有獨(dú)資公司、企業(yè)）委派到非國有公司（國有控股公司或國有參股公司）中工作的人員，不能以國家工作人員論。
《刑法》第九十三條第二款規(guī)定：“……國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以國家工作人員論。”同時《最高人民法院關(guān)于在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務(wù)便利非法占有本公司財(cái)物如何定罪問題的批復(fù)》中指出：“在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務(wù)的以外，不屬于國家工作人員?！?，因此可見，只有國有公司、企業(yè)（即國有獨(dú)資公司、企業(yè)）才能委派，而且也只有被委派的公司屬于國有控股或參股的公司接受的委派，才能認(rèn)定被委派的人員為國家工作人員。
但在本案中，李某不是A公司委派到C公司去的，而只是B公司向C公司推薦過去的。一方面，B公司只有11%的國有資產(chǎn)股份，不屬于刑法意義上的國有公司，只是國有參股公司，國有獨(dú)資公司才是刑法意義上的國有公司。另一方面被推薦的C公司即不是國有控股公司，也不是國有參股公司。故李某不屬于國有公司委派到非國有公司任職的情形。
3、李某在C公司工作期間不屬于代表國家出資企業(yè)在國有控股、參股公司及其分支機(jī)構(gòu)中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作的人員，不能認(rèn)定為國家工作人員。
《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》第六條第二款規(guī)定：“經(jīng)國家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機(jī)構(gòu)中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作的人員，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國家工作人員。”
本案中，因?yàn)镃公司中沒有國有資產(chǎn)入股，不是國有參股公司，更不是國有控股公司，也不是國有控股公司即A公司和國有參股公司即B公司的分支機(jī)構(gòu)。C公司是一個獨(dú)立的公司，有獨(dú)立的主體資格，而不是別的公司的分支機(jī)構(gòu)。因此李某不能認(rèn)定為國家工作人員。
（二）C公司沒有國有資產(chǎn)入股，不是國有參股或控股公司，也不是國有控股或參股公司的分支機(jī)構(gòu)，C公司的財(cái)產(chǎn)不是國有財(cái)產(chǎn)，李某在C公司不存在需要監(jiān)督國有財(cái)產(chǎn)的職能的必要，也不存在需要行使國有資產(chǎn)保值增值的管理和服務(wù)職能的必要。
根據(jù)《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第七條的規(guī)定：“關(guān)于國家出資企業(yè)的界定 本意見所稱“國家出資企業(yè)”，包括國家出資的國有獨(dú)資公司、國有獨(dú)資企業(yè)，以及國有資本控股公司、國有資本參股公司。是否屬于國家出資企業(yè)不清楚的，應(yīng)遵循“誰投資、誰擁有主權(quán)”的原則進(jìn)行界定。企業(yè)注冊登記中的資金來源與實(shí)際出資不符的，應(yīng)根據(jù)實(shí)際出資情況確定企業(yè)的性質(zhì)”，可見，如果企業(yè)注冊登記中的資金來源有國有資本，那么該企業(yè)才有可能屬于國家出資企業(yè)。如果沒有，那么就不是國家出資企業(yè)，從而也就不會是國有獨(dú)資、控股或參股公司。
而C公司注冊登記的資金來源中沒有國有資本，因此不可能屬于國有控股或參股公司。
另外，《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》第六條第二款規(guī)定：“經(jīng)國家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機(jī)構(gòu)中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作的人員，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國家工作人員?！?/span>
本案中，A公司并非C公司的股東，無證據(jù)證實(shí)A公司直接向C公司投資，無證據(jù)證實(shí)有其他刑法意義上的國有主體參股C公司。C公司不是國有控股或參股公司，也不是A公司或者B公司的分支機(jī)構(gòu)。因此C公司的財(cái)產(chǎn)不屬于國有財(cái)產(chǎn)。
（三）李某到C公司任總經(jīng)理、法定代表人，不等同于李某是代表A公司從事監(jiān)督、經(jīng)營、管理國有資產(chǎn)的職責(zé)。
李某在C公司工作期間的身份不屬于國有公司委派到非國有公司從事公務(wù)的人員，李某在C公司的工作不具有代表A公司從事公務(wù)的性質(zhì)。
最高法院在2003年發(fā)布的《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》規(guī)定，“從事公務(wù)，是指代表國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)事業(yè)單位、人民團(tuán)體等履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)。公務(wù)主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)以及監(jiān)督、管理國有財(cái)產(chǎn)的職務(wù)活動。如國家機(jī)關(guān)工作人員依法履行職責(zé)，國有公司的董事、經(jīng)理、監(jiān)事、會計(jì)、出納人員等管理、監(jiān)督國有財(cái)產(chǎn)等活動，屬于從事公務(wù)?！?nbsp;由此可見，國有單位委派到非國有公司從事的公務(wù)基本就是監(jiān)督、管理國有財(cái)產(chǎn)。而只有國有獨(dú)資公司、國有控股或參股公司中才有國有財(cái)產(chǎn)。如前所說，C公司不屬于這三類公司，公司登記注冊的資金中也沒有國家財(cái)產(chǎn)。因此，李某在C公司不可能有從事監(jiān)督管理國有資產(chǎn)的職責(zé)，即不可能屬于公務(wù)。李某在C公司只是代表B公司到C公司履行職務(wù)，但不等同于代表A公司從事監(jiān)督、管理經(jīng)營國有資產(chǎn)的職責(zé)。
（四）A公司對B公司以國有資產(chǎn)進(jìn)行投資不等于A公司對C公司以國有資產(chǎn)進(jìn)行投資。
A公司對B公司有直接的國有財(cái)產(chǎn)投資入股，但對C公司沒有以國有財(cái)產(chǎn)投資入股。B公司對C公司的投資入股是B公司自己的投資，而不是A公司的投資，更不是A公司對C公司的投資。對于C公司而言，A公司既不是股東，也不享有股權(quán)等民事權(quán)利；B公司才是股東，并享有股權(quán)。但是B公司是以自己的公司資產(chǎn)而不是以A公司的資產(chǎn)去對C公司進(jìn)行投資入股。A公司的資產(chǎn)投入B公司之后就跟B公司的其他股金一樣成為B公司資產(chǎn)整體中的不可分割一個部分。因?yàn)锽公司只是國有參股公司，因?yàn)锽公司投資到C公司的錢已經(jīng)不是A公司的錢，而是B公司的錢，不是國有財(cái)產(chǎn)，而只是混合所有制公司的財(cái)產(chǎn)。A公司和B公司是兩個獨(dú)立的法律個體。C公司于A公司而言，C公司只是A公司投資的B公司的投資對象而已。
四、裁判要旨
經(jīng)查，A公司是國有獨(dú)資公司，B公司系工商注冊屬私營實(shí)為自然人投資為主體少量國有資本參股的混合性質(zhì)公司，具有獨(dú)立法人資格。A公司不是C公司的股東，C公司也不是A公司或B公司的分支機(jī)構(gòu)，無證據(jù)證實(shí)A公司直接向C公司投資。因此，被告人非法占有C公司財(cái)產(chǎn)的行為所侵犯的客體不屬于國有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。李某到C公司任總經(jīng)理、法定代表人，是代表B公司到C公司履行職務(wù)，但不等同于李某到C公司工作是代表A公司從事監(jiān)督、經(jīng)營、管理國有資產(chǎn)的職責(zé)，李某不屬于國有公司委派到非國有公司從事公務(wù)的人員，不應(yīng)以國家工作人員論。另外李某伙同他人職務(wù)侵占的數(shù)額尚未達(dá)到職務(wù)侵占罪數(shù)額較大的起點(diǎn)，因此其行為不構(gòu)成犯罪。
周翊yi嫀qin律師寫于2020年10月12日
作者：周翊yi嫀qin（原名：周湘茂）律師（微信號：calin_xyz、13697438642，個人微信公眾號：貪污賄賂犯罪辯護(hù)）研習(xí)法律十七年，所辦案件基本上都實(shí)現(xiàn)了有效辯護(hù)；湘潭大學(xué)訴訟法學(xué)碩士、法治湖南建設(shè)與區(qū)域社會治理協(xié)同創(chuàng)新中心研究員、北大法寶的簽約作者、無訟專欄作者。
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