【作者】 [日]橋爪?。ㄖ跽盐洌ㄗg）
【作者單位】 日本東京大學(xué)大學(xué)院法學(xué)政治學(xué)研究科{教授}，蘇州大學(xué)王健法學(xué)院{教授}
【摘要】 “實(shí)行的著手”的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)采取實(shí)質(zhì)的客觀說，只要從實(shí)質(zhì)的角度來看存在法益侵害之具體危險(xiǎn)性，該階段即成立未遂犯。而且，行為人的主觀方面也是這種具體危險(xiǎn)性的判斷材料之一。具體而言，在間接正犯與隔離犯的場合，主張?jiān)诔霈F(xiàn)了結(jié)果發(fā)生之具體危險(xiǎn)性的階段始成立未遂犯的“結(jié)果說”更為妥當(dāng)；對于構(gòu)成要件上要求必須是通過特定手段而引起既遂結(jié)果的結(jié)合犯而言，不以實(shí)際開始實(shí)施構(gòu)成要件所要求的手段、方法為必要，只要存在實(shí)際實(shí)施這種手段、方法的危險(xiǎn)性即可肯定實(shí)行的著手。
一、引言
要成立未遂犯，行為人必須“著手實(shí)行犯罪”（第43條）。有關(guān)“實(shí)行的著手”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)界曾一度主張主觀說，強(qiáng)調(diào)以行為人的主觀危險(xiǎn)性即行為人的犯罪意思的發(fā)動(dòng)為標(biāo)準(zhǔn)；現(xiàn)在，客觀說屬于通說，以引起構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)的客觀危險(xiǎn)性作為標(biāo)準(zhǔn)。傳統(tǒng)通說采取的是形式的客觀說，通過將“實(shí)行犯罪”（犯罪的實(shí)行）解釋為實(shí)施構(gòu)成要件該當(dāng)行為（實(shí)行行為），認(rèn)為在開始實(shí)施構(gòu)成要件該當(dāng)行為的階段，即成立未遂犯。不過，現(xiàn)在，實(shí)質(zhì)的客觀說屬于有力學(xué)說，該說主張不應(yīng)形式性地劃定未遂犯的成立時(shí)點(diǎn)，只要實(shí)質(zhì)性地判斷是否存在客觀危險(xiǎn)性即可。
然而，對于如何理解客觀危險(xiǎn)性的內(nèi)容，觀點(diǎn)不盡一致。而且，作為危險(xiǎn)性的判斷材料，具體應(yīng)考慮哪些情況，對此也存在觀點(diǎn)之間的對立。為此，對于為實(shí)行的著手奠定基礎(chǔ)的危險(xiǎn)性的含義，本文嘗試做些探討。
另外，就未遂犯而言，圍繞所謂不能犯的相關(guān)問題亦很重要。也就是，盡管實(shí)施了某種行為，但由于不能認(rèn)定存在引起構(gòu)成要件結(jié)果的危險(xiǎn)性，因而否定成立未遂犯，而歸于不可罰的情形，被稱之為不能犯。按照對于不能犯的文義解釋，這也屬于未“著手實(shí)行”的情形。因此，不能犯的問題最終就為“實(shí)行的著手”這一問題所消解，不可能將這兩個(gè)問題截然區(qū)別開來。[1]盡管如此，也還是可以大致區(qū)別二者的：不能犯問題探究的是，在行為人已經(jīng)實(shí)施了所預(yù)定的全部行為，但并未發(fā)生結(jié)果的情形下，是否存在發(fā)生結(jié)果的危險(xiǎn)性；反之，一般來說，“實(shí)行的著手”問題要解決的，主要是從時(shí)間的角度，看進(jìn)行到何種階段就能肯定未遂犯之成立。本文集中研究后一問題。
二、有關(guān)“實(shí)行的著手”的基本理解
（一）由實(shí)行行為概念所做的形式的限定
傳統(tǒng)的通說采取的是形式的客觀說，在開始實(shí)施構(gòu)成要件該當(dāng)行為（實(shí)行行為）的階段，即肯定存在“實(shí)行的著手”。[2]這種觀點(diǎn)是將第43條之“著手實(shí)行犯罪”解釋為“著手實(shí)施實(shí)行行為”。并且，這里所謂“實(shí)行行為”，正是指該當(dāng)于構(gòu)成要件之行為，因而，在盜竊罪中，要求開始實(shí)施“竊取”財(cái)物的行為；在放火罪中，要求開始實(shí)施向客體（犯罪對象）“放火”的行為。[3]
對于這種形式的客觀說，批評(píng)意見提出，這會(huì)使得未遂犯的成立時(shí)點(diǎn)過晚。例如，在盜竊罪中，要求開始實(shí)施物理性地接觸財(cái)物并轉(zhuǎn)移占有的行為（即竊取行為），因而在出于盜竊目的而物色財(cái)物的階段，就不能認(rèn)定成立未遂犯。但是，為了確定意欲竊取的財(cái)物（財(cái)物的選定）而實(shí)施物色行為的，盜竊發(fā)展至既遂階段，就不過是時(shí)間早晚的問題，因而否定該階段成立未遂犯，并不妥當(dāng)。受到這種批評(píng)之后，有學(xué)者通過修正形式的客觀說，開始主張“修正的形式的客觀說”。該說認(rèn)為，開始實(shí)施“位于實(shí)行行為之直前的行為”的，就成立未遂犯。例如，鹽見淳教授提出，開始實(shí)施位于構(gòu)成要件該當(dāng)行為之直前的行為，就是實(shí)行的著手，要謂之為是“直前行為”，必須是（1）發(fā)展至構(gòu)成要件該當(dāng)行為的過程，可謂之為是自動(dòng)發(fā)展而至的行為（行為過程的自動(dòng)性）；或者，（2）時(shí)間上接近于構(gòu)成要件該當(dāng)行為的行為。[4]按照“直前行為”這種理解，會(huì)直接推導(dǎo)出第（2）點(diǎn)那樣的定義，但該觀點(diǎn)的特征在于并用這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，亦即，即便沒有滿足第（2）點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)，但只要滿足第（1）點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)即可。[5]
該觀點(diǎn)重視實(shí)行行為的“直前行為”這種形式的限定，作為合理限定未遂犯成立范圍的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)予以積極評(píng)價(jià)。不過，在“直前行為”的判斷中，為何可以并用這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，其理論根據(jù)未必明確。[6]而且，即便重視行為過程的自動(dòng)性，但僅僅從住宅內(nèi)的物色行為是不可能自動(dòng)發(fā)展至盜竊行為的。在該場合下，物色行為之所以能被定位于“直前行為”，想必完全是因?yàn)椋魧?shí)施了物色行為，其后轉(zhuǎn)換為竊取行為就不存在特別困難。如果是這樣的話，顯然難以完全從形式的角度來判斷“直前行為”，而不得不一并從實(shí)質(zhì)的角度予以考慮。[7]
（二）作為實(shí)質(zhì)性危險(xiǎn)的未遂犯
1．作為危險(xiǎn)行為的實(shí)行行為
現(xiàn)在，實(shí)質(zhì)的客觀說日益成為學(xué)界有力觀點(diǎn)。該說力圖擺脫實(shí)行行為這種形式的限定，主張從實(shí)質(zhì)的角度來判斷實(shí)行的著手時(shí)點(diǎn)。亦即，由于未遂犯的處罰根據(jù)在于引起了法益侵害（即實(shí)現(xiàn)既遂結(jié)果）的具體危險(xiǎn)性，[8]因而，在存在法益侵害之具體危險(xiǎn)性的階段，就成立未遂犯。例如，就出于盜竊目的物色財(cái)物的行為而言，由于在該階段既已經(jīng)能認(rèn)定存在實(shí)現(xiàn)盜竊的具體危險(xiǎn)性，因而能肯定實(shí)行的著手。
不過，在這種情形下，以什么為對象來判斷危險(xiǎn)性之有無呢？對此尚存爭議。行為說是一直以來的通說。該說認(rèn)為，由于物色行為本身存在具體的危險(xiǎn)性，也就是，物色行為與（按照行為人的犯罪計(jì)劃）此后繼續(xù)實(shí)施的竊取行為一起構(gòu)成“一系列的實(shí)行行為”，因而在“一系列的實(shí)行行為”的開始階段，就能認(rèn)定實(shí)行的著手。[9]這里，“開始實(shí)施具有實(shí)質(zhì)危險(xiǎn)性的行為”，就成為未遂犯的處罰根據(jù)。原本來說，實(shí)行行為是指該當(dāng)于構(gòu)成要件的行為，是引起構(gòu)成要件結(jié)果的因果性起點(diǎn)，因而盜竊罪的實(shí)行行為就理應(yīng)只是“竊取”行為，但這里是在能認(rèn)定存在發(fā)生結(jié)果之實(shí)質(zhì)危險(xiǎn)性的限度之內(nèi)，實(shí)行行為概念（以被提前的形式）得以擴(kuò)張，由包括準(zhǔn)備行為在內(nèi)的行為所構(gòu)成。
這種理解與修正的形式的客觀說并沒有太大不同，但由于是在能認(rèn)定存在實(shí)質(zhì)危險(xiǎn)性的范圍之內(nèi)肯定著手，因而根據(jù)對危險(xiǎn)性的理解，可能會(huì)超出構(gòu)成要件該當(dāng)行為的直前階段，而在更早的階段肯定實(shí)行的著手。
2．危險(xiǎn)結(jié)果的引起
結(jié)果說也是學(xué)界有力觀點(diǎn)。該說認(rèn)為，即便是以實(shí)質(zhì)的客觀說為前提，也并不是因?yàn)閷?shí)施了具有危險(xiǎn)性的行為而成立未遂犯，其結(jié)果是，應(yīng)在發(fā)生了“法益侵害的具體危險(xiǎn)性”的階段，認(rèn)定成立未遂犯。[10]在該說看來，與既遂犯以引起既遂結(jié)果作為成立要件一樣，未遂犯也要求“引起既遂結(jié)果的危險(xiǎn)性”這種結(jié)果。以上述物色行為為例，正因?yàn)槲锷袨橐鹆水a(chǎn)生竊取結(jié)果的具體危險(xiǎn)性，以此為根據(jù)，就能認(rèn)定成立未遂犯。
無論是行為說還是結(jié)果說，都是以法益侵害的具體危險(xiǎn)性作為標(biāo)準(zhǔn)，因而在通過開始實(shí)施一定行為而產(chǎn)生了具體危險(xiǎn)性的場合，兩者之間不會(huì)存在任何結(jié)論上的不同。采用結(jié)果說的（也許是唯一且最大的）實(shí)際意義體現(xiàn)于，行為階段雖然尚未發(fā)生充分的危險(xiǎn)性，其后，隨著時(shí)間的推移，具體危險(xiǎn)性被現(xiàn)實(shí)化的場合。這正是間接正犯、隔離犯的問題。就此，下面再專門論述。
（三）對最高裁判所平成16年判例的理解
有關(guān)“氯仿事件”的最高裁判所決定（最決平成16年[2004年]3月22日刑集58卷3號(hào)187頁），針對涉及構(gòu)成要件的提前實(shí)現(xiàn)的案件，肯定成立故意的既遂犯，在這一點(diǎn)上，該判決具有重要意義；[11]不限于此，作為推導(dǎo)出成立故意的既遂犯的前提，對于殺人罪中的實(shí)行的著手的含義，該判決也做出了具體判斷，（即便是脫離了構(gòu)成要件的提前實(shí)現(xiàn)這一問題）對于考慮未遂犯的成立要件而言，其內(nèi)容也具有重要的意義。[12]也就是，本案被告等出于偽造被害人A死于交通事故的假象而殺害被害人從而騙取人身保險(xiǎn)的目的，具體商定了犯罪計(jì)劃：先讓實(shí)行犯乘坐的車輛與A駕駛的車輛相撞，假裝要協(xié)商解決問題，將A騙上他們乘坐的汽車，強(qiáng)行讓A聞氯仿，使之處于昏迷狀態(tài)之后（第一行為），再將其轉(zhuǎn)移至B港口，使之連人帶車一起墜入海中淹死（第二行為）。且實(shí)際將犯罪計(jì)劃付諸實(shí)施，但不能確定，A的死因究竟是第一行為還是第二行為。對于該案，最高裁判所判定，“三名實(shí)行犯的殺人計(jì)劃是，先讓A吸入氯仿致其昏迷之后，利用該昏迷狀態(tài)，將A轉(zhuǎn)移至港口，讓A連人帶車一起墜入海中淹死?？梢哉f，要切實(shí)且容易地實(shí)施第二行為，第一行為是必不可少的行為；能夠認(rèn)定，在成功實(shí)施第一行為的場合，對于實(shí)施此后的殺害計(jì)劃，并不存在其他可成為障礙的特別情況；通過比照第一行為與第二行為之間在時(shí)間上、地點(diǎn)上的接近性等，能夠認(rèn)定，第一行為是與第二行為緊密相連的行為，在三名實(shí)行犯開始實(shí)施第一行為的時(shí)點(diǎn)，就已經(jīng)明顯存在發(fā)展至殺人的客觀危險(xiǎn)性，因此，認(rèn)為在該時(shí)點(diǎn)已存在殺人罪的實(shí)行的著手，這是適宜的?！?/span>
本決定設(shè)想的是由第二行為引起死亡結(jié)果的情形，并由此判斷實(shí)行的著手時(shí)點(diǎn)。[13]在該情形下，嚴(yán)格來說，引起結(jié)果的實(shí)行行為就完全是第二行為，但本決定認(rèn)定第二行為是與第一行為“緊密相連的行為”，在開始實(shí)施第一行為的階段，肯定存在（由第二行為）“發(fā)展至殺人的客觀的危險(xiǎn)性”，由此肯定實(shí)行的著手。也就是，在該判例看來，即便是位于實(shí)行行為之前階段的行為，倘若該行為（1）屬于與實(shí)行行為“緊密相連的行為”，并且，（2）能夠認(rèn)定該階段存在發(fā)生結(jié)果的“客觀的危險(xiǎn)性”，就成立未遂犯。就第（1）點(diǎn)與第（2）點(diǎn)之間的關(guān)系，盡管并未做出明確判斷，但可以理解為，該判例并用了與實(shí)行行為之間的緊密關(guān)聯(lián)性這種形式的標(biāo)準(zhǔn)以及引起結(jié)果的客觀危險(xiǎn)性這一實(shí)質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)。[14]
作為這種緊密關(guān)聯(lián)性、客觀危險(xiǎn)性的判斷材料，本決定考慮了被告人的犯罪計(jì)劃?？傊?，是以存在“三名實(shí)行犯的殺人計(jì)劃”—實(shí)施第一行為之后再實(shí)施第二行為—為前提，判斷第一行為的客觀危險(xiǎn)性（以及與第二行為之間的緊密關(guān)聯(lián)性）。而且，作為判斷之時(shí)需要重視的情況，本決定提到了以下三點(diǎn)：（1）要切實(shí)且容易地實(shí)施第二行為，第一行為是必不可少的行為；（2）在成功實(shí)施第一行為的場合，對于實(shí)施此后的殺害計(jì)劃，并不存在其他可成為障礙的特別情況；（3）第一行為與第二行為之間存在時(shí)間上、地點(diǎn)上的接近性。在本案中，這些情況結(jié)合在一起，就能肯定緊密關(guān)聯(lián)性以及客觀危險(xiǎn)性。[15]
鑒于判例、學(xué)說的這些動(dòng)向，本文意欲具體探討以下問題：首先，（1）正如最高裁判所平成16年判例所顯示的那樣，在判斷是否成立未遂犯時(shí)，考慮行為人的犯罪計(jì)劃有何意義。而且，最高裁判所平成16年判例要求第一行為與第二行為（即結(jié)果引起行為）之間存在時(shí)間上、地點(diǎn)上的接近性，這里也想進(jìn)一步考慮，（2）與引起結(jié)果之間，是否應(yīng)該存在時(shí)間上、地點(diǎn)上的接近性。最后，（3）對于與實(shí)行行為“緊密相連的行為”這一限定的意義，還想做些簡單探討。
三、行為人的犯罪計(jì)劃與危險(xiǎn)性判斷
（一）考慮主觀方面的必要性
按照實(shí)質(zhì)的客觀說的立場，實(shí)現(xiàn)既遂結(jié)果的具體危險(xiǎn)性可成為未遂犯的處罰根據(jù)，但究竟是應(yīng)基于純客觀的立場來判斷這種危險(xiǎn)性，還是也有必要考慮行為人的主觀方面，學(xué)界以前曾經(jīng)歷過激烈的論辯。[16]然而，要基于純客觀的立場判斷結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)性，想必是不可能的。本文以為，無論以什么立場為前提，都只得承認(rèn)，行為人的主觀方面也是危險(xiǎn)性的判斷材料。
按照純客觀地判斷危險(xiǎn)性的觀點(diǎn)，例如，行為人持槍瞄準(zhǔn)被害人的，就能認(rèn)定持槍這一客觀行為本身存在危險(xiǎn)性。[17]但是，在行為人完全是出于脅迫目的而持槍，絕對不打算開槍的場合，（根本就不能認(rèn)定存在殺人罪的故意，但在此之前）能認(rèn)定該行為存在針對生命的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性嗎？當(dāng)然，也并非完全不存在手指滑動(dòng)（而扣動(dòng)扳機(jī)）或者手槍走火的可能性。然而，那種偶發(fā)性的可能性并不能為實(shí)質(zhì)危險(xiǎn)性奠定基礎(chǔ)。[18]只有考慮到行為人試圖向被害人開槍這一意思，持槍行為才能被評(píng)價(jià)為，是具有針對生命之具體危險(xiǎn)性的行為。盜竊罪中的物色行為也是如此。即便是目不轉(zhuǎn)睛地凝視商品，瞄準(zhǔn)了自己想要的東西，倘若“只是看著”，絕對不會(huì)轉(zhuǎn)移財(cái)物的占有。之所以能認(rèn)定物色行為具有竊取財(cái)物的危險(xiǎn)性，完全是因?yàn)樾袨槿舜嬖诟`取財(cái)物的意圖。由此可見，行為人的主觀方面會(huì)影響對危險(xiǎn)性的判斷，這一點(diǎn)難以否認(rèn)。
對于這種考慮行為人主觀方面的觀點(diǎn)，批評(píng)意見指出，這樣會(huì)造成僅憑行為人內(nèi)心而判斷危險(xiǎn)性之有無的局面，并不妥當(dāng)。但是，正如從上面的例子也能明確的那樣，這種觀點(diǎn)也并非是僅憑行為人的主觀意思來肯定危險(xiǎn)性，最終仍然是以那些使得犯罪行為成為可能的客觀事實(shí)，作為危險(xiǎn)性的判斷前提。也就是，（1)判斷前提是，盡管僅憑該行為尚不會(huì)發(fā)生結(jié)果，[19]但存在通過實(shí)施下一行為（即法益侵害行為）而可能引起結(jié)果的客觀狀況；（2）在行為人實(shí)施該“下一行為”的蓋然性很高的場合，就能認(rèn)定成立未遂犯。并且，行為人的主觀方面即“實(shí)施下一行為的意思”，不過是用作判斷后者（第[2]點(diǎn)）之可能性的判斷材料。由此可見，最終仍然是在判斷客觀行為之危險(xiǎn)性的基礎(chǔ)上，作為預(yù)測其后走向的材料，而考慮行為人的主觀。上述最高裁判所平成16年判例是一邊考慮被告的犯罪計(jì)劃，同時(shí)肯定存在發(fā)展至殺人行為的“客觀的危險(xiǎn)性”，因而也可以按照這種旨趣來理解。[20]
（二）犯罪計(jì)劃的考慮
1．作為行為意思的犯罪計(jì)劃
如上所述，行為人的主觀方面（在一定范圍之內(nèi)）會(huì)成為危險(xiǎn)性的判斷材料。但正如持槍瞄準(zhǔn)的例子所顯示的那樣，能夠提升危險(xiǎn)性的主觀情況并不是故意本身，而是“實(shí)施下一行為的意思”（即“行為意思”）。[21]例如，行為人誤將被害人認(rèn)作是熊，出于殺死熊的想法，持槍瞄準(zhǔn)打算開槍的，這種情形下，就不能認(rèn)定行為人存在殺人罪的故意。但是，因?yàn)榇嬖凇懊闇?zhǔn)（被誤認(rèn)是熊的）被害人的身體，打算開槍的意思”，就能認(rèn)定持槍瞄準(zhǔn)行為存在針對被害人生命的高度危險(xiǎn)性。當(dāng)然，在該情形下，由于行為人不存在殺人罪的故意，無論如何都不能成立殺人罪未遂。但是，嚴(yán)格解釋的話，這種情形應(yīng)該是：在客觀方面，發(fā)生了足以成立殺人罪未遂的客觀危險(xiǎn)性，但在主觀方面，由于不存在成立殺人罪未遂所必要的故意，因而不成立未遂犯。
并且，既然認(rèn)為，是否存在“實(shí)施下一行為的意思”，會(huì)影響對行為人實(shí)施法益侵害行為之蓋然性的判斷，那么，行為人打算在什么條件之下，或者在什么時(shí)點(diǎn)、出于什么形式而實(shí)施下一行為，亦即，作為未遂犯之危險(xiǎn)性的判斷材料，就應(yīng)該考慮行為人的整個(gè)犯罪計(jì)劃。這里并不是在“故意”這一框架之內(nèi)考慮行為人的主觀，而是作為預(yù)測“行為人多大程度上存在實(shí)施法益侵害行為的可能性”的判斷材料，而考慮行為人主觀方面的情況，因而是脫離了構(gòu)成要件性評(píng)價(jià)，完全作為“鮮活的”意思內(nèi)容，而將行為人的犯罪計(jì)劃作為判斷材料。上述最高裁判所平成16年判例就正是在將行為人的犯罪計(jì)劃作為判斷材料的基礎(chǔ)之上，在開始實(shí)施第一行為的階段，肯定存在危險(xiǎn)性、緊密關(guān)聯(lián)性，本文認(rèn)為，這種判斷是妥當(dāng)?shù)摹?/span>
另外，如上所述，為行為的危險(xiǎn)性奠定基礎(chǔ)的主觀方面，是行為人的行為意思，作為這種行為意思之內(nèi)容，要考慮整個(gè)犯罪計(jì)劃。由于未遂犯也是故意犯，因而要成立未遂犯，當(dāng)然以存在故意為必要。并且，由于未遂犯是對既遂犯構(gòu)成要件的修正，作為未遂犯之故意的內(nèi)容，就要求對既遂犯構(gòu)成要件之實(shí)現(xiàn)存在認(rèn)識(shí)或者預(yù)見。例如，要認(rèn)定持槍瞄準(zhǔn)被害人的行為成立殺人罪未遂，作為為行為之客觀危險(xiǎn)性奠定基礎(chǔ)的內(nèi)容，就以“打算向被害人開槍的意思”（行為意思）為必要。反之，作為未遂犯之故意，則要求對于自己持槍、被害人（即“人”）會(huì)因自己此后的開槍行為而死亡，存在認(rèn)識(shí)或者預(yù)見。因此，行為意思是為危險(xiǎn)性奠定基礎(chǔ)的違法要素，故意則是作為責(zé)任要素而發(fā)揮作用。
2．犯罪計(jì)劃為危險(xiǎn)性奠定基礎(chǔ)
在上述最高裁判所平成16年判例中，第一行為是“強(qiáng)行讓A聞氯仿”，這一行為本身就屬于對生命存在很大危險(xiǎn)的行為，為此，也許會(huì)理所當(dāng)然地認(rèn)為，存在與實(shí)行的著手相對應(yīng)的危險(xiǎn)性。但由于實(shí)行擔(dān)當(dāng)者并未認(rèn)識(shí)到，第一行為本身就存在引起死亡結(jié)果的危險(xiǎn)性，因而不能以該危險(xiǎn)性為根據(jù)而肯定成立未遂犯。為此，最高裁判所指出，如果不是以氯仿本身的危險(xiǎn)性，而是以實(shí)行擔(dān)當(dāng)者的犯罪計(jì)劃作為判斷材料，只要實(shí)施了第一行為，就存在直接轉(zhuǎn)而實(shí)施第二行為的很高的危險(xiǎn)性，從而肯定存在足以相當(dāng)于實(shí)行的著手的危險(xiǎn)性。這樣，在最高裁判所平成16年判例中，同時(shí)存在兩個(gè)危險(xiǎn)性：（1）即便是僅僅實(shí)施第一行為，也有發(fā)生死亡結(jié)果的可能性，（2）按照犯罪計(jì)劃，實(shí)施第一行為之后會(huì)立即實(shí)施第二行為，由此存在發(fā)生死亡結(jié)果的可能性。因而與行為人的犯罪計(jì)劃相對應(yīng)，后者（第[2]點(diǎn)）的危險(xiǎn)性就為實(shí)行的著手的危險(xiǎn)奠定基礎(chǔ)。
為此，即便將最高裁判所平成16年判例的案情修改為，實(shí)行擔(dān)當(dāng)者在與本案同樣的犯罪計(jì)劃之下，不是“強(qiáng)行讓A聞氯仿”，而是使用一般不會(huì)危及生命的安眠藥使得被害人昏睡，[22]由于同樣能認(rèn)定存在第（2）點(diǎn)危險(xiǎn)性，因而在該階段也能認(rèn)定殺人罪的實(shí)行的著手。[23]對于讓被害人服用不危及生命的安眠藥這一行為，認(rèn)定成立殺人罪未遂，也許多少有些難以接受，但既然在該階段發(fā)生了（通過馬上有可能實(shí)施的第二行為而引起的）被害人墜海而死這種客觀危險(xiǎn)性，就不能否定，該行為屬于對生命具有很高危險(xiǎn)性的行為。
對于放火罪的實(shí)行的著手，在判斷實(shí)行的著手之際，也有考慮犯罪計(jì)劃的余地。例如，因妻子離家出走，被告悲觀厭世打算自焚，基于向自己的房子放火的計(jì)劃，在家里潑灑了大量汽油，對此，橫濱地判昭和58年（1983年）7月20日判時(shí)1108號(hào)138頁認(rèn)為，在潑灑汽油的時(shí)點(diǎn)，“若考慮到汽油具有強(qiáng)烈的易燃性，只要在此地出現(xiàn)某種火星，就會(huì)點(diǎn)燃潑灑在家中的汽油而引起火災(zāi)，這是必然的事實(shí)狀況，因此可以說，被告人通過潑灑汽油這一行為便已經(jīng)完成了放火的大部分企圖，此階段業(yè)已發(fā)生了引起法益侵害即燒毀本案房屋的緊迫危險(xiǎn)”，從而認(rèn)定潑灑汽油的行為屬于實(shí)行的著手。[24]汽油具有很強(qiáng)的揮發(fā)性，一旦出現(xiàn)某種火星就會(huì)著火的危險(xiǎn)性很高，因此，與最高裁判所平成16年判例一樣，本案行為也同時(shí)存在兩種危險(xiǎn)性（兩種危險(xiǎn)性的并存）：（1）所潑灑的汽油因某種火星而著火的危險(xiǎn)性、（2）被告實(shí)施點(diǎn)火行為的危險(xiǎn)性。并且，如前所述，在通過考慮犯罪計(jì)劃而認(rèn)定危險(xiǎn)性之有無的場合，只有第（2）點(diǎn)危險(xiǎn)性才真正具有意義。
這樣考慮的話，即便是出于放火的意圖而潑灑燈油的情形，如果被告存在馬上實(shí)施點(diǎn)火行為的犯罪計(jì)劃，而且客觀上也有可能實(shí)施點(diǎn)火行為，就能認(rèn)定存在上述第（2）點(diǎn)危險(xiǎn)性，因而，也理應(yīng)能認(rèn)定實(shí)行的著手。但是，對于出于放火的意圖而潑灑燈油的行為，判例一般認(rèn)為，與汽油相比，燈油的易燃性要差很多，因而僅僅是潑灑燈油尚很少有具體危險(xiǎn)性，因而應(yīng)否定實(shí)行的著手。[25]這些判例的案情大多是，要么實(shí)現(xiàn)犯罪計(jì)劃的可能性不大，或者，因犯罪現(xiàn)場還有其他人，有可能會(huì)阻礙行為人實(shí)施點(diǎn)火行為，為此，也許是這種事實(shí)關(guān)系向否定實(shí)行的著手的方向發(fā)揮了作用。盡管這一點(diǎn)并未超出可預(yù)測的范圍，但也許司法實(shí)務(wù)存在這樣一種很強(qiáng)烈的感覺：對于僅以犯罪計(jì)劃為根據(jù)而肯定成立未遂犯，實(shí)務(wù)部門持相當(dāng)謹(jǐn)慎的態(tài)度，原則上僅限于能同時(shí)認(rèn)定存在第（1）點(diǎn)與第（2）點(diǎn)危險(xiǎn)性之時(shí)，才成立未遂犯。例如，被告對被害女性產(chǎn)生殺意，但由于被害人動(dòng)作敏捷，為了制止被害人的行動(dòng)，制定了先開車撞到被害人，再用刀刺殺的犯罪計(jì)劃，然后，被告開車以20千米的時(shí)速撞到了被害人。[26]對此，名古屋高判平成19年（2007年）2月16日判夕1247號(hào)342頁認(rèn)為，在按照犯罪計(jì)劃開車撞倒被害人的時(shí)點(diǎn)，“也能認(rèn)定存在發(fā)展至殺人的客觀的現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)性”，因而認(rèn)定成立殺人罪未遂，但（作為對否定成立殺人罪未遂的原判決的批判）同時(shí)判定，“被告用四輪汽車以20千米的時(shí)速從背后撞倒被害人，該行為本身就會(huì)導(dǎo)致被害人的死亡，這一點(diǎn)是顯而易見的”，由此可見，該判例也一并重視撞車行為本身的危險(xiǎn)性。
假設(shè)這種態(tài)度是司法實(shí)務(wù)部門的一般感覺，對于上述讓被害人服用安眠藥的例子，是否會(huì)因?yàn)樽尡缓θ朔冒裁咚庍@一行為本身鮮有導(dǎo)致被害人死亡的危險(xiǎn)性，而否定實(shí)行的著手，進(jìn)而僅成立殺人罪預(yù)備（以及傷害罪）呢？在采取的手段行為本身鮮有危險(xiǎn)性的場合，對于犯罪計(jì)劃的具體內(nèi)容，是難以舉證的，在此意義上，判例的做法也不是不能理解，但還是應(yīng)該認(rèn)為，理論上并無做此限定之必要。
3．犯罪計(jì)劃對未遂犯的限定
只要原樣考慮行為人的所有犯罪計(jì)劃，根據(jù)其具體內(nèi)容，有時(shí)候會(huì)推遲實(shí)行的著手時(shí)點(diǎn)。例如，即便是最高裁判所平成16年判例的案件，如果犯罪計(jì)劃是，實(shí)行擔(dān)當(dāng)者“強(qiáng)行讓A聞氯仿”使得被害人昏迷之后，將被害人轉(zhuǎn)移至其他地方，并與（恢復(fù)意識(shí)的）被害人進(jìn)行某種交涉，倘若交涉不成功就讓被害人連人帶車墜入海中，那么，即便第一行為本身是完全相同的行為，想必在第一行為的階段也不能認(rèn)定實(shí)行的著手。在最高裁判所平成16年判例的案件中，其犯罪計(jì)劃是，趁被害人尚未恢復(fù)意識(shí)，讓被害人連人帶車墜入海中，對于實(shí)行的著手的認(rèn)定，這一點(diǎn)是很重要的。
從這種視角來看，有關(guān)強(qiáng)奸罪的實(shí)行的著手的判例，也很重要。例如，被告與其他共犯一起將被害人拽入翻斗車駕駛室之后，轉(zhuǎn)移至大約5 800米開外的某工地，在該工地、在翻斗車駕駛室內(nèi)強(qiáng)奸了被害人。對此，最決昭和45年（1970年）7月28日刑集24卷7號(hào)585頁判定，“在將被害人拽入翻斗車駕駛室的階段，就顯然能認(rèn)定存在發(fā)展至強(qiáng)奸的客觀危險(xiǎn)性，因而該時(shí)點(diǎn)存在強(qiáng)奸行為的著手”。[27]本案被告的犯罪計(jì)劃的具體內(nèi)容并不清楚，但從實(shí)際實(shí)施的犯罪行為來回溯性地推測，想必被告等人是打算將被害人轉(zhuǎn)移到路人稀少的僻靜地方之后再實(shí)施強(qiáng)奸。[28]按照這種犯罪計(jì)劃，被告等人沒有在將被害人拽入翻斗車駕駛室的現(xiàn)場直接實(shí)施強(qiáng)奸行為的打算，但要將被害人轉(zhuǎn)移至僻靜的地方，多少需要一點(diǎn)時(shí)間，[29]在此期間，既然被困在翻斗車駕駛室的被害人事實(shí)上已經(jīng)難以反抗，因而即便存在這種程度的時(shí)間間隔，仍然能認(rèn)定，存在與實(shí)行的著手相對應(yīng)的“客觀的危險(xiǎn)性”。
不過，基于這種理解，如果按照行為人的具體犯罪計(jì)劃，奸淫行為的實(shí)施，時(shí)間上還要往后延遲，在此期間有可能產(chǎn)生某種障礙，那么，在這種情形下，通過考慮整個(gè)犯罪計(jì)劃，就有可能否定實(shí)行的著手。例如，沒有在車內(nèi)實(shí)施奸淫的意圖，而是打算開車長時(shí)間移動(dòng)之后，在賓館內(nèi)實(shí)施奸淫行為，在此情形下，在汽車移動(dòng)的過程中，甚至是在下車走向賓館房間的過程中，出現(xiàn)某種障礙的可能性是很高的，因此，在將被害人拽入汽車之內(nèi)的階段，也有可能否定實(shí)行的著手。[30]
另外，如果行為人的犯罪計(jì)劃原本就鮮有實(shí)現(xiàn)的可能性，那么，就鮮有按照該計(jì)劃而發(fā)生構(gòu)成要件結(jié)果的具體危險(xiǎn)性，因此，當(dāng)然會(huì)否定實(shí)行的著手。[31]例如，即便是出于強(qiáng)奸目的試圖將被害女性拽人汽車之內(nèi)，但從周邊環(huán)境以及汽車結(jié)構(gòu)等來看，是難以將被害人拽入車內(nèi)的，或者即便有可能將被害人拽入車內(nèi)，但難以按照犯罪計(jì)劃在車內(nèi)實(shí)施奸淫的，就不能認(rèn)定，存在強(qiáng)奸罪的實(shí)行的著手。[32]
四、間接正犯與隔離犯的實(shí)行的著手
?。ㄒ唬┬袨檎f、結(jié)果說
正如前面反復(fù)談到的那樣，要成立未遂犯，必須存在發(fā)生既遂結(jié)果的具體危險(xiǎn)性。并且，如果實(shí)施了實(shí)行行為或者與實(shí)行行為緊密連接的行為，由于通常能認(rèn)定存在結(jié)果發(fā)生的具體危險(xiǎn)性，也會(huì)成立未遂犯。但是，對有關(guān)間接正犯的案件而言，在實(shí)行行為的階段，是否發(fā)生了（將未遂犯處罰予以正當(dāng)化的）具體危險(xiǎn)性呢？例如，X命令因平素受到自己虐待而完全聽命于自己的女兒A在超市盜竊,X可能成立盜竊罪的間接正犯，但是X在什么階段成立盜竊罪未遂呢？
首先需要確認(rèn)的是，該案中，X的實(shí)行行為（構(gòu)成要件該當(dāng)行為）完全止于向A發(fā)出的命令行為。A在超市實(shí)際物色并竊取商品的行為，那屬于A的行為，而非X的行為。[33]為此，按照以“危險(xiǎn)行為之開始”作為判斷未遂犯之標(biāo)準(zhǔn)的觀點(diǎn)（行為說），就只得是在X命令A實(shí)施盜竊的階段認(rèn)定實(shí)行的著手。[34]但是，在A甚至尚未進(jìn)入超市的階段，不可能發(fā)生竊取超市商品的具體危險(xiǎn)性。從下面的例子來看，這一點(diǎn)是顯而易見的：即便是X自己出于盜竊的意思走向超市，倘若尚未進(jìn)入店內(nèi)，并開始實(shí)施物色行為等，就不能認(rèn)定存在竊取的危險(xiǎn)性。對于本文這種理解，也許該說（行為說）會(huì)提出反駁：A的意思已經(jīng)為X所壓制，很少有改變主意的可能性，因而在A接受命令的階段，就能認(rèn)定存在竊取的高度危險(xiǎn)性。然而，例如，正如利用過失行為的行為人的情形那樣，被利用者察覺到真相，從而改變主意的可能性，這是完全能夠想象得到的；而且，原本來說，如果以這種理解（行為說）為前提，對于那些強(qiáng)化了盜竊犯意、鮮有改變主意之可能的盜竊常習(xí)者而言，在盜竊常習(xí)者走向超市的階段即會(huì)認(rèn)定存在著手，這顯然不妥。
這樣，如果認(rèn)為在X向A發(fā)出盜竊命令的階段，尚不能認(rèn)定存在足夠的危險(xiǎn)性，那么，立足于“行為說”，就會(huì)陷入解釋上的困境。也就是，由于命令行為的階段尚不存在足夠的具體的危險(xiǎn)性，該階段理應(yīng)不能成立未遂犯。然而，除了命令行為之外，X未再實(shí)施其他行為，因而，如果在該階段不能認(rèn)定成立未遂犯，其后，無論事態(tài)如何進(jìn)展，也都無法認(rèn)定成立未遂犯。反之，如果認(rèn)為這樣做不正確，最終就只得是，盡管命令行為階段尚缺乏具體危險(xiǎn)性，仍不得不認(rèn)定實(shí)行的著手。[35]這一問題正反映出，要在行為的階段終局性地判斷是否存在危險(xiǎn)性，是勉為其難的。本文以為，在能夠?qū)⑿袨橹蟮倪^程也包括在判斷材料之內(nèi)，而考慮是否存在危險(xiǎn)性這一點(diǎn)上，還是“結(jié)果說”更為妥當(dāng)：在未遂犯中，該說也要求引起具體的危險(xiǎn)這種結(jié)果，從而在發(fā)生危險(xiǎn)性的階段，肯定成立未遂犯。
按照本文這種理解，所謂隔離犯，亦即，對于那些從實(shí)行行為到結(jié)果發(fā)生之間，時(shí)間上、地點(diǎn)上存在很大間隔的類型，沒有必要總是在實(shí)行行為階段認(rèn)定實(shí)行的著手，而是在經(jīng)過一定時(shí)間上的間隔，出現(xiàn)了結(jié)果發(fā)生之具體危險(xiǎn)性的階段，始成立未遂犯。因此，例如，X出于殺害A的目的，通過快遞將有毒葡萄酒寄往A家的，對于該行為，不是在寄送階段，而是在葡萄酒達(dá)到A家的階段，才成立未遂犯。對于郵寄有毒砂糖的案件，大審院判例（大判大正7年[1918年]11月16日刑錄24輯1352頁）亦認(rèn)為，在被害人收到郵件的階段，有毒砂糖被置于被害人親屬“得以食用的狀態(tài)之下”之時(shí)，就認(rèn)定實(shí)行的著手，采取的就是到達(dá)時(shí)說。[36]
對于“結(jié)果說”，批判意見提出，作為對第43條的“著手實(shí)行犯罪”這一表述的解釋，很難采取結(jié)果說。但作為未遂犯的（修正的）構(gòu)成要件的不成文要素，作為結(jié)果，要求發(fā)生了引起既遂結(jié)果的具體危險(xiǎn)性，這是完全有可能的。[37][38]
（二）是否要求存在時(shí)間上的緊迫性
如上所述，對于上述快遞有毒葡萄酒的案件，應(yīng)該在到達(dá)被害人A宅的階段，肯定實(shí)行的著手。這一點(diǎn)與下一情形在結(jié)論上存在整合性：X謊稱是歲末禮物，自己帶著有毒葡萄酒到A家，在該情形下，認(rèn)定實(shí)行的著手的時(shí)點(diǎn)，就不是X拿著有毒葡萄酒出門之時(shí)，而是到達(dá)A家之時(shí)。[39]不過，從現(xiàn)在的郵寄、快遞情況來看，寄送的東西幾乎都會(huì)切實(shí)地送達(dá)；而且，如果被害人沒有意識(shí)到葡萄酒中有毒而完全有可能飲用的話，在寄送階段，也完全有可能肯定，已經(jīng)存在發(fā)生危害結(jié)果的高度蓋然性。[40]盡管如此，仍然主張只有到達(dá)被害人住宅之后才肯定實(shí)行的著手，作為客觀危險(xiǎn)性的內(nèi)容，這種觀點(diǎn)就不僅是要求存在結(jié)果發(fā)生的高度蓋然性，還要求存在結(jié)果發(fā)生的時(shí)間上的緊迫性。在尚需很長時(shí)間才會(huì)發(fā)生結(jié)果的場合，在此期間，存在出現(xiàn)某種障礙的可能性，當(dāng)然也能想到，會(huì)由此相應(yīng)地降低結(jié)果發(fā)生的蓋然性。但就上述快遞有毒葡萄酒的案件而言，事前幾乎很難想到，在有毒葡萄酒到達(dá)被害人住宅之前會(huì)出現(xiàn)某種障礙。這樣，結(jié)果發(fā)生的蓋然性與時(shí)間上的緊迫性就分別具有獨(dú)立的內(nèi)容。[41]
不過，也有觀點(diǎn)主張，通常情況下，是在結(jié)果發(fā)生的蓋然性（可能性）這一意義上理解“危險(xiǎn)性”概念，[42]因而對于未遂犯的實(shí)行的著手，也只要存在結(jié)果發(fā)生的蓋然性即可，沒有必要要求，另外存在結(jié)果發(fā)生的時(shí)間上的緊迫性。[43]然而，只要有毒葡萄酒尚未到達(dá)被害人住宅，被害人就絕不會(huì)（因飲用該有毒葡萄酒而）死亡。[44]只有有毒葡萄酒到達(dá)被害人住宅，出現(xiàn)結(jié)果發(fā)生的“現(xiàn)實(shí)的可能性”，亦即，出現(xiàn)“隨時(shí)有可能發(fā)生結(jié)果的狀態(tài)”，才能肯定未遂犯之處罰，在本文看來，這種理解也是完全有可能的。尤其是按照“結(jié)果說”的立場，也有這樣理解的余地：僅限于達(dá)到發(fā)生既遂結(jié)果的直前階段的場合，才會(huì)發(fā)生值得作為未遂犯予以處罰的危險(xiǎn)。
然而，如果這樣嚴(yán)格地理解時(shí)間上的緊迫性，例如，將設(shè)定為一個(gè)月之后爆炸的定時(shí)炸彈，放在絕對不可能被發(fā)現(xiàn)的、被害人住宅的頂棚后面的，放置定時(shí)炸彈的階段就不能認(rèn)定實(shí)行的著手。對于這種結(jié)論的合理險(xiǎn)，有學(xué)者提出了質(zhì)疑。[45]進(jìn)一步重新審視的話，就有毒葡萄酒的案件來說，在有毒葡萄酒送達(dá)被害人住宅之后，由于完全不知道被害人何時(shí)會(huì)飲用，因而完全有可能在數(shù)月之后甚至數(shù)年之后才會(huì)飲用。想必實(shí)際難以采取這種觀點(diǎn)：嚴(yán)格地理解時(shí)間上的緊迫性，在被害人開啟葡萄酒瓶的軟木塞之時(shí)，始認(rèn)定實(shí)行的著手。在此意義上，就有可能存在（某種程度上）緩和時(shí)間上的緊迫性這一要求的余地。
對此問題，可能想到的做法是，即便是那些時(shí)間上的緊迫性未必充分的情形，在可以謂之為，行為已經(jīng)影響到被害人領(lǐng)域的場合，在該階段即肯定實(shí)行的著手。[46]換言之，這種理解是，將時(shí)間上的接近性與地點(diǎn)上的接近性分割開來，通過綜合考慮二者而要求“接近性”。[47]按照這種理解，對于間接正犯、隔離犯的著手時(shí)點(diǎn)，雖采用被利用者標(biāo)準(zhǔn)說、到達(dá)時(shí)說，但也可以在一定時(shí)間上予以提前。筆者雖覺得這種解決方式有一定“吸引力”，但對于通過地點(diǎn)上的接近性來彌補(bǔ)時(shí)間上的緊迫性的不充分這種解釋，還是認(rèn)為，這種做法可能會(huì)受到過于“討巧”這種批判。對此，筆者也將做進(jìn)一步的思考。
五、作為緊密接近行為的未遂行為
?。ㄒ唬└攀?/span>
如前所述，最高裁判所平成16年判例以“第一行為是與第二行為緊密接近的行為，三名實(shí)行犯開始實(shí)施第一行為的時(shí)點(diǎn)，就已經(jīng)能認(rèn)定，顯然存在發(fā)展至殺人的客觀危險(xiǎn)性”為根據(jù)，認(rèn)定在第一行為階段存在殺人罪的實(shí)行的著手。這里，除了第一行為階段的客觀危險(xiǎn)性之外，還特別重視第一行為是與第二行為（實(shí)行行為）緊密接近的行為。由于未遂犯的處罰根據(jù)是引起了結(jié)果發(fā)生的具體危險(xiǎn)性，因而也有可能存在這樣的理解，即只要能認(rèn)定引起了客觀危險(xiǎn)性，僅此即能肯定對未遂犯的處罰。但危險(xiǎn)性這一概念未必明確，其判斷也可能存在一定搖擺幅度，因此，從與實(shí)行行為之間的密接性這一形式的角度進(jìn)行限定，也有充分的理由。[48]按照這種理解，未遂犯的成立要件就在于：（1）實(shí)施了實(shí)行行為或者與實(shí)行行為緊密接近的行為、（2）引起了發(fā)生既遂結(jié)果的具體危險(xiǎn)性。
不過，最高裁判所平成16年判例本身并未嚴(yán)格要求與實(shí)行行為之間存在緊密接近的關(guān)聯(lián)性（密接性）。本案的實(shí)行分擔(dān)者計(jì)劃的是，在第一行為之后，轉(zhuǎn)移至離開現(xiàn)場大約2千米的港口，再實(shí)施第二行為，即便如此，判例也肯定存在時(shí)間上、地點(diǎn)上的密接性。[49]而且，在前述有關(guān)強(qiáng)奸罪的最決昭和45年（1970年）7月28日刑集24卷7號(hào)585頁中，將被害人拽入翻斗車駕駛室的地點(diǎn)與強(qiáng)奸行為的現(xiàn)場相距大約5800米，即便是這種程度的距離，判例也肯定存在時(shí)間上、地點(diǎn)上的密接性。[50]在以這種判例立場為前提的場合，雖說是緊密接近的行為，也并未限定于在時(shí)間上、地點(diǎn)上處于直前階段的行為，想必是在考慮到發(fā)展至發(fā)生既遂結(jié)果的客觀危險(xiǎn)性的基礎(chǔ)之上，對于那些不存在特別障礙，“可能與實(shí)行行為相連接的行為”整體，廣泛地予以承認(rèn)。最終就是，能認(rèn)定危險(xiǎn)性要件的場合，事實(shí)上幾乎都是那些能認(rèn)定滿足了密接性要件的情形。[51]分別探討二者的意義也許并沒有那么大，但至少對于那些時(shí)間上、地點(diǎn)上相隔很大的場合、犯罪計(jì)劃中存在某種中斷的場合，就存在因缺乏密接性而否定實(shí)行的著手的余地。
按照這種理解，對于盜竊罪，也沒有必要嚴(yán)格要求是位于竊取行為直前的物色行為，在侵入他人住宅之后，如果存在接近所試圖竊取的財(cái)物的行為，在該階段就完全有可能肯定實(shí)行的著手。例如，夜晚，侵入電氣工具店之后，打算竊取現(xiàn)金而走向放置收銀機(jī)的香煙銷售柜臺(tái)，最決昭和40年（1965年）3月9日刑集19卷2號(hào)69頁就肯定該階段屬于盜竊罪的實(shí)行的著手，[52]應(yīng)該說，這一判斷是正確的。而且，對于倉庫、汽車等，如果成功地侵入其中，就會(huì)發(fā)現(xiàn)財(cái)物，繼而竊取財(cái)物，因而在侵入行為的階段，就能認(rèn)定實(shí)行的著手。另外，在撬鎖侵入的場合，究竟是在將鎖撬開之后成功侵人的階段肯定實(shí)行的著手，還是在試圖撬鎖的階段即肯定實(shí)行的著手，這也會(huì)成為問題，但如果撬鎖不是那么困難的話，就有在后一階段肯定實(shí)行的著手的余地。[53]
（二）結(jié)合犯的實(shí)行的著手
與這種對于“未遂行為”的形式的限定相關(guān)聯(lián)，這里還想談一談?chuàng)尳僮?、?qiáng)奸罪等結(jié)合犯的實(shí)行的著手。這些結(jié)合犯在構(gòu)成要件上要求，必須是通過暴力或脅迫等特定手段而引起既遂結(jié)果，對于其著手時(shí)點(diǎn)，一般認(rèn)為，應(yīng)該是開始實(shí)施手段行為（例如，暴力或者脅迫）之時(shí)。[54]也就是，對結(jié)合犯而言，要求部分實(shí)施了構(gòu)成要件該當(dāng)行為。對于盜竊罪、殺人罪等構(gòu)成要件上并不要求通過特定手段實(shí)施的犯罪，即便沒有部分實(shí)施構(gòu)成要件該當(dāng)行為，也有可能成立未遂犯，因此，特別標(biāo)準(zhǔn)的適用僅限于結(jié)合犯。對于這一點(diǎn)，相關(guān)論者的解釋是，結(jié)合犯屬于以“按照行為人的犯罪計(jì)劃，法益侵害的危險(xiǎn)直接迫近的行為”為手段，而被構(gòu)成要件化的犯罪類型，因而只有著手實(shí)施手段行為，才能認(rèn)定存在具體的危險(xiǎn)性。[55]
然而，并不是在滿足了既遂構(gòu)成要件的場合，而是在具有滿足既遂構(gòu)成要件之危險(xiǎn)性的場合，認(rèn)定成立未遂犯，因此，對于構(gòu)成要件所要求的手段、方法，也沒有必要實(shí)際開始實(shí)施，而只要存在實(shí)際實(shí)施這種手段、方法的危險(xiǎn)性即可。在只有滿足所有要素才能成立既遂犯這一意義上，構(gòu)成要件的各個(gè)要素在重要性上并無區(qū)別，因此，鮮有進(jìn)行這種區(qū)別的必然性：要成立未遂犯，不以結(jié)果的現(xiàn)實(shí)化為必要；但對于行為或者手段則以實(shí)際開始實(shí)施為必要。[56]例如，在前述有關(guān)強(qiáng)奸罪的最決昭和45年（1970年）7月28日刑集24卷7號(hào)585頁中，由于在將被害人拽入翻斗車駕駛室的階段所實(shí)施的暴力，并非作為奸淫手段的暴力，因而就不屬于強(qiáng)奸罪構(gòu)成要件所要求的、作為奸淫手段的“暴力”。[57]
不過，對于前述有關(guān)強(qiáng)奸罪的最決昭和45年（1970年）7月28日刑集24卷7號(hào)585頁，多數(shù)說以及（也許是）實(shí)務(wù)部門的一般性理解是，盡管在將被害人拽入翻斗車駕駛室之時(shí)所實(shí)施的暴力本身，并非作為強(qiáng)奸手段的“暴力”，但屬于與其后的、作為奸淫手段的“暴力”連在一起的行為，因而能認(rèn)定，開始實(shí)施了作為一個(gè)整體的“一系列的暴力”，在將被害人拽入翻斗車駕駛室的階段，成立強(qiáng)奸罪未遂。為此，例如，掩藏想要將被害人帶至偏僻的地方實(shí)施強(qiáng)奸的犯罪計(jì)劃，欺騙被害人說，“我們?nèi)ザ碉L(fēng)吧”，將被害人騙上汽車的，對于該案，盡管按照行為人的犯罪計(jì)劃，在將被害人騙上車的階段，客觀的危險(xiǎn)性是相同的，但由于尚不能認(rèn)定開始了“一系列的暴力”，因而只要未在車內(nèi)開始實(shí)施某種暴力，想必就要否定強(qiáng)奸罪的實(shí)行的著手。[58][59]為此，在移動(dòng)過程中，通過犯罪行為人之間的對話，察覺到行為人的強(qiáng)奸計(jì)劃，被害人拼死逃走，在此過程中，被害人因摔下汽車而受傷的，也不成立強(qiáng)奸致傷罪。
這樣，要求著手實(shí)施“一系列的實(shí)行行為”這種觀點(diǎn)，作為比照條文表述而形式性地限定未遂犯成立范圍的手法，是完全能得到理解的。但是，在本文看來，這仍然屬于最終會(huì)走向形式的客觀說的觀點(diǎn)，而且，該觀點(diǎn)也缺乏充分的根據(jù)。[60]要處罰未遂犯，即便以實(shí)施與實(shí)行行為緊密相關(guān)的行為為必要，但這種與實(shí)行行為緊密相關(guān)的行為，也并無顯示構(gòu)成要件內(nèi)容之必要。實(shí)際上，如果徹底貫徹這種形式的限定，即便是同種犯罪，根據(jù)是否屬于結(jié)合犯，著手時(shí)點(diǎn)會(huì)出現(xiàn)很大不同。例如，第176條前段的強(qiáng)制猥褻罪也是以暴力或者脅迫為手段，[61]為此，出于對13周歲的被害人實(shí)施猥褻行為的意圖，將被害人騙入自己房間的，只有在開始實(shí)施針對被害人的暴力之時(shí)，才成立強(qiáng)制猥褻罪的未遂；但如果被害人未滿13周歲（例如，12周歲），由于對行為手段并無限制（參見第176條后段），只要實(shí)施“與猥褻行為密切關(guān)聯(lián)的行為”即可，因而根據(jù)具體案情，僅憑將被害人帶入自己房間這一點(diǎn)，就能認(rèn)定存在實(shí)行的著手。但是，根據(jù)被害人是12歲還是13周歲，強(qiáng)制猥褻罪的著手時(shí)點(diǎn)會(huì)隨之不同，這并不妥當(dāng)。[62]
*本文原載于日本《法學(xué)教室》2014年第12號(hào)（總第411號(hào)）
【注釋】 略
聯(lián)系客服
